Sentencia Civil 12/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 423/2021 de 10 de enero del 2023

Primero.- Planteamiento del recurso.

Es objeto de recurso la Sentencia núm. 47/2021, de 15 de febrero, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Granada en los autos de liquidación del régimen económico familiar núm. 1272/2019.

-El actor, D. Augusto, recurre la citada sentencia alegando, en síntesis, los siguientes motivos: (1) la indebida inclusión en el activo de la sociedad de gananciales del crédito de la misma contra el actor por todos los sueldos percibidos por D. Augusto desde 01/01/2019 hasta el 10/05/2019, fecha esta última de la sentencia de divorcio. Pronunciamiento que debe revocarse porque en esta fecha los cónyuges estaban separados de hecho, momento en el que cesa la ganancialidad y pasan a ser privativos los bienes adquiridos con el trabajo exclusivo de cada uno de los cónyuges. Subsidiariamente, y para el caso de desestimarse lo anterior, deberían incluirse los salarios percibidos por la demandada, Dª. Inmaculada, durante el mismo periodo; (2) la indebida inclusión en el activo de la sociedad de gananciales de los vehículos matrícula ....-XCC (Renault Scenic) y FDQ-.... (Seat Ibiza) ya que entre la fecha de la sentencia de divorcio (10/05/2019) y la de la solicitud de liquidación del REM (29/10/2019) los cónyuges acordaron liquidar dichos bienes, razón los mismos no debieron ser incluidos en la liquidación, vulnerando la sentencia apelada los arts. 1091 y 1258 del Cc; (3) este último pronunciamiento, por los siguientes motivos: (1) error en la apreciación de la prueba documental y testifical, (2) infracción del art. 217 de la LEC y del art. 24 de la Constitución, y, (3) la indebida inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales del préstamo suscrito con la entidad ING en fecha 06/03/2019 para cancelar un anterior préstamo suscrito con la entidad CARREFOUR con la finalidad de adquirir mobiliario y la realización de obras en la vivienda privativa de la demandada vulneración de la doctrina de los actos propios. Debiendo incluirse en el activo del inventario el importe del citado préstamo de CARREFOUR con los intereses abonados hasta su liquidación el día 11/12/2018.

-La demandada, Dª. Inmaculada, se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Sobre la retroacción de la extinción del régimen económico matrimonial a una fecha anterior a la sentencia de la sentencia de divorcio y concretamente a la fecha de la separación de hecho.

En contra de lo que parece sostenerse por el apelante en su recurso la retroacción de la extinción del régimen económico matrimonial a la fecha de la separación de hecho o el abandono de la vivienda familiar por uno de los cónyuges no es la regla sino la excepción. Excepción además cuya razón de ser está en la de evitar que uno de los cónyuges reclame derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido, por incurrir tal pretensión en abuso de derecho y contrariar la buena fe ( art. 7 del Cc). Esta misma Sección así lo ha declarado en Sentencia de 26 de enero de 2022 (rec. 378/2021, FJ 2):

"SEGUNDO.- La cuestión que se plantea ha de resolverse a la luz de la doctrina jurisprudencial que emana de la sentencia del Tribunal Supremo número 136/2020, de 2 de marzo , citada en la apelada, en la que viene a decirse que la jurisprudencia había admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro; pero que ello no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo , sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho ( arts. 1393.3 º, 1368 y 1388 CC ) -en lo que se hace especial hincapié por el Tribunal Supremo para resaltar la inexistencia de excepciones a la regla legalmente establecidas-, solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7 CC ).

Esta doctrina jurisprudencial, como hemos tenido ocasión de señalar en resoluciones precedentes, descarta la retroacción genérica y automática de la extinción del régimen económico matrimonial a una fecha anterior a la de la sentencia de divorcio, y ciertamente, como se señala en la oposición al recurso, la disolución de la sociedad de gananciales en su conjunto en una fecha anterior a la sentencia de divorcio por concurrencia de una separación de hecho de más de un año de mutuo acuerdo o por abandono del hogar, conforme a lo establecido en el art. 1393.4º del Código Civil , exigiría que así se hubiese solicitado y que hubiese declarado en dicha sentencia; pero ello no significa, según se refiere en dicha doctrina, que no puedan excluirse de la masa ganancial concretos bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro, con objeto de rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los mismos cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7 CC ), lo que conduce, por tanto, a un examen de las pretensiones concretas que pudieran merecer ese reproche y no a la fijación de un presupuesto genérico de exclusión de la masa ganancial de todos los bienes derechos u obligaciones adquiridos o devengados con posterioridad a la fecha de la separación de hecho, por lo que bajo esa perspectiva, a pesar de la que la apelante invoque la retroacción genérica de la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, hemos de abordar el análisis de la impugnación que, realmente, se ciñe a la inclusión en el pasivo de una partida concreta relativa al crédito contra la masa ganancial a su favor por el 50% de las cuotas hipotecarias satisfechas sin participación del apelado.

Ciertamente, como ya dijimos en nuestra sentencia núm. 319/2020, de 9 de octubre , no tiene cabida que en la sentencia de aprobación del inventario se establezca la retroacción automática y comprensiva de todos los activos gananciales a la fecha de la separación de hecho de los cónyuges, teniendo en cuenta que nada se acordó al respecto en la sentencia de divorcio a instancia de cualquiera de los cónyuges y al amparo del art. 1393.3º del Código Civil , pero ello no impide resolver sobre la concreta partida del inventario cuya exclusión se impugna, de acuerdo con la jurisprudencia citada (···)".

Criterio refrendado por la STS de 05 de abril de 2022 (rec. 5651/2019, FJ 5) en la que se declara que cuando se trata de separaciones de hecho prolongadas en el tiempo y con la finalidad de evitar el abuso de derecho, cabe retrotraer la liquidación del régimen económico matrimonial a la fecha de la separación de hecho:

"QUINTO.- La sentencia 136/2020, de 2 de marzo , sintetizando la doctrina de la Sala, recuerda que la cuestión referida al momento en el que se produce la disolución de la sociedad de gananciales está expresamente regulada en los arts. 95 (redactado por la Ley 15/2015, de 2 de julio ), 1392 y 1393 CC . En particular, conforme a esta regulación, en caso de divorcio judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal.

En las sentencias 297/2019, de 28 de mayo , y 501/2019, de 27 de septiembre , citadas a su vez por la sentencia 136/2020, de 2 de marzo , también dijimos:

"la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro".

Además, de acuerdo con la sentencia 297/2019, de 28 de mayo :

"la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la Sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3.º CC , no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC ) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC )".

Por tanto, no deben equipararse a las situaciones de separación que permiten rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge la mera admisión a trámite de la demanda de divorcio ni el dictado del auto de medidas provisionales ( sentencia 297/2019, de 28 de mayo ), ni la salida del domicilio familiar de uno de los esposos seguida de la presentación de la demanda de divorcio ( sentencia 501/2019, de 27 de septiembre ), ni el dictado de un auto que acuerda la orden de protección ( sentencia 136/2020, de 2 de marzo ).

Pero sí es posible rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC ( sentencias 226/2015, de 6 de mayo , y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo ; 501/2019, de 27 de septiembre ; y 136/2020, de 2 de marzo ). (···)".

Ahora bien, también en casos de separaciones menos prolongadas en el tiempo también el Tribunal Supremo abre la puerta a aplicar la citada retroacción -lejos de cualquier automatismo- siempre que consten acreditados "actos propios, libres, palmarios y efectivos" de ambos cónyuges que muestran una "voluntad separativa personal y patrimonial". Así lo razona el fundamento sexto de la Sentencia citada:

"(FJ 6) (···) La sentencia no declara la retroacción de la disolución de la sociedad de gananciales por el mero hecho de que el esposo se marchara del domicilio familiar. De manera previa a pronunciarse sobre las concretas pretensiones de las partes referidas a la inclusión en el activo y en el pasivo del inventario de diversas partidas, y para rechazar la pretensión de la esposa referida a determinados bienes, la sentencia advierte que en atención a las concretas circunstancias concurrentes constan "actos propios, libres, palmarios y efectivos" de ambos cónyuges que muestran una "voluntad separativa personal y patrimonial" a partir de noviembre de 2013, fecha que coincide con la salida del esposo del domicilio común. Luego aplica este criterio a distintas partidas que se discuten.

La sentencia recurrida llega a esta conclusión a partir de una serie de datos, meramente fácticos algunos, expresivos de una voluntad de separación personal, pero con un componente jurídico indudable en otros casos, reveladores de una desvinculación patrimonial libremente consentida. Así, en particular, tiene en cuenta que la esposa llegara a prohibirle al esposo el acceso al domicilio después de su salida; o que, desde noviembre de 2013, ya no mantuvieran cuentas conjuntas, según admitió la propia actora en su demanda; también que, en virtud de una "escritura de revocación", la esposa revocara, en atención al deterioro de su relación, la donación del usufructo de la hasta entonces vivienda familiar, donación otorgada en la escritura previa por la que donó a sus hijos la nuda propiedad del inmueble con reserva de usufructo y donación al marido del usufructo, de modo que no se extinguiría hasta el fallecimiento del cónyuge que sobreviviera al otro.(···)".

En nuestro caso el apelante esgrime únicamente como motivos para retrotraer los efectos de la liquidación del régimen económico matrimonial a la fecha de la separación de hecho, que abandonó la vivienda familiar y dejó de vincular su sueldo a la cuenta en la que se cargaban las cuotas del préstamo hipotecario. El recurso no puede prosperar, ni se trata de una separación de hecho de larga duración, ni tampoco el apelante alega actos comunes de ambos cónyuges sino que alega únicamente actos unilaterales ejecutador por el mismo. Por otra parte, como hemos expuesto, la razón de ser de la retroacción solicitada es evitar el abuso de derecho, y en este caso no se acierta a vislumbrar el abuso de derecho imputable a la demandada. De hecho es el apelante quien no renuncia a recibir la parte proporcional de lo aportado a la vivienda familiar hasta la fecha de la sentencia de divorcio, mientras que al mismo tiempo pretender que sus sueldo tenga carácter privativo desde la fecha de la separación de hecho.

En lo que sí lleva razón el apelante es que debe incluirse en el activo de la sociedad de gananciales hasta la fecha de la sentencia de divorcio (10/05/2019) no solo su sueldo, sino lógicamente también el de la demandada.

Cuarto.- Sobre la inclusión de los vehículos en el activo de la sociedad de gananciales.

Como acertadamente razonó la sentencia apelada la titularidad administrativa de los vehículos no determina ni su ganancialidad ni su carácter privativo. No consta que el apelante haya cuestionado que los vehículos se adquirieron constante el matrimonio y con dinero ganancial, razón por la cual deben considerarse bienes gananciales e incluirse en el activo de la inventario. En tal sentido puede citarse mutatis mutandis la SAP de Málaga de 16 de octubre de 2020 (rec. 723/2019, FJ 2):

"SEGUNDO.- En la propuesta de inventario presentada por la esposa se incluye en el activo el dinero obtenido por la venta del vehículo ganancial , pretensión que es desestimada por la sentencia de instancia al considerar que la parte demandada ha justificado que se trata de un bien privativo que el Sr. Leovigildo adquirió en el año 2005 y que fue vendido con posterioridad el 1 de Octubre de 2015, por un importe de 3000 euros, y en todo momento aparece D. Leovigildo como titular de dicho vehículo.

Esta conclusión resulta errónea en cuanto que el matrimonio se contrajo en 1997 y, por lo tanto, estaba vigente la sociedad de gananciales cuando se adquirió el vehículo en 2005 y conforme al artículo 1347.3 CC son bienes gananciales (l)os adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos.

La titularidad del vehículo en los órganos administrativos no afecta a la propiedad del bien ni a su carácter ganancial o privativo, en consecuencia, procede la estimación de este motivo recurrente debiéndose incluir en el activo un crédito de la sociedad de gananciales frente al esposo por el importe de 3000 €, cantidad en la que ha quedado acreditada que se vendió el vehículo en octubre de 2015 por el esposo, en plena crisis matrimonial, como se ha dicho, meses antes de dictarse la sentencia de separación, y sin acreditar ni alegar en el procedimiento que ese dinero se invirtiera en el levantamiento de las cargas familiares".

En la liquidación de todo régimen económico matrimonial hay dos fases una fase de inventario y otra de liquidación. Así lo recuerda entre otras muchas resoluciones la SAP de La Rioja de 20 de septiembre de 2022 (rec. 271/2022, FJ 4):

"(···) La liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determina la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones se lleva a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a las normas contenidas en el Libro IV, Título II, Capitulo II de la Ley de Enjuiciamiento Civil denominado "Del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial" que comprende los art. 806 a 811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como a las normas civiles que resulten aplicables.

En dicho procedimiento, que como bien señala la sentencia de instancia, es el previsto legalmente para la resolución de la pretensión de reparto de los activos financieros de uno de los cónyuges, podemos distinguir dos grandes fases que componen el procedimiento judicial para la liquidación del régimen económico matrimonial: Fase de la formación de inventario, regulada en los artículos 808 y 809 de la LEC (determinación de los bienes y derechos que integran el activo y el pasivo de la sociedad, incluyendo los derecho de reintegro de créditos de los cónyuges así como créditos frente a terceros); y Fase de liquidación, regulada en el art. 810 de la LEC (Liquidación o pago de las deudas que tiene la sociedad con terceros así como de las deudas existentes entre los cónyuges; Partición y adjudicación de los bienes, procediéndose a la formación de lotes siempre que existan suficientes bienes, de tal forma que se adjudicará la propiedad de cada lote a cada cónyuge, siendo exigible y necesario la igualdad entre ambos lotes.) (···)".

Lo anterior quiere decir que independientemente de los acuerdos a los que lleguen los cónyuges para liquidar determinados bienes e independientemente de que dichos acuerdos serán oponibles en la fase de liquidación, los mismos no impedirán que se incluyan en el activo de la sociedad de gananciales la totalidad de bienes y derechos que pertenecen a la misma. En este caso puesto que no se ha discutido el carácter ganancial de los dos vehículos los mismos deben constar en el activo de la sociedad de gananciales. Por tanto el motivo debe desestimarse.

Quinto.- Sobre la solicitud de inclusión en el activo del inventario del préstamo suscrito con la entidad Carrefour y la exclusión del pasivo del inventario del préstamo suscrito con ING en la cuenta exclusiva de la demandada.

Según el apelante el préstamo suscrito con la entidad financiera CARREFOUR tuvo como finalidad la realización de obras y compra de mobiliario destinadas a la vivienda privativa de la demandada, que fue la vivienda familiar. No fue controvertido que con el posterior préstamo solicitado a la entidad ING se liquidó la parte del préstamo que quedaba pendiente de abono con la entidad CARREFOUR.

Lo cierto es que en el préstamo suscrito con la entidad CARREFOUR no se expresa la finalidad del préstamo, ni queda constancia documental de las obras de reforma de la vivienda a las que alude el apelante. De manera que no quedando probado que ninguno de los citados préstamos, tuviera otra finalidad que la de levantar cargas del matrimonio, debe desestimarse el motivo opuesto. En este sentido resulta ilustrativa la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 02 de julio de 2020 (rec. 188/2020, FJ 2):

"SEGUNDO.- El recurrente considera que los préstamos personales a los que hemos hecho referencia son gananciales, debiendo aplicarse el criterio de la presunción de ganancialidad, por cuanto se contrajeron durante el matrimonio, aunque figure a nombre del recurrente. Sostiene la parte recurrente que dicho préstamo fue destinado a gastos ordinarios a cargo de la sociedad de gananciales.

El artículo 1362 del Código Civil , considera que son gastos o deudas que deben correr a a cargo de la sociedad de gananciales los generados por el levantamiento de las cargas de la familia, la administración de bienes comunes y privativos, así como el ejercicio de la profesión y oficio de cada cónyuge.

Entendemos que las cuantías de los préstamos han de formar parte del pasivo de la sociedad de gananciales, en cuanto que si bien ha sido solicitado por uno de los cónyuges, vigente la sociedad de gananciales, no se ha acreditado que dicha préstamo se dedicara exclusivamente a la inversión de mejoras en bienes privativos o fuera utilizado por el esposo en su propio beneficio o lucro exclusivo; el primer préstamo se contrajo en el año 2008, y la deuda pendiente se refinanció el día 26 de febrero de 2013, en tanto que el segundo préstamo se concertó el día 27 de julio de 2009, y fue refinanciado el día 15 de enero de 2013 sin que la parte demandada haya desplegado la más mínima prueba en defensa de la privacidad del préstamo en su día concedido.

La ganancialidad del crédito se ha demostrado en el caso, aunque aceptemos como dice la sentencia de instancia que no existe un principio de presunción de ganancialidad de las deudas (al contrario que de los bienes ex art. 1361CC ), ya que no existe precepto que así lo establezca frente a la responsabilidad personal y universal, junto a la relatividad de los contratos derivada de los artículos 1257 , 1827 , y 1911 del CC ; así como porque el matrimonio no limita la capacidad de obrar de ninguno de los contrayente que regirán la sociedad de gananciales bajo los principios de cogestión y actuación conjunta ( art. 1367 y 1375 del CC ) de los que resulta a limine que de la intervención individual de uno de ellos no quepa deducir la ganancialidad de la deuda, o finalmente porque la LEC considera en apoyo de esta inexistente presunción en su art. 541.2 , relativo a la ejecución en bienes gananciales, hace recaer en el acreedor ejecutante, ante la oposición del cónyuge del deudor, la carga de la prueba de la responsabilidad de los bienes gananciales. Ello no obstante, los hechos probados en el litigio, evidencian lo contrario. (···)".

En atención a todo lo expuesto, el recurso debe estimarse parcialmente, en el sentido de incluir en el activo del inventario los salarios de la apelada como solicitaba de forma subsidiaria el apelante.

Sexto.- La estimación parcial del recurso determina la no expresa imposición de las costas de esta alzada ( art. 398.1 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás y general y pertinente aplicación,