Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ.
Primero.- Planteamiento del recurso.
Es objeto de recurso la Sentencia núm. 558/2021, de 16 de noviembre, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Granada en los autos de modificación de medidas definitivas núm. 587/2021, que estimó parcialmente la demanda formulada por D. Adrian frente a Dª. Raquel y en consecuencia acordó la modificación de las medidas adoptadas en la Sentencia núm. 344/2019, de 5 de junio, en los siguientes términos: se suprime la pensión por alimentos establecida a favor de los hijos comunes y con cargo a D. Adrian, manteniendo el resto de medidas acordadas en la citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas.
El actor, D. Adrian, recurre en apelación la citada sentencia alegando: que debe decretarse el cese de la atribución de la vivienda familiar a la con respecto a la vivienda familiar por ser su interés el más necesitado y ser de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo por la introducción en la vivienda de un tercero en manifiesta relación estable.
La demandada, Dª. Raquel, formuló recurso de apelación alegando: el error en la valoración de la prueba a la hora de extinguir la pensión por alimentos fijada a favor de los menores.
Cada parte se opuso al recurso de apelación presentado de contrario.
Segundo.- Recurso de D. Adrian. Sobre la custodia compartida a tiempo parcial mediante el uso rotatorio de la vivienda familiar por los progenitores ("casa nido").
El Tribunal Supremo ha sistematizado tres los posibles modelos de asignación de la vivienda familiar a los que puede dar lugar la custodia compartida: (1) los hijos conviven con sus padres en la misma casa (custodia compartida simultánea), (2) los hijos permanecen en el domicilio familiar siendo los progenitores quienes lo abandonan cuando la custodia corresponde al otro progenitor (custodia compartida a tiempo parcial, "casa nido"), o, (3) son los hijos los que se trasladan al domicilio del progenitor con el que les corresponde estar (custodia compartida a tiempo parcial, "niños mochila").
Al abordar las ventajas e inconvenientes del sistema conocido como "casa nido" que es el solicitado por el apelante, el Tribunal Supremo ha declarado que si bien se trata de un régimen "viable" están condicionado por dos circunstancias: (1) exige un alto nivel de entendimiento entre ambos progenitores, (2) exige un indudable esfuerzo económico que hace que pueda resultar antieconómica, puesto que exige contar con tres viviendas, la propia de cada progenitor y la común destinada al uso rotatorio. En tal sentido se pronuncia STS de 20 de diciembre de 2021 (rec. 5053/2020, FJ 3):
"TERCERO.- La guardia y custodia compartida y modelos de asignación de la vivienda familiar
En el recurso no se discute la atribución de la custodia compartida a favor de los litigantes con respecto a su hija común, que cumplirá los 16 años de edad, el próximo día 29 de diciembre, lo que conforma una manifestación declarada por este tribunal del interés y beneficio de los menores, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración de los hijos con su padre y con su madre, obviando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre y 175/2021, de 29 de marzo , entre otras).
De esta manera, el recurso queda circunscrito a la forma de atribución del uso de la vivienda familiar, que adquiere especiales connotaciones en casos como el presente, ante las distintas modalidades de atribución susceptibles de ser adoptadas, tales como:
(I) Custodia compartida simultánea, en supuestos excepcionales en que los hijos conviven con sus padres en la misma casa, cuando existen posibilidades reales y efectivas de vida separada entre ellos en el mismo inmueble.
(II) Custodia compartida a tiempo parcial, en que los hijos permanecen en el que fue domicilio familiar, siendo los padres quienes periódicamente lo abandonan cuando la custodia corresponde al otro progenitor. Es el modelo denominado de "casa nido", adoptado por la sentencia recurrida.
(III) Custodia compartida a tiempo parcial, con cambio de residencia de los hijos, que se ha descrito gráficamente con la expresión de "niños mochila", en el que son los menores quienes periódicamente conviven en el respectivo domicilio de sus padres.
(IV) Custodia compartida, en la que la distribución del tiempo de convivencia no es igualitario con respecto a los padres, en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, que condicionan la viabilidad de la custodia común.
(V) A su vez los sistemas referidos admiten distintas fórmulas, en relación a los periodos temporales en que se lleva a efecto el cambio de custodia, siendo el más habitual el semanal, aunque caben otras modalidades temporales de intercambio: diario, quincenal, mensual etc.
En el caso presente, nos encontramos ante la idoneidad cuestionada del modelo de casa nido fijado por la Audiencia, que constituye una fórmula viable que, sin embargo, contiene importantes dificultades para su adopción, en tanto en cuanto requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia.
En definitiva, implica una fórmula de economía colaborativa, que deberá contar con la adhesión de los progenitores, que quieran y puedan atender a las exigencias que implica su puesta en marcha, lo que requiere la existencia de un buen "coparenting" -relaciones de los padres entre sí-.
Todo ello, además, con el requisito de contar con una capacidad económica suficiente para sufragar los mayores gastos, que exige la adopción de este concreto patrón de decisión. El fracaso de una medida de tal clase lesionaría el interés y beneficio de los menores, en cuanto a su estabilidad y satisfacción de sus necesidades.
Es por ello que, dadas las dificultades expuestas, la jurisprudencia se muestra reticente a la adopción de una solución de tal clase, toda vez que implica contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica, y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, que conlleva a que se descarte su adopción en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio ; 215/2019, de 5 de abril ; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio , todas ellas citadas en la más reciente sentencia 438/2021, de 22 de junio ".
Como ya se ha expresado previamente el sistema que solicita D. Adrian en su recurso exige, en primer lugar, la prueba de un alto nivel de entendimiento entre ambos progenitores, sin que tal extremo haya sido probado ni en la instancia ni en esta alzada; y, en segundo lugar, exige igualmente un esfuerzo económico incompatible no solo con la situación económica por la que el apelante alega estar pasando, sino con la situación económica alegada igualmente por Dª. Raquel.
En definitiva, ni el sistema conocido como "casa nido" resulta ser, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el más aconsejable, ni aparece probado que en este caso concurran las circunstancias subjetivas -de entendimiento entre los cónyuges- ni objetivas -que sea compatible con la situación económica de ambos progenitores- que lo harían viable en el caso que nos ocupa. Debe, por lo expuesto, rechazarse el primer motivo del recurso formulado por D. Adrian.
Tercero.- Sobre la presencia del tercero en la vivienda familiar en manifiesta relación con el progenitor que tenga atribuido el uso de la vivienda familiar.
Es cierto que existe una jurisprudencia asentada del Tribunal Supremo conforme a la cual la presencia de un tercero en la vivienda familiar en manifiesta relación con la progenitora a la que le fue atribuido el uso de la vivienda familiar, cambia el estatus del domicilio familiar y permite acordar el cese de la atribución de la vivienda a la esposa. En este sentido podemos citar la SAP de Cádiz de 22 de febrero de 2022 (rec. 1433/2021, FJ 2):
"(···) La presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil ya fue resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Enero de 2.017 , pero no en relación a la medida de uso, sino desde la rebaja del importe de las pensiones alimenticias de los menores, en congruencia con lo que había planteado el recurso.
Como ya ha manifestado esta Sala en anteriores resoluciones la Sentencia del Tribunal Supremo 3882/2018 de 20 de noviembre de 2018 dispone que:
"La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar. No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio. Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil ".
Pero asimismo dicha doctrina se ha venido manteniendo desde entonces debiendo citar entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Octubre de 2.019 y 23 de Septiembre de 2.020 , la cual con cita de la anterior del 2018 indica
"i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente".
Ahora bien, de nuevo nos encontramos con una circunstancia que exige completa prueba de su concurrencia para poder ser tenida en cuenta como motivo para extinguir la atribución de la vivienda al progenitor custodio. En nuestro caso no existe prueba de la relación estable de la demandada con un tercero ni de la presencia estable del mismo en la vivienda familiar. El motivo debe desestimarse igualmente.
Cuarto.- Recurso de Dª. Raquel. Sobre la extinción de la pensión de alimentos fijada en el convenio regulador ratificado judicialmente a favor de las hijas menores de edad..
Puesto que la pensión por alimentos fijada a favor de los hijos menores de edad tiene un fundamento constitucional ( art. 39 de la Constitución) hemos declarado reiteradamente que los progenitores, llegado el caso, tienen el deber de sacrificarse y reducir sus necesidades al máximo con tal de satisfacer las necesidades de sus hijos menores de edad.
Así lo ha declarado esta Sección, entre otras muchas, en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2018 (rec. 586/2017, FJ 2):
"SEGUNDO: Que, por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos, esta Sala viene reiterando, como así lo hace en sentencia de 3 de mayo de 2013 , que"...la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades y así el artículo 39 CE dispone que "Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", lo que recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 1/2001 de 15 de Enero y tiene su reflejo legal en la obligación de alimentos que, cómo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero , 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo de 2.008 , se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( art. 93 , 145 , y 146 del Código Civil ). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - artículo 145 del código civil -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo.
Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004 , Málaga -5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid -22ª- de 31 de Enero de 2.006 ) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007 ".
Por otra parte, y como ya dijimos en sentencia de esta misma Sala de 2 de diciembre de 2011 ,"señalaba esta Sala en sentencias de 16 de marzo , 1 de junioy9 de noviembre de 2.007 , 12 de diciembre de 2.008 y 30 de abril de 2.010 que toda modificación de las medidas acordadas en proceso matrimonial en relación a los hijos descansa en una "alteración sustancial de las circunstancias", como señala elart. 91 del código civil, habiéndose manifestado por esta Sala reiteradamente - se cita la sentencia de 6 de noviembre de 2.009 - que para accederse a dicha modificación se "exige una cumplida prueba de esa variación que, por necesidad legal de ser "sustancial", no debe ser circunstancial o coyuntural sino permanente y además de cierta entidad y trascendencia económica, y acaecida con posterioridad y no constituida con voluntad fraudulenta. En suma, se trata de una circunstancia objetiva y que, cuando se trata de medidas de tipo económico, fundamentalmente atiende a los recursos económicos de los que pueden disponer tanto el acreedor como el deudor de la pensión cuando se pide la modificación, comparándolos con los que se tenían cuando aquella se concedió, debiéndose atender a un sentido amplio del termino legal comprensivo, no solo de los ingresos laborales sino cualquier tipo de rentas producidas o que sean susceptibles de producir los bienes de los interesados o por sus capacidades intelectuales o cualquier otra potencialidad real de obtener ingresos, correspondiéndole la carga de la prueba al que pretende la alteración de las medidas ( Sentencias de esta Audiencia Provincial de 22 de diciembre de 1.993, 25 de septiembre de 1.996 y 3 de octubre de 2.001)".
En nuestro caso pese a lo alegado por D. Adrian tanto en la instancia como en apelación, no consta que el mismo se encuentre incapacitado para trabajar, ni tampoco consta su absoluta carencia de ingresos, o en su caso de una red de apoyo ya sea familiar o de otro tipo, como lo prueba que el actor cuente con medios para litigar sin necesidad de solicitar el beneficio de justicia gratuita.
A lo anterior añadimos que el concepto de capacidad económica es más amplio que el de la percepción de ingresos derivados de la actividad laboral o profesional. Para acreditar una situación de precariedad económica que permita extinguir la pensión por alimentos a favor de los hijos, debe acreditarse: (1) no solo que no se perciben ningún tipo de ingreso/salario/pensión alguna, (2) que ni existe posibilidad alguna de inserción en el mercado laboral -a través del certificado de vida laboral que a acredite además que no se está dado de alta en la Seguridad Social ni como autónomo ni en otro concepto- y (3) que tampoco se cuenta con bienes muebles o inmuebles o activo alguno con el que afrontar la pensión.
Por otra parte tampoco pueden servir para extinguir la pensión por alimentos las situaciones de carencia de medios provocadas por el obligado a darlas, ni puede fundarse la alteración sustancial de hechos en una situación económica similar a la que existía cuando se firmó el convenio regulador y se pactó la pensión. En este sentido se pronunció la SAP de Álava de 27 de marzo de 2019 (rec. 1473/2018, FJ 4):
"(···) Con carácter previo, debemos indicar que el elemento de hecho relevante para la modificación pretendida no es tanto que se haya dejado de obtener una determinada fuente de ingresos, sino que la capacidad económica del alimentante se haya reducido, por ser aplicable, en estos casos, la regla de proporcionalidad del artículo 146 CC .
Los ingresos procedentes de una determinada actividad económica constituyen un elemento que integra el concepto más amplio de capacidad económica, en el que se deben incluir activos, líquidos o ilíquidos, que evidencien la realidad del patrimonio del alimentante.
(···)
Existe un vacío probatorio sobre la actual capacidad económica del demandante quien, junto con su demanda, no aporta información sobre su patrimonio, cuentas bancarias, titularidad de inmuebles. Se aporta el documento 10-T, al folio 86 de las actuaciones, que consiste en el certificado de rendimientos de trabajo y actividades económicas, pero ni siquiera se aporta la declaración de IRPF completa, donde consten los datos utilizados por la administración tributaria para someter a gravamen la capacidad económica del demandante. Se presenta un certificado de vida laboral de 3 de noviembre de 2017, pero la parte demandada acreditó, mediante prueba documental presentada junto con el escrito de contestación a la demanda, que el demandante se encuentra desde el 1 de enero de 2018 en situación de alta del régimen de autónomos de la Seguridad Social. Este hecho, pese a ser anterior a la presentación de la demanda, es silenciado por la recurrente tanto en la demanda como en el recurso de apelación, sin que a la fecha en que se dicta la presente conste el motivo por el cuál el apelante acepta pagar las cotizaciones correspondientes a su condición de autónomo sin percibir ingresos como ha venido sosteniendo en el proceso.
Apreciamos, por tanto, que la parte actora tiene una actitud dirigida a presentar, de forma sesgada, su capacidad económica, refiriendo exclusivamente un hecho que podría beneficiar su pretensión, pero no realizando una presentación completa de su actual capacidad económica como elemento determinante de una reducción del importe de la pensión de alimentos. Recordando, finalmente, que tenía la obligación legal de efectuar esta plena acreditación de su capacidad económica de conformidad con lo previsto en los artículos 775 y 770.1º LEC .
La Sala ha interpretado el artículo 775 LEC sobre la modificación de circunstancias que fundamenten, a su vez, la modificación de medidas definitivas, en la sentencia 348/2015 de 30 de septiembre , que resume su criterio:
"[...] hemos indicado en numerosas sentencias, como lasSAP Álava, Secc. 1ª, de 16 de diciembre de 2011 , rec. 203-2011 , y 26 de enero 2012, rec. 575-2011 , entre otras, que "para que los arts. 91 CCv y 775 LEC puedan operar es necesario que se produzca modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictarse la sentencia que aprueba las medidas convenidas o dispone las que correspondan, de modo que hechos que ya existían en ese momento no justifican la variación. La modificación ha de ser sustancial, lo que significa, por un lado, que no es necesario un acontecimiento insólito o extraordinario, sino de relevancia, y por otro, que ha de ser de importancia, sin que quepa que simples alteraciones habituales en cualquier situación cotidiana justifiquen la alteración de las medidas adoptadas en la sentencia. No debe haberse provocado voluntariamente por el afectado, pues eso sería tanto como dejar a su sola voluntad la eficacia de las decisiones tomadas de común acuerdo en el convenio regulador o por decisión judicial. Finalmente tampoco son admisibles circunstancias que pudieron haberse tenida en cuenta, por ser previsibles, en el momento en que las partes las dispusieran de común acuerdo".
Aplicando el criterio expuesto al presente caso, entendemos que el apelante no ha acreditado ni que no esté en condiciones de trabajar ni de obtener ingresos, ni su falta de capacidad económica para hacer frente a la pensión por alimentos de 125 euros por ambas hijas durante un año fijada para el segundo periodo contemplado en el convenio regulador.
Además, y puesto que el actor aportó sus declaraciones de IRPF de 2019, 2020 y 2021, tampoco la situación económica del mismo habría cambiado sustancialmente a lo largo de dicho periodo iniciado en el año 2019, año de la firma del convenio regulador. Por tanto, una situación económica de menores ingresos iniciada en el año 2019 no puede valorarse como una situación nueva e imprevisible de cara a extinguir la pensión por alimentos a favor de las hijas menores de edad.
Por otra parte, no puede tomarse a la ligera lo pactado en un convenio regulador pues de otra forma la firma del mismo puede hacerse con la confianza de que al poco tiempo podrá dejar de cumplirse instando un procedimiento de modificación de medidas.
Por tanto, procede estimar el recurso formulado por Dª. Raquel y revocar el pronunciamiento de la sentencia apelada que acordó extinguir la pensión por alimentos fijada a favor de las menores hijas en el convenio regulador. Pensión que deberá abonarse íntegramente en los términos pactados en el convenio regulador .
Quinto.- La desestimación del recurso interpuesto por D. Adrian determina que se le impongan tanto las costas del presente recurso, como las de la instancia al desestimarse íntegramente su demanda ( art. 398.1 y 394 de la LEC).
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente
