Sentencia Civil 321/2022 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 131/2022 de 10 de octubre del 2022

PRIMERO.- La representación procesal de Maribel interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, impugnando la denegación de la guarda y custodia a la madre de la hija menor, con infracción del artº 91 del CC y del artº 774.4 de la Lec y de la pretendida imposición del criterio prevalente en materia de custodia, que es el interés del menor.

Consideraba que la custodia compartida no podía imponerse de forma generalizada, sobre todo cuando quedan probadas las circunstancias familiares, sociales y económicas que rodean a cada una de las partes, y las inexistentes relaciones entre ambos progenitores. Además el Ministerio Fiscal solicitó la custodia de la madre, sin olvidar que el origen de la resolución que se impugna es el Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

El padre es repartidor y percibe por ello unos ingresos de 3.000€ mensuales, trabajando toda la jornada laboral. Sin embargo la progenitora está desempleada, y hasta ahora ha sido la persona que ha atendido a su hija. El periodo de custodia del padre lo ha atendido semanalmente la abuela paterna, por tanto esta situación supondría un claro retroceso en la educación de la menor.

La guarda y custodia compartida debe estar amparada en el interés del menor, y aunque no exige, según la doctrina del T.S un acuerdo sin fisuras, si precisa una actitud razonable y eficiente para el desarrollo de la menor, y una relación de mutuo respeto entre los progenitores.

En este caso consideraba más razonable que la guarda y custodia se atribuyese a la madre que hasta este momento se había encargado de su cuidado, pues la niña estaba siendo cuidada por una persona mayor que carecía de habilidades para esta tarea. Además los progenitores se relacionan soló a través de sus respectivos letrados. La guarda y custodia compartida exige un mínimo entendimiento entre los progenitores, que evite todo riesgo para la integridad psíquica de la niña.

Concluía solicitando la adopción de las Medidas que se solicitaron en el escrito de demanda, con la revocación de la sentencia de instancia.

Del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y al demandado.

El Ministerio Público interesó la confirmación de la sentencia, oponiéndose al recurso interpuesto.

El demandado formuló escrito de oposición al recurso, alegando que no concurría la infracción de preceptos legales y la sentencia estaba suficientemente motivada. De otro lado, la menor ha mostrado su deseo de estar con sus dos progenitores, lo que hace considerar a la juzgadora que la custodia compartida se ajusta mejor al interés de la menor, concurriendo la idoneidad de ambos progenitores, que cuentan con la colaboración de sus respectivas familias, no constituyendo un óbice el horario laboral del padre.

En cuanto a la congruencia queda determinado que en caso de desacuerdo entre los cónyuges, resuelve el juzgador conforme al artº 774.4 de la Lec y artº 91 del CC.

No puede denegarse la custodia compartida por el hecho de que los progenitores tengan malas relaciones. El interés del menor se ha salvaguardado adecuadamente, pudiendo existir entre ellos las diferencias propias inherentes a cualquier ruptura. Por todo eso consideraba que la custodia compartida, teniendo en cuenta el deseo de la menor y la interacción entre ambos progenitores ha de seguir siendo ejercida por ellos.

De otro lado, es cierto que en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer se ha iniciado el procedimiento, pero ha recaído una sentencia absolutoria que es firme.

El trabajo de repartidor del padre como autónomo no le impide dedicar su atención a la menor, y como todo padre que trabaja, necesita apoyo. La abuela paterna es la encargada del cuidado de la menor mientras el padre trabaja, y vive en el mismo edificio y es una persona joven, pues tiene 59 años, con plena actividad física y mental. También cuenta con la ayuda de sus dos hermanas menores que él.

Además la situación de desempleo de la progenitora no implica una mayor disponibilidad, siendo una simple manifestación, que puede obedecer a la decisión de no trabajar en un momento puntual de su vida, pues tiene estudios de medicina estética y edad para encontrar trabajo.

En conclusión, consideraba que era el régimen más aconsejado el de custodia compartida en interés de la menor. Así se desprende de los informes del equipo psicosocial practicados, que valoraron conjuntamente todos los datos recabados, y en particular las habilidades de ambos progenitores para ejercer las funciones parentales, y que la menor estaba contenta cuando se desarrollaban las visitas. Las discrepancias entre los progenitores no son suficientes para que se pueda ejercer la custodia compartida.

Terminaba solicitando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.-

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Maribel, instando el divorcio contencioso contra Baltasar.

En primer término solicitaba la ratificación y prórroga de todas las medidas civiles que se acordaron en las Diligencias Previas nº 248/2020, conforme al artº 544 Ter 7 de la Lecrim, que dictó el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Granada en el Auto de 12 de mayo de 2020.

En ésta resolución, al existir una hija menor de edad, aparte de decretar la orden de alejamiento y de prohibición de comunicación, se adjudicó la guarda y custodia a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Se estableció un régimen de visitas en favor del padre consistente en los fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20,30 horas. Las entregas y recogidas se producirían en el domicilio familiar por medio de la madre del denunciado o sus hermanas en caso de imposibilidad de la primera.

El uso de la vivienda familiar situada en la CALLE001 Urbanización DIRECCION001 nº NUM001 de DIRECCION002, Granada, se atribuyó a la madre y a la hija menor.

La pensión de alimentos en favor de la hija fue de 450€, que debían actualizarse anualmente conforme al IPC o índice económico equivalente.

Los litigantes contrajeron matrimonio el 28 de septiembre de 2013, y de ésta unión nació Emilia el NUM002 de 2014.

El régimen del matrimonio es la separación de bienes, habiéndose otorgado Capitulaciones Matrimoniales el 18 de septiembre de 2013, antes de contraer matrimonio.

El demandado trabaja repartiendo medicamentos y productos de parafarmacia para la empresa DIRECCION003, y percibe unos ingresos mensuales de 3.000€. La esposa está en desempleo, y percibe una pensión mensual de 601.5€.

Proponía las siguientes Medidas definitivas:

La patria potestad se ejercería por ambos progenitores, y la guarda y custodia de los menores será a favor de la madre en interés de la menor, por ser quien se ha hecho cargo de su cuidado desde que nació.

El progenitor no custodio la tendrá en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes al domingo y un día entre semana desde la salida del Centro escolar hasta las 20 horas.

Las entregas de la menor serán en el domicilio familiar por personas autorizadas por los progenitores respectivos. También podrán comunicarse con ella siempre que se respete el horario de descanso y de las actividades extraescolares si las hubiera.

Las vacaciones de Semana Santa y Navidad serán por mitad, divididas en dos periodos, en caso de discrepancia, al padre corresponderá el primer periodo en los años impares y a la madre los pares. Las de verano se desarrollarán en los meses de julio y agosto y se distribuirán por quincenas, que irán del uno al quince de julio, y del 1 al 15 de agosto, y la segunda mitad comprenderá las segundas quincenas del mes de julio y de agosto.

El domicilio familiar se adjudicará a la madre y a la menor, siendo aquella la dueña de la casa. La pensión de alimentos será de 450€ mensuales a cargo del progenitor no custodio, y los gastos extraordinarios serán por mitad, previa notificación del hecho que provoca el gasto y del importe del mismo.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó al Ministerio Fiscal y al demandado.

El Ministerio Público contestó a la demanda, y aceptó los hechos primero y segundo. En cuanto a los restantes, quedaban condicionados a la prueba de la cuestión de fondo.

El demandado formuló escrito de contestación,mostrando su conformidad con los hechos, primero, segundo, cuarto y quinto, pero precisó que durante los años 2013 y 2014 realizaron una serie de reformas en el domicilio familiar, propiedad de los padres de la actora, aportando él 20.000€.

Sus ingresos no son de 3.000€ mensuales, sino de 2.000€, y además tiene muchos gastos, como un préstamo; el alquiler de la vivienda dónde vive; la pensión de alimentos de la hija; los gastos de gasoleo que ascienden a 599,88€, aparte de los gastos de suministros y los propios cotidianos. De modo que le quedarían para vivir 300€ mensuales.

La actora trabaja en la Residencia de Mayores Fonseca.

Interesaba la adopción de las siguientes medidas:

La patria potestad será compartida, conforme a lo dispuesto en los arts 154 y 156 del CC.

La guarda y custodia de la hija será compartida, que es el modelo considerado como normal por el T.S, siendo el más beneficioso para la menor, debiendo ejercerse por semanas alternas, realizándose el intercambio los viernes a la salida del colegio. En los periodos no lectivos será recogida a las 14 horas en el domicilio del progenitor que hasta ese momento haya ejercido la guarda y custodia semanal.

En las visitas debe regir la máxima flexibilidad, y el progenitor que no ostente la guarda y custodia podrá estar con la menor una tarde inter semanal, los martes o miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, comunicándolo con 48 horas de antelación. También ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica con la hija.

Las vacaciones serán por mitad, siendo las de verano por quincenas alternas durante los meses de julio y agosto. Al ser la custodia compartida, cada progenitor se hará cargo de los gastos de la menor cuando esté en su compañía, incluyendo la compra de ropa.

Los gastos extraordinarios serán por mitad. Deberán ser consensuados, y en caso de discrepancia deberá ejercitarse la acción del artº 156 del CC. Se entenderá prestada la conformidad, si requerido al efecto un progenitor por el otro, dejara transcurrir siete días sin hacer manifestación alguna.

La vivienda familiar será de uso exclusivo para la actora, que ya reside en ella.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

Las partes fueron convocadas a la vista oral, y se practicaron las pruebas que propusieron y fueron declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia y contra ésta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Como queda dicho, la actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia,impugnando la denegación de la guarda y custodia a la madre de la hija menor, con infracción del artº 91 del CC y del artº 774.4 de la Lec y de la pretendida imposición del criterio prevalente en materia de custodia, que es el interés del menor. Interesaba que se adoptasen las Medidas solicitadas en el escrito de demanda.

El procedimiento que nos ocupa tiene por objeto el divorcio de los litigantes y la adopción de la Medidas consiguientes, centrándose el debate en la guarda y custodia de la hija menor, Emilia que nació el NUM002 de 2014.

La madre insiste en que la guarda y custodia se le debe atribuir a ella, fijando un régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, y una pensión de alimentos de 450€ mensuales, y gastos extraordinarios por mitad. El demandado se opuso a ésta pretensión solicitando la guarda y custodia compartida, sin que existiera pensión de alimentos a favor de la hija, pues cada progenitor se haría cargo de los gastos cuando estuviera en su compañía siendo los extraordinarios por mitad.

Así las cosas, a través de las pruebas practicadas consideramos que lo procedente es mantener el sistema de custodia compartida decretado en la sentencia de instancia.

(..)" Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que: A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras. B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras). C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras). D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas). E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida". F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ). En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio . "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ". En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril ". ( S.T.S de 29 de marzo de 2021 ROJ 1226/2021 ). En el mismo sentido la S.T.S de 21 de febrero de 2020 ROJ 694/2022 ).

Así mismo ha de tenerse en cuenta el interés del menor:

(..)" El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos. Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales. En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia. 13 En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida". ( S.T.S de 19 de octubre de 2021 ROJ 3863/2021 ).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial para resolver estas cuestiones.

Se ha practicado una extensa prueba, que ha valorado conjuntamente la juzgadora de instancia, y que ha tenido en cuenta primordialmente los informes psicosocial y psicológico que obran en las actuaciones, en los que se han evaluado la circunstancias concurrentes en los progenitores y en la menor.

Así en el informe psicosocial elaborado por Taxo Valoración se indica, después de evaluar a los integrantes del núcleo familiar, que la menor dice que a veces vive con papá y otras con mamá y que los dos son buenos. Ambos progenitores disponen de los recursos y medios necesarios y suficientes para la atención integral de la menor. Ésta se ha mostrado equilibrada entre los dos progenitores, aunque la relación de ellos es inexistente. Concluyó el informe que era procedente la custodia compartida por periodos semanales y las vacaciones por mitad.

El informe psicológico emitido por la misma entidad es más pormenorizado en la evaluación de los progenitores y en la menor, utilizando las entrevistas psicológicas con cada uno de ellos y la aplicación de las pruebas psicométricas, así como la observación sistemática de pautas comportamentales.

Destaca en este informe que la madre al referirse a la menor dijo que se va contenta con el padre y se encuentra bien, sin que pudiera mencionar situaciones conflictivas relacionadas con las visitas, reconociendo que ella no tenía relación con el padre. Éste último indicó refiriéndose a la progenitora que era muy familiar, buena madre y que se han respetado siempre en el cuidado de la menor.

La niña mostraba sentimientos afectivos con ambos progenitores, no observando conflictos de lealtades o posicionamiento de un progenitor en detrimento del otro. Se observaron además en la interacción con ambos progenitores, muestras afectivas y una relación normalizada entre todos ellos, no observando indicadores significativos en la interacción que puedan afectar negativamente al desarrollo de la menor.

El informe destaca también que ambos progenitores poseen capacidad, habilidades personales y socioeducativas para gestionar y organizar las rutinas de la vida diaria de la menor, disponen de apoyos familiares y presentan capacidad para gestionar cualquier contingencia que pueda surgir a la menor de tipo físico, educativo o socioemocional.

En general ambos progenitores conocen las necesidades de la hija y las cubren de manera adecuada cuando está con cada uno de ellos en sus respectivos domicilios. Además ambas figuras han estado presentes de manera activa en el proceso de crianza de la hija, siendo capaces de organizarse y adaptarse en función de sus responsabilidades laborales y personales, favoreciendo la relación con el otro progenitor, aunque reconocen que Maribel es el principal referente afectivo y figura de apego hacia su hija, ejerciendo su función parental de manera continuada a lo largo del desarrollo de la niña, y favoreciendo la relación paterno filial, con el cumplimiento del régimen de visitas.

Por todo ello, y porque consideran que la menor tiene una relación normalizada con ambos progenitores, concluyen que es apropiado el régimen de custodia compartida, en interés de la menor.

Ciertamente el progenitor trabaja como repartidor de medicamentos y productos de parafarmacia y tiene un amplio horario laboral, pero esta situación no le impide el cuidado de la menor, pues cuenta con la ayuda de su madre, que tiene 59 años, y no consta que esté aquejada de ninguna deficiencia o enfermedad, que le impida cuidar a su nieta, sobre todo cuando vive en el mismo edificio que su hijo. También tiene una hermana que puede prestarle la ayuda que necesita. En cualquier caso, esta situación es la normal de cualquier progenitor que trabaje fuera de casa y tenga a su cargo hijos menores. Por ello el hecho de que la madre disponga de más tiempo libre para el cuidado de la niña, no es argumento suficiente para que la guarda y custodia se le conceda de forma exclusiva.

Tampoco lo es que el Juzgado de Violencia haya sido el promotor del procedimiento que nos ocupa.

En efecto, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Granada dictó el 27 de abril de 2020 Auto de alejamiento y prohibición de comunicación, conforme al artº 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Posteriormente, conforme al artº 544 ter del mismo Texto legal el 12 de mayo de 2020, se dictó nuevo Auto en el mismo Juzgado, adoptando las medidas que debían regir en interés de la menor. En dicha resolución dictada en las Diligencias Previas nº 248/2020, es preciso destacar que se acordó un régimen de visitas en favor de la menor de fines de semana alternos, produciéndose la entrega y recogida de la niña en el domicilio familiar. Lo que pone de manifiesto que no se cuestionó sino que se tuvo en consideración el interés de la menor, no apreciándose ningún riesgo para su comunicación con el padre

En cualquier caso, en éste procedimiento recayó sentencia absolutoria por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada el 10 de junio de 2021, que ha devenido firme.

(..)" Esta Sala ha declarado sobre la custodia compartida: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ). Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )". Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara"". ( S.T.S de 13 de abril de 2016 ROJ 1638/2016 ).

En el mismo sentido la reciente sentencia:

(..)"La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ). "Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )".( S.T.S de 21 de febrero de 2022 ROJ 694/2022 ).

Por tanto, en interés de la menor ha de mantenerse el régimen de custodia compartida establecido en la sentencia de instancia. Máxime cuando en éste caso no concurren los supuestos de los artº 92.7 y 94.4, ambos del CC, pues el procedimiento penal previo ha concluido por sentencia absolutoria para el demandado, que ha devenido firme.

Se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.- En la sentencia de instancia no se ha fijado una pensión de alimentos, al acordarse el régimen de custodia compartida.

En éste sentido discrepamos de la resolución por los siguientes motivos:

(..)"- El recurrente entiende que al adoptarse el sistema de custodia compartida no es necesario el pago de alimentos, pues cada uno se hará cargo de los mismos durante el período que tenga la custodia de los menores. Sin embargo, en la sentencia del Juzgado, que acordaba la custodia compartida, fijaba alimentos para los hijos, dado que la madre no tenía ingresos propios, si bien los limitaba por un plazo de dos años, en los que consideraba que la madre podría encontrar trabajo. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. El Juzgado yerra y la Audiencia lo corrige cuando aquel limita temporalmente la percepción de alimentos a dos años, pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo. Esta limitación temporal, tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil . Por lo expuesto, esta Sala mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en relación con los alimentos al mantenerlos sin limitación temporal, sin perjuicio de una ulterior modificación, si varían las circunstancias sustancialmente ( art. 91 C. Civil )". ( S.T.S 11 de febrero de 2016 ROJ 359/2016 ).

De otro lado ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

(..)" En la sentencia de 12 de febrero de 2015 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticio lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

Se añadía que: "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014,Rc. 24 19/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante".

Insistía en ello la sentencia de 2 de marzo de 2015 .

2.- Si se aplica la citada doctrina al presente caso se aprecia que la sentencia recurrida no la ha conculcado, pues, aún partiendo de laprecariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, "ante la más mínima presunción de ingresos cuales quiera más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte. Es cierto que esta Sala (SSTS de 2 marzo de 2015 y 10 de julio de 2015 ) declara que la falta de medios determina otro mínimo vital, que es el del alimentante, con soluciones a decidir acudiendo a aquellas personas que por disposición legal están obligadas a prestar alimentos ( artículo 142 y siguientes CC ) o a servicios sociales de las Administraciones públicas, pero, sin embargo, ello no es el supuesto aquí enjuiciado en el que el Tribunal de apelación acude a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad.( S.T.S 21 de septiembre de 2016 ROJ 4097/2016 )".

De otro lado,(..)"Lo que no tiene en cuenta la Audiencia es que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de "las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ( sentencia 564/2014, de 14 de octubre )". ( S.T.S de 22 de junio de 2017 ROJ 2514/2017 ).

Así mismo (.."Como tiene declarado la sala en sentencia, entre otras, 30/2019 de 17 de enero , y las en ella citadas, el juicio de proporcionalidad en la fijación del quantum de pensiones alimenticias por el tribunal de instancia debe ser respetado, a salvo que resulte arbitrario o ajeno a todo canon de razonabilidad, lo que no es el caso de autos, ni en la sentencia de primera instancia ni en la dictada por la Audiencia, en grado de apelación. En determinados ámbitos profesionales no resulta fácil, según se ha expuesto, determinar con exactitud la capacidad económica de los obligados y, de ahí, que se acuda a signos precedentes o coetáneos de ellos para inferir, en la medida de lo posible, tal capacidad". ( S.T.S 4 de noviembre de 2020 ROJ 3773/2020 ).

Tomaremos como base la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

En efecto, en éste caso concurre una desproporción entre los ingresos del progenitor y los de la madre.

El Sr Baltasar tiene un trabajo estable como repartidor de productos de farmacia y parafarmacia, en la empresa DIRECCION003. En la Declaración del IVA de 2020, le constan unos ingresos netos en todo el ejercicio de 39.819,08€. Es cierto que tiene que afrontar muchos gastos, como un préstamo personal con una cuota mensual de 392,34€ que finaliza el 3 de abril de 2027; los de gasoleo que ascienden en algunos meses a casi 600€ , aparte los gastos propios de alquiler y suministros. Tampoco puede obviarse que con el régimen de custodia compartida tendrá que afrontar más gastos de la menor mientras la tenga en su compañía, aparte los extraordinarios establecidos por mitad. Aún así la progenitora cuenta con menos ingresos, aunque no consta la cuantía de los mismos. En el informe psicológico, según sus declaraciones reconoció que trabajaba en la clínica " DIRECCION004" desde marzo de 2021, y en la Residencia DIRECCION005 de forma puntual.

Con estos datos consideramos que para equilibrar la situación de ambos progenitores, y en interés de la menor, debe fijarse una pensión de alimentos de 200€ mensuales a cargo del padre, que abonará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y que será actualizada anualmente conforme al IPC u Organismo similar.

En éste sentido se revoca la sentencia de instancia.

QUINTO.- No se hará expresa mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la Lec).

Conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ 1.8, se devolverá a la recurrente la totalidad del depósito constituido.

Vistos los preceptos transcritos