Sentencia Civil 9/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 4/2022 de 10 de enero del 2023

Primero.- Planteamiento del recurso.

Es objeto de recurso la Sentencia núm. 439/2021, de 18 de octubre, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 03 de Granada, en los autos de modificación de medidas definitivas núm. 805E/2020, que estimó en parte la demanda interpuesta por Dª. Vicenta contra D. Cayetano y acordó modificar las medidas adoptadas en los autos de Divorcio núm. 1093C/19 en el sentido de fijar una pensión por alimentos por importe de 136 euros a favor de la hija, María Antonieta, con cargo a D. Cayetano, desestimando las demás pretensiones formuladas.

-El actor reconviniente, D. Cayetano, ha recurrido en apelación dicho pronunciamiento alegando los siguientes motivos: (1) infracción del art. 92.7 del Cc y de la jurisprudencia aplicable al mismo, (2) infracción de los arts. 152.4 y 853 del Cc al fijar una pensión con cargo al apelante a favor de la hija mayor de edad, María Antonieta pese a la condena penal de la misma.

-La actora y demandada reconvencional, Dª. Vicenta, se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Requisitos para la modificación de medidas.

Para acordar la modificación de medidas previamente adoptadas en una sentencia firme, es necesario que concurra (1) una variación del estado de cosas tenido en cuenta en el momento de su adopción, (2) que dicha variación sea sustancial, y que, (3) dicha variación tenga su origen en hechos ocurridos con posterioridad a la sentencia firme cuyas medidas pretenden modificarse. Valga, por todas, en el sentido expuesto la SAP de Castellón de 15 de noviembre de 2021 (FJ 2):

"SEGUNDO.- Como ha señalado esta Audiencia en otras resoluciones, y por todas, por ejemplo, en Sentencia de fecha 21 de octubre de 2011 dictada en el Rollo apelación civil número 104/2011 , Sentencia de fecha 6 de marzo de 2012 dictada en el rollo de apelación civil número 14/2012 :

"... las medidas previamente decretadas en una sentencia de separación o divorcio, poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas que fue tenido en cuenta al tiempo de su adopción; exigencia que ha de ser entendida en el sentido de que acontezcan hechos o situaciones nuevas que incidan de manera esencial y básica en las condiciones que se tuvieron en consideración al tiempo de ser acordadas las medidas cuya modificación se interesa, como se desprende de los arts. 90 y 91 del Código Civil . Dichos preceptos permiten la modificación de dichas medidas siempre que concurra una variación sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron su adopción. Dicho extremo es reiterado en el artículo 775 LEC que únicamente permite a los cónyuges solicitar del Tribunal la modificación de las medidas adoptadas, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

En consecuencia, la viabilidad y éxito de la modificación pretendida requiere la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere considerablemente las bases donde se asentaron las medidas que se pretende modificar, incumbiendo su prueba a quien lo alega, sin que pueda sustentarse en criterios meramente subjetivos o de complacencia; siendo exigible, por otra parte, que se trate de alteraciones verdaderamente trascendentes, permanentes o duraderas -no coyunturales o transitorias-, que no hubieran sido previstas en el momento en que las medidas fueron establecidas, ni buscadas directa y voluntariamente por la parte que alega ese cambio para obtener una modificación de tales medidas".

Como es sabido, cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, procedimiento asimismo aplicable a las uniones estables de pareja cuando se trate de medidas afectantes a la custodia de los hijos, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas, los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el término sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior.

En definitiva la modificación de medidas en procedimientos como el presente es posible, pero siempre que se justifique que las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarla ylas que se quieren modificar, han variado sustancialmente, o que proceda la modificación porque ha variado en beneficio o interés de los menores, y así se estime necesario modificarlas".

Tercero.- Sobre la incidencia de la condena penal de uno de los progenitores en el régimen de custodia compartida y el alcance de los arts. 92.7 y 94 del Cc .

La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda formulada por Dª. Vicenta y como consecuencia de dicho pronunciamiento: (1) estimó fijar una pensión por alimentos con cargo al demandado a favor de la hija mayor de edad, María Antonieta, (2) pero no accedió a establecer un sistema de guarda materna con respecto a la hija menor de edad, Claudia, tal y como solicitaba la demandente.

Igualmente la sentencia desestimó tanto la oposición como la demanda reconvencional formulada por D. Cayetano, en las que solicitaba el establecimiento de la guarda paterna con respecto a la hija menor de edad, y rechazaba el establecimiento a su cargo de una pensión a favor de la hija mayor de edad, argumentando que la misma le había agredido y había sido condenada por ello, como autora de un delito de lesiones, condena dictada por el Juzgado de Menores núm. 1 de Granada.

El apelante a través de su recurso insiste en que como consecuencia de la condena penal de Dª. Vicenta -como autora de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia doméstica- debe establecerse un sistema de guarda paterna con respecto a la hija menor de edad.

A tal petición se opuso Dª. Vicenta solicitando la confirmación de la sentencia apelada y el mantenimiento de la custodia compartida, sin reiterar la petición de que se estableciera con respecto a la menor la guarda materna.

Consta, en efecto, que la actora fue condenada como autora de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia doméstica del art. 153.2 y 3 del CP, sin circunstancias modificativas, a la pena de siete meses y quince días de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de D. Cayetano y de su domicilio, centro de trabajo y lugar en que en todo momento se encuentre durante 2 años y comunicarse por cualquier medio con él durante el mismo periodo, así como al pago de la de mitad de las costas causadas y a que indemnice a Cayetano en 150 euros.

Reprodicimos a continuación la relación de hechos probados de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada de 13 de julio de 2020:

"HECHOS PROBADOS

Probado y así se declara que sobre las 18Ž00 horas del día 22 de junio de 2020, el acusado Cayetano se personó en la Comandancia de la Guardia Civil de Granada, sito en la CALLE000 nº NUM000, a fin de entregar a su excónyuge, la también acusada Vicenta, a la hija menor de ambos, momento en que frente a la Comandancia y en presencia de las hijas menores se originó una discusión en el marco de una tensa relación entre ambos, en cuyo transcurso Vicenta agredió a Cayetano causándole lesiones consistentes en excoriación superficial en dorso de la mano derecha y cara anterior de la mano izquierda que solo precisaron una primera asistencia facultativa, tardando en curar tres días, todos ellos de perjuicio personal básico.

No ha quedado acreditado que Cayetano agrediera a Vicenta".

Cuarto.- El Tribunal Supremo ha descartado que la existencia de una denuncia penal o el dictado de una orden de protección imponga la aplicación automática del art. 92.7 del Cc. Tampoco, según el propio Tribunal Supremo, la existencia de una condena penal excluirá necesariamente la posibilidad de adoptar la custodia compartida, ya que tal decisión debe venir precedida de una valoración casuística y circunstanciada de la influencia de la condena penal sobre el superior interés del menor, ya que es un derecho indiscutible de todo menor el ser educado en un entorno libre de violencia. Valga en el sentido expuesto y por todas la STS de 29 de marzo de 2021 (rec. 3110/2019, FJ 3):

"(···) F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se , que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio .

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril .

3.- La valoración de las circunstancias concurrentes y estimación del recurso

En el caso presente, no nos encontramos ante un supuesto de meras desavenencias entre los progenitores con típicos desencuentros propios de su crisis matrimonial. Tampoco ante excesos verbales, en incidentes puntuales y aislados, que no afectan al interés superior de la menor de disfrutar de una custodia como la debatida en este proceso, sino ante un patrón de conducta prolongado en el tiempo, que constituye una expresión inequívoca de desprecio y dominación del demandado sobre la actora, que trasciende al demérito de la misma delante de la hija común, con palabras directamente dirigidas a la menor sobre la valoración que su padre tiene de su madre, claramente vejatorias y manifiestamente dañinas para el ulterior desarrollo de la personalidad de la pequeña. El padre proyecta sobre la menor su problemática de pareja y un comportamiento constitutivo de violencia doméstica elevado a la condición de delito. Así resulta claramente de la declaración de hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que impone además al demandado una orden de alejamiento con respecto a la recurrente.

Es, por ello, que las circunstancias expuestas y el mal pronóstico de coparenting , es decir la forma en que los padres deben coordinar el cuidado de los hijos, en un régimen de máxima colaboración como es el propio de la custodia compartida , determina que no se considere procedente el fijado por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Como hemos señalado en la sentencia 51/2016, de 11 de febrero :

"[...] la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".

En la sentencia 350/2016, de 26 de mayo , en un caso de violencia doméstica, hemos señalado:

"Partiendo de delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente".

Y en la sentencia 23/2017, de 17 de enero , sostuvimos que:

"A la vista de esta doctrina, debemos declarar que la condena del esposo por amenazar a su pareja y a la familia de ésta y la prohibición de comunicación, impiden la adopción del sistema de custodia compartida , dado que el mismo requiere una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores, que aquí brilla por su ausencia, por lo que procede desestimar el recurso de casación".

Por todo ello, en la tesitura expuesta, no podemos considerar que un régimen de custodia compartida sea conveniente para el interés y beneficio de la niña; pues existe una dinámica de imposición del demandado y desconsideración hacia la actora, que además proyecta sobre la hija común, que no genera un clima proclive a su establecimiento, que requiere una intensa colaboración entre los progenitores y un modelo de respeto recíproco que además sirva de ejemplo o pauta de actuación para la menor que, en este caso, no concurre por el comportamiento del padre.

Por consiguiente, procede asumir la instancia, desestimar el recurso de apelación interpuesto, con confirmación de la sentencia dictada por el juzgado, debiéndose ajustar el fallo al pronunciamiento condenatorio de la sentencia dictada por el juzgado de lo penal, en tanto en cuanto establece la pena de alejamiento, lo que se

llevará a efectos en ejecución de sentencia".

Como no podía ser de otra manera dicho criterio ha encontrado eco en el ámbito de las Audiencias Provinciales, siendo exponente de ello la SAP Badajoz de 27 de diciembre de 2021 (rec. 397/2021 , FJ 3):

"(···) Ante estos hechos y su consiguiente condena, la custodia compartida no es el sistema más óptimo para los menores, a cuyo interés y necesidades debemos atender de manera primordial al adoptar el régimen de guarda. La custodia compartida no es un mero reparto del tiempo de convivencia de los niños o adolescentes con cada uno de los progenitores, sino un sistema de guarda que requiere una cooperación entre ambos, una implicación mutua en el compromiso de la crianza y el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura como pareja de los padres.

En el presente caso no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues, de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua......"

Pues bien, como cabe de concluir de la lectura de estas resoluciones, el Tribunal Supremo no se queda en la denuncia, en el auto acordando la orden de protección o la continuación del procedimiento, y tampoco en la sentencia condenatoria, sino que va más allá, analiza los hechos, su gravedad, la afectación de los menores por los mismos, etc., es decir, las distintas circunstancias concurrentes en cada caso, y no excluye la posibilidad de adoptar el régimen de guarda y custodia compartida solo por la existencia de ese procedimiento penal, sino que se argumenta en dichas resoluciones por qué en el caso concreto enjuiciado el régimen de custodia compartida no era el más favorable para el menor, la existencia del concreto procedimiento penal abierto por un delito de violencia de género o la concreta condena por dicho delito muestra en ese supuesto una clara situación de falta de respeto y dominación de un progenitor sobre el otro, una gran conflictividad, etc., que no puede sino mostrar la imposibilidad de que un sistema de guarda y custodia compartida pudiera llegar a buen puerto, con gran atención al relato de hechos del auto o sentencia dictada.

Y recordemos que, como decíamos en nuestra sentencia de fecha 8 de octubre de 2020, recurso núm. 31/2020 , "El Tribunal Supremo valora, para acordar este régimen, diversas circunstancias como las siguientes:......

Por lo que se refiere a la interpretación del art. 92.7 CC objeto de controversia en esta litis, la recentísima "Guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida" aprobada por la Comisión de Igualdad del CGPJ el pasado mes de junio, da una serie de criterios para la aplicación de dicho precepto; parte en todo caso de que se trata de una medida limitadora de derechos y por ello ha de ser interpretada restrictivamente.

En efecto, entiende la Sala que una aplicación automática del mismo puede conducir a soluciones que no respeten el interés del menor, único tutelable con prevalencia aquí según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo; bastaría la formulación de una denuncia en este ámbito para sofocar un posible régimen de custodia compartida, haciendo falta algo más que la mera pendencia del proceso, sin prescindir pues de la gravedad y caracteres de los hechos y su mayor o menor incidencia en los menores. Y a tal principio inspirador atendemos aquí, pues el régimen progresivo se construyó por la sentencia de instancia en su principal beneficio.

Los criterios establecidos son entre otros los siguientes:

-Se exige una valoración más concreta de cada caso que ha de orientarse hacia una fundamentación sobre la existencia de indicios fundados de violencia doméstica sobre la base de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas.

-Resulta relevante el contenido de los hechos denunciados y muy concretamente, el tipo penal y la valoración de si puede haber reiteración delictiva. Algunos tipos penales evidencian la existencia de una violencia estructural y si la misma se aprecia, aun cuando no haya condena firme penal, la guarda compartida o la exclusiva para el investigado debería excluirse.

-Resulta relevante la presencia del menor en los hechos denunciados en el sentido expuesto por nuestro Tribunal Supremo, lo que incluye la ejecución de los hechos en circunstancias tales que hayan podido ser escuchados o percibidos directamente por el/la menor. En definitiva, la consideración de víctima directa o indirecta de los mismos.

-La estimación de una orden de protección tras una denuncia debería excluir la posibilidad de atribución de la guarda compartida o exclusiva a favor del investigado. Los requisitos legales para la estimación de la orden se basan en la entidad de los hechos penales denunciados, en los indicios existentes y en la valoración del riesgo, por lo que, ante la adopción de la misma, parece que ha de excluirse la posibilidad de custodia para el investigado ......"

Pues bien, expuesta la anterior doctrina jurisprudencial, que nos lleva a afirmar que no cabe una aplicación automática de lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil , como hace la recurrente, procede consignar los siguientes extremos, que concluimos del examen de la causa:

(···)

Pues bien, nos encontramos solo ante un incidente puntual que conllevó esa condena por violencia de género, -entendemos que debió ser puntual pues nada respecto a una violencia física o psíquica repetida se ha referido-, y cuya gravedad desconocemos, y por ello, no podemos presumir, cuando no solo nada se nos acredita, sino que ni siquiera se nos dice, y así, nada se refiere respecto a actitudes del padre para con la madre que nos llevaran a concluir que no podía llevarse a buen puerto un sistema de guarda y custodia compartida y que afectara negativamente al interés de la menor.

Por ello, la sola existencia de esa condena ya cumplida no impide la adopción de la medida de guarda y custodia compartida.

Por supuesto, el no cumplimiento íntegro de la responsabilidad civil, en el que tanto se insiste en el recurso, no es relevante a los efectos que nos ocupan; y en todo caso, el demandado acredita, con la documental aportada a su escrito de oposición al recurso, que se le fraccionó el abono de la misma y que ya la ha satisfecho. (···)".

Quinto.- Resolución del recurso.

En el caso que nos ocupa -a diferencia de lo ocurrido en la sentencia que acabamos de citar en el fundamento precedente- hemos contado con una copia de la sentencia penal en la que se condenó a Dª. Vicenta, lo que nos permite resolver el recurso ponderando las circunstancias particulares del caso.

Tanto de la relación de hechos probados como del tipo aplicado en la sentencia penal resulta que dicha condena fue consecuencia de un incidente puntual ocurrido con ocasión de la entrega de las menores. No nos encontramos pues ante hechos que fueran consecuencia de una situación de violencia estructural por parte de Dª. Vicenta hacia D. Cayetano, y tampoco la sentencia penal impuso la pena accesoria de alejamiento con respecto a las menores.

A pesar de esto último no podemos obviar que todo menor tiene derecho tiene derecho a ser preservado del conflicto que pueda existir entre sus progenitores y tiene derecho también a educarse en un entorno libre de cualquier tipo de violencia como se desprende del art. 92.7 del Cc.

En nuestro caso, los hechos declarados probados en la sentencia penal muestran que las hijas menores de edad no fueron preservadas el día de autos del conflicto entre sus progenitores, y que el día en cuestión la "tensa relación" entre ambos degeneró en unos hechos que han merecido una condena penal tanto para la apelada como también posteriormente para la hija que en la actualidad es mayor de edad, esta última sentencia dictada por el Juzgado de Menores.

Recapitulando los hechos por los que fue condenada Dª. Vicenta, como hemos indicado, ocurrieron con motivo de la entrega de las menores y en presencia de las mismas, y más concretamente en presencia de la menor, Claudia, cuya custodia se discute en estos autos.

En conclusión, entendemos que la condena penal de la apelada es un hecho de suficiente entidad como para acceder la modificación de medidas solicitada por el apelante. No nos encontramos ya ante meras desavenencias entre los progenitores sino ante un episodio de violencia con consecuencias penales y del que no ha sido preservada la menor Claudia, de manera que ya no puede sostenerse que la custodia compartida sea conforme al superior interés de la menor. A lo expuesto se añade que la imposición de la pena accesoria de alejamiento imposibilita el ejercicio de la coparentalidad inherente a la custodia compartida.

Ciertamente la aplicación del art. 92.7 del Cc cuando suponga la extinción de la custodia compartida no prejuzga necesariamente el progenitor al que se le deba atribuir la custodia de los hijos menores de edad, se trata de una decisión que deberá atender al caso concreto y responder igualmente al superior interés de la menor.

En nuestro caso, estamos condicionados por el hecho de que si bien Dª. Vicenta en su demanda solicitó la custodia materna de la menor Claudia, en su oposición al recurso de apelación ha desistido de dicha petición y ha solicitado la confirmación de la sentencia de instancia en la que se acordó mantener la custodia compartida. Además los hechos que motivaron su condena desaconsejan la fijación de una custodia materna.

Las decisiones sobre la custodia de los menores si bien no deben adoptarse como un castigo hacia cualquiera de los progenitores, tampoco puede ser interpretados como un premio a conductas que han merecido el reproche penal ( art. 92.7 del Cc ya citado). Finalmente la sentencia apelada en su fundamento primero in fine, en lo que ahora importa, declaró expresamente que el padre de la menor no carece ni de "las competencias ni de las habilidades" para asumir el cuidado de la menor.

En definitiva procede estimar el recurso formulado por D. Cayetano, y modificar las medidas fijadas en la Sentencia núm. 535/2019, 14 de abril, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 03 de Granada en los autos de divorcio de mutuo acuerdo núm. 1093/2019, en sentido de dejar sin efecto con respecto a la menor Claudia el régimen de custodia compartida fijada en dicha sentencia debiendo en su lugar fijarse con respecto a la citada menor un régimen de custodia materna y debiendo fijarse a favor de Dª. Vicenta un régimen estándar de visitas ( art. 94 del Cc) como propone el apelante y una pensión de alimentos con cargo a la madre por importe de 200 euros.

Sexto.- Sobre la pensión de alimentos solicitada a favor de la hija mayor de edad.

Aunque ninguna de las partes haya planteado la posible falta de legitimación de la actora para reclamar alimentos en nombre de la hija mayor, María Antonieta, tratándose de una cuestión sujeta a control de oficio ( art. 10 de la LEC) debemos pronunciarnos sobre dicha cuestión.

Hemos declarado que cuando se trata de hijos mayores de edad que conviven con uno de los progenitores la legitimación activa del progenitor custodio para reclamar o solicitar la pensión de alimentos ( art. 93.2 del Cc) deriva de dicha convivencia. Sin embargo, cuando se trata de hijos mayores de edad que no han estado conviviendo con ninguno de los progenitores y pasan a convivir con uno de ellos, para el establecimiento ex novo de dicha pensión de alimentos ya no resulta aplicable el art. 93.2 de la LEC. Así lo dijimos en nuestra Sentencia de 18 de marzo de 2016 (rec. 609/2015, FJ 1):

"(···) Con tales antecedentes, en el presente caso, se nos presenta la situación de un hijo mayor de edad para el que no se señalaron alimentos en la sentencia de separación matrimonial, el cual posteriormente resultó declarado incapaz, con atribución de la patria potestad prorrogada sólo a favor de la madre, según la citada sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada, de fecha 26 de febrero de 2008 . Habiéndose señalado pensión de alimentos, conforme a los art. 142 y 146 del CC , por sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Granada, de fecha 11 de febrero de 2009 . Por lo tanto, resulta claro que la legitimación pasiva del demandado, le vendría atribuida exclusivamente en función del parentesco, en el presente caso progenitor, a los efectos de la obligación de prestar alimentos; y no por razón de los deberes inherentes a la patria potestad, entre los que se cuenta el de alimentar a los hijos y velar por ellos ( art. 154.1º del CC ); ni tampoco por razón de la situación de convivencia con la progenitora resultante al momento de la ruptura".

En nuestro caso, al fijarse en su día en la sentencia cuya modificación se solicita un régimen de custodia compartida, ya hemos indicado que no resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 93.2 del Cc, ya que el mismo presupone la preexistencia de un régimen de custodia exclusiva durante la minoría de edad a cargo del progenitor con el que los mayores de edad continúan conviviendo, circunstancia que aquí no se ha dado.

En este caso la legitimación de la madre para interesar la modificación de la prestación alimenticia establecida en esa misma sentencia se excluye, toda vez que cualquiera de los progenitores podría solicitar la aplicación el art. 149 del Cc para continuar atendiendo a las necesidades alimenticia de los hijos mayores de edad en la misma forma que lo venían haciendo cuando eran menores y estaba vigente la custodia compartida.

Por tanto también en este punto debemos revocar la sentencia apelada, dejando sin efecto la pensión fijada con cargo al padre a favor de la hija mayor de edad, por carecer de legitimación la apelada para solicitarla.

Séptimo.- La estimación del recurso determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ( art. 398.1 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás y general y pertinente aplicación,