Sentencia Civil 749/2022 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 1350/2021 de 11 de noviembre del 2022

PRIMERO.-Por la representación de Dº Faustino, fue interpuesto Recurso de Apelación contra la sentencia dictada con fecha 29 de Septiembre de 2021, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Granada en procedimiento de juicio ordinario nº 743/20.

Conferido traslado a la parte contraria por la misma se opuso al recurso interpuesto solicitando la desestimación de las alegaciones vertidas en el recurso por extemporaneidad, al pretender alegar como causa en el recurso, incongruencia omisiva en la sentencia, lo que determinaria la desestimación del recurso.

Tal y como establece la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia nº 698/2017, de 21 de diciembre "1.- Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (intra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito".

Es de aplicación al presente caso lo que al respecto de la alegación de incongruencia, recordó la sentencia de esta misma sección del 22 de abril de 2021 (ROJ: SAP GR 530/2021 - ECLI:ES:APGR:2021:530 ) :"Como establece el Tribunal Constitucional, sentencia de 5 de noviembre de 2010, en relación con la incongruencia el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia cuando el juez o tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso."No apreciando incongruencia ya que la sentencia se pronuncia sobre todas las cuestiones planteadas por la parte actora, resulta improcedente como pretende la parte demandada la desestimación del recurso por extemporaneidad de las alegaciones de la recurrente procediendo la resolución del mismo.

SEGUNDO.-Se determinan como causas de impugnación:

1)LA INCORRECTA VALORACIÓN DEL JUICIO DE ABUSVIDAD DE LA CLÁUSULA 18 MISCELANEA DE ACUERDO CON LAS EXISTENCIAS NORMATIVAS EN MATERIA DE CONSUMIDORES. INFRACCIÓN DE NORMA MATERIAL: ARTÍCULOS 82, ARTÍCULO 85.3 Y ARTÍCULO 83 LGDCU.

2)LA INCORRECTA VALORACIÓN DEL JUICIO DE ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA 8 DE ACUERDO CON LAS EXIGENCIAS NORMATIVAS EN MATERIA DE CONSUMIDORES. INFRACCIÓN DE NORMA MATERIAL : ARTÍCULOS 82, ARTÍCULO 85.3 Y ARTÍCULO 83 LGDCU.

3)LA INCORRECTA INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA. VALORACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONDUCTAS FRAUDULENTAS POR EL ACTOR . INFRACCION DEL ARTÍCULO 217 LEC.

TERCERO.-Procede en primer término señalar las clausulas cuya abusividad pretendía el actor se pronunciara la sentencia y que fueron desestimadas.

A)CLÁUSULA CONTRACTUAL 18 Miscelánea: Betfair se reserva el derecho, a su discreción, de no aceptar determinadas apuestas de Sportsbook o de reducir las cantidades apostadas. Betfair se reserva el derecho de modificar las Reglas de Sportsbook en cualquier momento. Dicha modificación será vinculante y efectiva de forma inmediata en el momento en el que se publican para los clientes dichas modificaciones de las reglas, y todas las apuestas aceptadas tras la publicación de las modificaciones de las reglas se regirán por las nuevas Reglas de Sportsbook.

B)Cláusula 8 de las Condiciones Generales- Suspensión o resolución: "Puede Vd. suspender o cancelar su cuenta de juego en cualquier momento mediante notificación. Nosotros podemos suspender o cancelar su cuenta de juego si descubrimos o sospechamos que (i) ha incumplido o intentado incumplir cualquiera de los Términos y Condiciones, reglas o políticas de Betfair; (ii) ha incumplido o intentado incumplir cualquier ley, norma o reglamento; (iii) se ha involucrado o intentado involucrar en un fraude, o en actividades de blanqueo de capitales, connivencia, trampa o abuso de una promoción, o en cualquier otra actividad deshonesta; (iv) se ha involucrado o intentado involucrar en cualquier otro comportamiento que consideremos contrario a los intereses de Betfair. Tras la cancelación o suspensión de su cuenta de juego, Betfair le devolverá, en el curso 3 ordinario de los acontecimientos, los fondos depositados en su cuenta de juego, en cumplimiento de la normativa aplicable. No obstante, nos reservamos el derecho a retener los fondos de su cuenta de juego mientras se resuelva cualquier investigación (incluida cualquier investigación externa) en la que: a) sospechemos que ha actuado Vd. con incumplimiento de estos Términos y Condiciones o de cualquier otro contrato relevante para sus actividades en nuestro sitio web, incluidos los casos en que sospechemos que la cuenta ha estado vinculada con actividades fraudulentas o deshonestas; y/o b) debamos retener los fondos de su cuenta por ley para cumplir con cualquier consejo, solicitud o instrucción recibidos de una autoridad gubernamental, reglamentaria o ejecutiva competente".

CUARTO.-Alega la parte recurrente como la sentencia no realiza el doble control de transparencia así como el control de incorporación en relación a referidas clausulas. Se trata en definitiva de dos juicios diferentes pues cabe que una cláusula sin ser transparente no sea abusiva. En este sentido el art. 82.3 del TRLGCYU establece que " El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa", tal y como establece la SAP de Barcelona, secc. 15, 634/2020 de 24 de Abril es en el momento de la contratación cuando se ha de valorar si la cláusula es contraria a la buena fe y si introduce un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones entre las partes. Este análisis es congruente con el párrafo 2º del art. 83 TRLGCYU, introducido por la DF 8ª de la Ley 5/2019, que prevé la nulidad de pleno derecho de aquellas condiciones incorporadas de modo no transparente en perjuicio de los consumidores. Para realizar el juicio de abusividad en Tribunal Supremo exige que la cláusula cause en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato y que las circunstancias en que se produce este desequilibrio sean contrarias a las exigencias de la buena fe. Para apreciar el presupuesto del desequilibrio habrá que tener en cuenta las normas aplicables en derecho nacional cuando no exista acuerdo entre las partes y analizar si el contrato dejó al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista en el Derecho nacional aplicable. Respecto del presupuesto de la buena fe el Tribunal Supremo establece la necesidad de comprobar " si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual"

En relación al doble control de transparencia ante el ejercicio de acción individual, incumbe al no consumidor probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión. Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 "Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar", casando la sentencia recurrida por no haber "tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula". En los mismos términos se expresa la STS de 1 de Diciembre de 2017, recordando que: "el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo".

En cuanto al control de incorporación sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario."En relación al control de incorporación (formal). General para cualquier contrato no negociado con condiciones generales de la contratación, exige la valoración del cumplimiento de los criterios de incorporación regulados en los artículos 5 LCGC al 7 de LCGC. Este control se dirige a proteger el propio acto de otorgamiento, la redacción de las cláusulas y su accesibilidad, y en particular exige que, siendo cláusulas incorporadas a contratos no negociados, se ajusten a los criterios gramaticales de transparencia, claridad, concreción y sencillez. La consecuencia en relación al art 7 de LCGDC, si no se cumplen los requisitos que exige el control de incorporación de las cláusulas, por la cláusula ilegible, ambigua, oscura o incomprensible ello tendrá como efecto que la misma no quedará incorporada al contrato.

El control de Abusividad (de contenido): aplicable únicamente a contratos de adhesión con consumidores, se entiende como un control de contenido que va más allá de la simple valoración formal de la cláusula en cuestión y exige una fiscalización del clausurado en los términos del artículo 82 LCGDC "las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Según el artículo 85.3 TRLGDCU reservar "a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato" y artículo 89.2 TRLGDCU que considera abusivas las cláusulas que transmitan "al consumidor y usuario las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables", adolecen de la nulidad de la misma ex art. 83 TRLGDCU.

QUINTO.-Parece oportuno y a los efectos de la presente litis hacer unas ciertas consideraciones acerca de la actual regulación de los juegos y apuestas. Dicha regulación actualmente está contenida por la Ley 37/2011 reguladora del juego. Según el artículo tres de dicha regulación:

"a) Juego. Se entiende por juego toda actividad en la que se arriesguen cantidades de dinero u objetos económicamente evaluables en cualquier forma sobre resultados futuros e inciertos, dependientes en alguna medida del azar, y que permitan su transferencia entre los participantes, con independencia de que predomine en ellos el grado de destreza de los jugadores o sean exclusiva o fundamentalmente de suerte, envite o azar. Los premios podrán ser en metálico o especie dependiendo de la modalidad de juego.......

c) Apuestas. Se entiende por apuesta, cualquiera que sea su modalidad, aquella actividad de juego en la que se arriesgan cantidades de dinero sobre los resultados de un acontecimiento previamente determinado cuyo desenlace es incierto y ajeno a los participantes, determinándose la cuantía del premio que se otorga en función de las cantidades arriesgadas u otros factores fijados previamente en la regulación de la concreta modalidad de apuesta......

Apuesta deportiva: es el concurso de pronósticos sobre el resultado de uno o varios eventos deportivos, incluidos en los programas previamente establecidos por la entidad organizadora, o sobre hechos o actividades deportivas que formen parte o se desarrollen en el marco de tales eventos o competiciones por el operador de juego.......

Según la organización y distribución de las sumas apostadas, la apuesta puede ser:

.....2. Apuesta de contrapartida: es aquella en la que el apostante apuesta contra un operador de juego, siendo el premio a obtener el resultante de multiplicar el importe de los pronósticos ganadores por el coeficiente que el operador haya validado previamente para los mismos.".

Igualmente parece oportuno hacer una precisión respecto de la denominada cuota, siendo así que está viene a ser el índice que representa la cantidad que pagará la casa de apuestas por cada euro que se haya apostado en cada pronóstico en el caso de que éste sea correcto y de haya acertado. La cuota, por tanto, es la cantidad por la que se va multiplicar la apuesta en el partido o encuentro deportivo escogido, resultando está más o menos alta en relación al índice de dificultad de acertar el resultado. De tal manera que en general, a cuota más alta mayor beneficio potencial.

SEXTO.-En la Audiencia Previa se fijaron los siguientes hechos controvertidos:

1) La nulidad de las condiciones generales impugnadas, desequilibrio, abusividad.

2) Actuación fraudulenta de la parte, justificación de la limitación de apostar y cierre de la cuenta.

En primer término señalar como nos encontramos ante "un contrato principal, bilateral, aleatorio y consensual, por el que dos personas que tienen concepto distinto de un suceso pasado o futuro y determinado, se comprometen a entregar una cantidad a otra, según se realice o no dicho suceso"

Consta acreditado como el actor en el año 2018, se registró en la web www.betfair.es, comenzando a realizar apuestas de forma habitual,al poco tiempo de realizar diversas apuestas se encuentra con que tiene una limitación no habitual en la cantidad de dinero que puede apostar a cada evento. Es en ese momento en el que está obteniendo beneficios, BETFAIR procede a limitar los tamaños de sus apuestas a tan sólo unos céntimos, cada partido, según la cuota y otros factores tiene unos tamaños máximos de apuestas,para hacerle una restricción especial y sólo le dejan apostar unos céntimos, efectuando un cálculo aproximado, reducen el tamaño máximo de sus apuestas entre 100, es decir a cualquier otro usuario de la web en la misma apuesta que el quiere realizar le dejarían apostar 100 veces más. Se dirige al servicio de atención al cliente, donde le informan, que esta decisión ha sido llevada a cabo por el equipo de analistas y que ellos están en su derecho de adoptar de forma unilateral la referida decisión de limitación. Transcurrido un cierto tiempo, vuelve a ponerse en contacto con la demandada, esta vez realizando una reclamación en el servicio de atención al cliente, al objeto de solicitar eliminen estos límites de su cuenta y pueda hacer apuestas de forma normal como el resto de usuarios, a lo que contestan que el departamento de riesgo ha reducido la cantidad que puedes apostar Sportsbook. Aunque esta decisión suele ser final, y no se puede revertir, nos gustaría recordarte que este cambio en tu cuenta sólo afecta a Sportsbook, pudiendo seguir utilizando Exchange o Casino, sin ningún tipo de cambio. Se reclama vía burofax a la entidad demandada, que se quite la restricción impuesta en la cuenta y se llega a un acuerdo verbal en el que se negocia la quita de la restricción y efectivamente se lleva a cabo en pocos días. Transcurrido un mes, la demanda vuelve a poner la restricción sobre la cuenta incumpliendo así el acuerdo, para ser un hecho posterior nuevo el cierre de la cuenta definitiva y su inutilización, lo que provoco la ampliación de la demanda a nuevas clausulas análogas al responder a la misma finalidad que el actor no pueda continuar utilizando el portal , al ser un "usuario no rentable " , e interesar la apertura de una nueva cuenta con carácter general y permanente y seguir apostando como cualquier consumidor .

La regulación estatal y autonómica de los juegos de azar y apuestas requieren la determinación no solo de la legislación estatal y autonómica sino la naturaleza de las relaciones entre el detentador de las licencias y el jugador, especialmente cuando este se desarrolla por internet, con especial aplicación de las normas supraestatales, En ámbito nacional El Real Decreto-Ley 2/1987, de 3 de Julio, de la Potestad sancionadora de la administración publica en materia de Juegos de suerte, envite o azar, que en su art.5 advierte: 7. De igual modo, la autoridad sancionadora, en los supuestos de falta de autorización, revocación o suspensión de la misma, podrá decretar el comiso y la destrucción de las máquinas o elementos de juego objeto de la infracción. Y la Ley 13/2011, de 27 de mayo de regulación del juego, indica en su art. 42.4 : La Comisión Nacional del Juego en aquellos supuestos en los que el infractor careciera de título habilitante o éste le hubiere sido revocado, podrá acordar adicionalmente el comiso y la destrucción de cualquier elemento relativo al desarrollo de la actividad. Dispone el art. 1800 del Código Civil (CC ): No se considerarán prohibidos los juegos que contribuyen al ejercicio del cuerpo, como son los que tienen por objeto adiestrarse en el manejo de las armas, las carreras a pie o a caballo, las de carros el juego de pelota y otros de análoga naturaleza. Dicho precepto no debe interpretarse en sentido literal, es decir admitiendo únicamente los juegos literalmente citados por el precepto como, "adiestrarse en el manejo de las armas", "...carreras de carros"....sino que la misma debe ser interpretada con arreglo a la nueva situación jurídica de los juegos legalizados, tal y como declara la STS 29/1995, de 30 de enero de 1995 . Actualmente, son considerados lícitos los juegos de suerte, envite o azar declarados legales y practicados en lugares autorizados al efecto. En este sentido, la mencionada STS 29/1995, de 30 de enero ratificada por STS de 10 de octubre de 2008 , indica: "...Se excluye la existencia de causa torpe o ilícita en el juego legalizado desde el momento en que la propia ley expresamente lo regula y reglamenta, tanto en las disposiciones anteriormente mencionadas como en las específicas y recientes "...leyes del juego y apuestas..." de las distintas Comunidades Autónomas que integran el Estado español. En todo caso, como pone de relieve la STS 304/2017, 17 de Mayo de 2017 la actividad del juego está sometida, tanto en España como en la mayor parte de los países europeos en los que está admitida, a un severo régimen de control administrativo. Precisa para su desarrollo de una autorización administrativa previa "...Hill Side Spain New Media Plc..." y el incumplimiento de la normativa reguladora puede implicar la imposición de fuertes sanciones administrativas e incluso penales. La regulación legal a nivel estatal a que se refiere la jurisprudencia, principalmente, es: Real Decreto-ley 16/1977, de 25 de febrero, por el que se regulan los aspectos penales, administrativos y fiscales de los juegos de suerte, envite o azar y apuestas, modificado por el Real Decreto-Ley 8/1982, de 30 de abril y derogado sólo en el ámbito de la CCAA Andalucía por Ley 2/1986, de 19 de abril, del Juego y Apuestas, de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Dice el art. 1 : Corresponde a la Administración del Estado la determinación de los supuestos en que los juegos de azar, rifas, tómbolas, apuestas y combinaciones aleatorias puedan ser autorizados, la reglamentación general de los mismos y la competencia para autorización y organización de las actividades específicas destinadas a hacer posible la práctica de aquellos. Como declara la STS de 10 de octubre de 2008 : Dicha norma, aún cuando no se refiriera explícitamente a los aspectos civiles del juego, sí influía de hecho en el régimen del CC al ampliar considerablemente el ámbito de los juegos no prohibidos, incardinables por tanto en su art. 1800 CC . La reducción del campo de la clandestinidad debía tener como contrapartida el cumplimiento de las condiciones bajo las cuales se autorizaba el juego, ya que además de finalidades fiscales, de desarrollo del sector turístico y de adaptación a las nuevas pautas de comportamiento colectivo, se pretendía, a cambio de la "eliminación" de la clandestinidad, "asegurar con más eficacia el cumplimiento de objetivos ineludibles de tutela y protección social". Regulación del juego (Ley 3/2011, de 27 de mayo) ya aludida ,conforme con el art. 2, LRJ se incluyen en el ámbito de aplicación de esta Ley , las siguientes actividades de juego cuando la actividad desarrollada tenga ámbito estatal:

a) Las actividades de juego de loterías, apuestas y otras cualesquiera, en las que se arriesguen cantidades de dinero u objetos económicamente evaluables en cualquier forma, sobre resultados futuros e inciertos, y que permitan su transferencia entre los participantes, con independencia de que predomine en ellos el grado de destreza de los jugadores o sean exclusiva o fundamentalmente de suerte, envite o azar.

b) Las rifas y concursos, en los que la participación se realiza mediante una contraprestación económica.

c) Los juegos de carácter ocasional, que se diferencian del resto de los juegos previstos en los apartados anteriores por su carácter esporádico.

d) Las actividades de juego transfronterizas, esto es, las realizadas por las personas físicas o jurídicas radicadas fuera de España que organicen u ofrezcan actividades de juegos a residentes en España. Se incluyen asimismo en el ámbito de aplicación de esta Ley las actividades de publicidad, promoción y patrocinio relativas a las actividades de juego relacionadas en el presente apartado. El objeto de esta Ley, como señala su artículo primero, es " la regulación de la actividad de juego, en sus distintas modalidades, que se desarrolle con ámbito estatal con el fin de garantizar la protección del orden público, luchar contra el fraude, prevenir las conductas adictivas, proteger los derechos de los menores y salvaguardar los derechos de los participantes en los juegos, sin perjuicio de lo establecido en los Estatutos de Autonomía ." La regulación específica de la comunidad autónoma entra dentro de las apuestas online, según el informe sobre percepción social sobre el juego de azar en España 2016 en 2015 el 70,5% de los jugadores online recordaba haber hecho apuestas sobre algún evento deportivo en los últimos dos meses. Tal es la preocupación, no solo en España sino en la Unión Europea, que el pasado año se produjeron diversas reuniones del Grupo de Expertos en materia de juego online en las que se prestó una especial atención al estudio del establecimiento de mecanismos de lucha contra el fraude de partidos. En este sentido España firmó el año 2015 el Convenio sobre la manipulación de las competiciones deportivas cuyo objetivo es prevenir, descubrir y sancionar la manipulación nacional o transnacional de las competiciones deportivas. Por todo esto las casas de apuestas han introducido en sus condiciones generales algunas cláusulas que les permiten anular, de manera unilateral, la apuesta por la mera sospecha de amaño o irregularidad del evento sobre el que recaiga la mencionada apuesta que en este caso se exhiben como elemento de oposición especifica. En este sentido tendremos que tener en cuenta la legislación relativa a la protección de los consumidores puesto que las apuestas deportivas no dejan de ser un bien de consumo que se ha convertido en un fenómeno de masas en los últimos años. Como prácticas colusorias se especifican que los demandantes hubiera compartido dispositivos electrónicos para acceder a sus cuentas, realizar apuesta de forma casi simultánea o que apuesten cantidades similares y de forma simultánea en aquellos encuentros que son completamente desconocidos para la inmensa mayoría de los usuarios asimismo unas conductas extrañas en cuanto a patrones de apuestas y cantidades apostadas en algunas ocasiones incluso centenares de miles de euros en una sola apuesta. Es hecho no controvertido que el actor resulta dentro del marco ordinario de consumidores y usuarios. La resolución recurrida fundamenta la desestimación de la demanda por aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto 1614/2011 de 14 de noviembre , por lo señalado en el Art 2.1.9.1 de la Resolución de 6 de octubre de 2014 de la Dirección General de Ordenación del Juego y en las condiciones generales del contrato de apuestas que autoriza la suspensión y cierre del registro del usuario. La primera de las normas citadas Art 33.2. establece: El operador podrá suspender cautelarmente al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros, hasta que se demuestren los hechos. Contrastados los hechos, si el operador tuviera elementos de juicio suficientes para poder considerar probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión o puesta a disposición de terceros de su propia cuenta, el contrato será resuelto unilateralmente y notificado este hecho, junto con los elementos de juicio recabados, a la Comisión Nacional del Juego. Resulta evidente a la vista del texto normativo que las medidas restrictivas a la realización de apuestas que puede ejecutar el operador requiere la prueba de que el apostante ha incurrido en alguna de las conductas sancionables, es decir ha tenido un comportamiento colusorio o fraudulento o ha permitido la utilización de su registro por un tercero. Ninguna de tales conductas se ha acreditado en el supuesto que nos ocupa (y ha de decirse que se han alegado por la demandada,) más allá de su afirmación de que del actor actuó de forma considerable desfavorable a la demandada según sus expectativas.

El Art 2.1.9.1 de la Resolución de 6 de octubre de 2014, de la Dirección General de Ordenación del Juego, por la que se aprueba la disposición por la que se desarrollan las especificaciones técnicas de juego, trazabilidad y seguridad que deben cumplir los sistemas técnicos de juego de carácter no reservado objeto de licencias otorgadas al amparo de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego establece: Medidas de prevención del fraude y del blanqueo de capitales. El operador dispondrá de procedimientos para la detección de fraude y el blanqueo de capitales. Los procedimientos incluirán la pronta notificación de las acciones sospechosas a los organismos públicos competentes para su investigación. En los juegos de apuestas en directo, el operador dispondrá de medidas para mitigar el riesgo de que algunos jugadores pudieran obtener ventajas sobre otros jugadores al apostar con información sobre un resultado cierto o tras un suceso que altere de manera fundamental las probabilidades de la apuesta. Tampoco tal conducta se ha acreditado en el supuesto enjuiciado,como analizaremos en el apartado correspondiente.

Se ejercita una acción individual declarativa de nulidad de condiciones generales de contratación. El art. 3 de la Directiva 93/13CEE y el art. 82 TRLGDCU establecen que se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes y que deriven del contrato. En consecuencia, los elementos que forman el concepto de cláusula abusiva son los siguientes:

1. que cause un desequilibrio importante de los derecho y obligaciones de las partes;

2. en contra de las exigencias de la buena fe;

3. que sean cláusulas no negociadas individualmente y no consentidas expresamente,

4. Y en perjuicio del consumidor.

Más adelante el artículo 85 establece que serán abusivas las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario, y en concreto : 3. Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato. En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna. Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes. 7. Las cláusulas que supongan la supeditación a una condición cuya realización dependa únicamente de la voluntad del empresario para, el cumplimiento de las prestaciones, cuando al consumidor y usuario se le haya exigido un compromiso firme. 11. Las cláusulas que supongan la concesión al empresario del derecho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato. Expuesta la anterior doctrina legal procede analizar la prueba practicada que ha sido documental e interrogatorio de parte ya que la demandada aún proponiendo al testigo al Sr. Jose Ignacio, miembro del departamento de control y gestión de riesgos de BETFAIR. En concreto el Sr. Jose Ignacio fue la persona que detectó que las conductas realizadas por el Sr. Faustino en el portal de BETFAIR eran indiciariamente fraudulentas y quien conoce de primera mano los hechos de este procedimiento y los motivos fácticos y técnicos que justificaron las concretas limitaciones en la capacidad de apostar del Sr. Faustino, no fue practicada al renunciar la demandada a su practica. En cuanto al valor de dichos documentos conviene recordar que según el artículo 326.1 de la LEC. "los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, (es decir, prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, y de la fecha en que se produce esa documentación y personas intervinientes), cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen" En cuanto al valor de dichos documentos conviene recordar que según el artículo 326.1 de la LEC. "los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, (es decir, prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, y de la fecha en que se produce esa documentación y personas intervinientes), cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen".

El Tribunal Supremo se ha pronunciado, obiter dicta, sobre la posibilidad de apreciar la nulidad de dichas cláusulas, en los siguientes términos:

Tribunal Supremo dictada el 11 de marzo de 2021 (STS Roj: STS 1036/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1036)

"OCTAVO. Motivo tercero del recurso de casación

1. Formulación del motivo . El motivo denuncia la infracción de los arts. 82.4.a ) y c ), 85.3 , 85.4 , 85.7 , 87.3 y 89.2 TRLGDCU, en relación con el art. 3.1 CC y la jurisprudencia que lo desarrolla, "en el sentido de que la sentencia recurrida declara la nulidad de la cláusula sexta por falta de reciprocidad, realizando una interpretación de los artículos antes citados contraria a la realidad social actual y al contexto en el que están insertadas las referidas cláusulas".

En el desarrollo del motivo se refiere a las tres razones por las que la sentencia de apelación aprecia la abusividad de la cláusula (falta de reciprocidad; dejar al arbitrio del operador la voluntad de cumplir con el contrato; y trasladar al consumidor las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión), y argumenta por qué no se cumplen en este caso ninguna de ellas.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo. Hemos de centrarnos en la cláusula relevante, que es la núm. 6, en cuanto que es la que fue invocada por la empresa de apuestas para anular la apuesta una vez cumplido el evento, como reconoce en su recurso. Su carácter abusivo no radica en la falta de reciprocidad, en atención a que difícilmente puede articularse un medio de anulación de la apuesta aplicable directamente por el consumidor, sin perjuicio de que sí pueda invocarlo judicialmente. Tampoco por trasladar al consumidor las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión, pues no es propiamente el caso, en cuanto que esos errores vendrían a ser justificativos de otra cuestión, la posibilidad de anular la apuesta. Y a ello se refiere propiamente la otra causa o motivo por el que la Audiencia aprecia la abusividad de la cláusula: que en los términos en que está redactada deja al arbitrio del operador la voluntad de cumplir con el contrato.

Es cierto que la normativa administrativa reguladora de estas apuestas on-line sobre eventos deportivos, antes mencionada (Orden EHA/3080/2011), contempla la existencia de una reglamentación particular que prevea la anulación de las apuestas (una vez formalizadas), por la empresa de apuestas. Por lo que la abusividad no radica en que pueda preverse en el clausulado general esta posibilidad, sino en la forma en que está redactada, que es tan amplia, que confiere una arbitrariedad muy grande a la empresa en su ejecución, lo que permite en la práctica que quede al arbitrio de la empresa de apuestas el cumplimiento del contrato.

La cláusula no distingue el momento temporal de esta anulación, y en concreto si procede sólo antes de que se llegue a consumar el evento deportivo sobre el que recae la aleatoriedad de la apuesta, o si también puede hacerse después de cumplido el evento, cuando ya se ha consumado el resultado de la apuesta, y por lo tanto cuando lo que procedería ya sería su cumplimiento. De hecho, en el caso enjuiciado, la empresa de apuestas anula todas las apuestas una vez cumplido el evento.

Y, además, deberían objetivarse un poco más las razones de la anulación. Están formuladas en términos demasiado genéricos ("errores humanos de sus empleados o errores informáticos. Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto"), que no impiden un uso arbitrario de ellos. En este caso, falta la precisión necesaria que objetive de antemano la facultad que se confiere a la empresa de apuestas de anularlas. Le atribuye una facultad unilateral que le permite la anulación arbitraria de las apuestas una vez consumado el evento de referencia, y por lo tanto después de comprobar que no le salía a cuenta ofrecer la apuesta en las condiciones en que lo hizo.

Una vez vista la sentencia de instancia, la posicione de las partes, y del Tribunal Supremo sobre la materia, esta Sala considera que la cláusula impugnando no es toda la disposición b.1 sino la f "cualquiera de las situaciones mencionadas en los puntos de la (a) a la (e) hayan podido ocurrir o sea probable que ocurran;". En dicho sentido, no son las causas descritas con toda claridad en las letras a) a la e) las que se impugnan y que para resumir comprenden los casos de insolvencia, de prácticas fraudulentas o colutorias, de utilización injusta o con trampas - incluido la utilización de software o procedimiento automatizados-, investigaciones policiales, procedimientos penales o administrativas, o bien por comportamiento de apuestas compulsivas. Ciertamente, la cláusula f) no añade nada nuevo a los supuestos anteriormente detallados, que por sí mismas son causas justificadas para la exclusión del usuario de la plataforma de juego (algunas de ellas lo son por exigencia normativa, dado que se trata de un contrato fuertemente normativizado -Ley 13/2011- otras se incluyen por la operadora). Sin embargo, es cierto que se añade la expresión "sea probable que ocurran" en el sentido de que no basta que hayan ocurrido sino que haya una "probabilidad". En la medida que dicha probabilidad sea una mera sospecha, que habilita a la empresa a excluir a usuarios sin causa determinada, si cabe considerar que estamos ante una cláusula abusiva, dado que aun cuando se trate de un contrato aleatorio o de azar, parte de un equilibrio negocial entre las partes, de manera que todas aceptan de antemano las reglas del juego, pero sin que las mismas se puedan dejar a la interpretación o arbitrio exclusivo de una de las partes contrates, como sucede en el presente caso: cuando la empresa considera que no le interesa un jugador, sin poder acreditar un incumplimiento o comportamiento irregular, lo excluye. Este es el caso examinado, donde BET 365 no ha justificado porque 22 jugadores fueron suspendidos de su acceso a la plataforma, y uno de ellos excluido definitivamente, y que pese a las supuestas objeciones de comportamiento compulsivo de unos de los actores Sr. Juan María, o de utilización de software fraudulento, ni una ni otra resultaron acreditadas en el presente procedimiento (vid. audio doc.3 de la contestación y por otra parte oficio cumplimentado en acontecimiento 59). En suma, la prueba practicada en juicio, no hace sino confirmar que se utiliza una exclusión de la plataforma pero sin causa justificada, y por tanto que la clausula b.1.1 f), por un lado es redundante e innecesaria (ratifica las causas previstas en los epígrafes anteriores), y además actúa como cláusula abusiva al elevar la mera sospecha a causa de suspensión sin seguir el procedimiento previsto para el bloqueo cautelar de cuentas, en perjuicio del consumidor, provocando un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes, en contra de la buena fe que debe regir las relaciones negociales y en perjuicio exclusivo del usuario-consumidor.

Es cierto, que la redacción de la anterior condicionado del contrato de apuestas era mucho más genérico que el actual, con relación a los casos de exclusión como razona la juez de primera instancia, sin embargo no puede decirse lo mismo respecto a la causa f) dado que nada añade a las causas a) a e) del apartado b.4.1 del contrato, y sin embargo permite la arbitrariedad en perjuicio en exclusiva del usuario- consumidor, al incluir una mera sospecha como causa justificada para excluir al jugador de la plataforma.

Es por ello que si se estima que se aplicó una cláusula abusiva y no justificada al excluirle sin motivo justificado a los usuarios de la plataforma, de forma provisional o con carácter permanente respecto del Sr. Juan María, tal y como se deprende del doc. 26 de la demanda y del resto de las pruebas practicadas, que no han desacreditado dicho extremo.

Se estima el motivo del recurso.

Clausula D.1.1 y su carácter abusivo.

Por su lado, en la cláusula D 1.1 de las Condiciones Generales se establece que ".1 Los participantes pueden realizar apuestas en los mercados/productos ofrecidos en el SitioWeb. bet365 no está obligado a aceptar cualquier apuesta realizada por un participante y las apuestas solo se considerarán válidas y completadas y, por lo tanto, como aprobadas por bet365, cuando usted reciba la confirmación de bet365 de aceptación de su apuesta..".

La parte recurrente sostiene que en contra de lo señalado en la Sentencia recurrida, que en la cláusula la litigiosa no se prevé la cancelación o rechazo de las apuestas por motivos legalmente tasados o justificados, sino que existe una facultad ilimitada de rechazar sin ningún tipo de justificación las apuestas que la operadora estime oportunas, lo cual está prohibido por la normativa sectorial de aplicación. En este sentido, estima necesario recordar que en España existe una NORMATIVA SECTORIAL QUE REGULA DETALLADAMENTE EL FUNCIONAMIENTO DE LAS APUESTAS DEPORTIVAS DE CONTRAPARTIDA, con la que puede observarse con claridad el mecanismo o forma en el que se desarrollan este tipo de apuestas. La norma principal que desarrolla este concreto tipo de apuestas deportivas -que son las ofertadas por bet365-, es la ORDEN EHA/3080/2011, DE 8 DE NOVIEMBRE, POR LA QUE SE APRUEBA LA REGLAMENTACIÓN BÁSICA DE LAS APUESTAS DEPORTIVAS DE CONTRAPARTIDA, en la cual se fijan "las bases de una regulación dirigida principalmente a la protección de los participantes", y seguidamente el apelante describe las Reglas particulares de las apuestas deportivas sin contrapartida en los siguientes términos:

1. El desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida se regirá por esta Reglamentación básica, por las disposiciones que en desarrollo de la misma dicte la Comisión Nacional del Juego, por los términos de la licencia singular otorgada y POR LAS REGLAS PARTICULARES DE CADA JUEGO ELABORADAS Y PUBLICADAS POR EL OPERADOR.

2. EL DESARROLLO Y EXPLOTACIÓN DE LAS APUESTAS DEPORTIVAS DE CONTRAPARTIDA REQUIERE LA PREVIA PUBLICACIÓN DE SUS REGLAS PARTICULARES, QUE TIENEN NATURALEZA PRIVADA Y SON ELABORADAS POR EL OPERADOR DE JUEGO, sin perjuicio de las competencias de supervisión de la Comisión Nacional del Juego.(...)

Prosigue el apelante, describiendo según normativa el DESARROLLO DE LAS APUESTAS DEPORTIVAS DE CONTRAPARTIDA, y desarrolla el contenido del art. 11,12 y 13 de la referida orden en el cual se detallan aspectos de cómo debe publicarse el juego, apuestas y sus importes, cancelación del evento, publicidad, resguardos de apuestas...

Es más, en sus artículos 10.2 y 13 aclara que la formalización y validación de apuestas deberá tener lugar siempre que se realicen por los medios técnicos permitidos, debiendo la casa de apuestas validar la apuesta dentro del límite temporal fijado, previendo únicamente la anulación de apuestas en los casos en los que se produzca una suspensión, anulación o aplazamiento de los eventos deportivos correspondientes, lo cual jamás se ha dado en los supuestos sufridos por los recurrentes.

Considera acreditado que la normativa sectorial que regula el juego en España, al tratar de manera pormenorizada las apuestas deportivas de contrapartida, exige que se contemplen los siguientes aspectos:

-Desarrolla en su integridad el funcionamiento de las apuestas deportivas de contrapartida (vid. capítulo IV).

-Exige que la formalización de las apuestas deportivas se lleve a cabo a través de los mecanismos recogidos legalmente, sin prever la posibilidad de que el Operador pueda no aceptar alguna de las apuestas realizadas por el usuario (vid. artículo 13.1).

-Obliga a los Operadores a publicar, con carácter previo, las condiciones especiales o reglas particulares que han de regir las apuestas deportivas de contrapartida que oferte o publique en su plataforma, sobre las que puede participar el usuario (vid. artículos 6 y 8 c)).

-Obliga a los Operadores a informar a los usuarios acerca de los hechos a los que pueden apostar, así como su coeficiente (vid. artículo 8 e)). -Obliga a los Operadores a que la formalización y validación de las apuestas de contrapartida se lleven a cabo dentro del límite temporal fijado por el Operador en las reglas particulares del juego (vid. artículo 13.2), sin que en ningún momento se faculte a los Operadores a no formalizar la apuesta predispuesta y ofertada públicamente bajo las condiciones y reglas que ellos mismos establecen.

-Establece que las apuestas se realizarán respecto el programa de eventos previamente fijado por el Operador del juego y respecto las cuotas por este fijadas, obligando al Operador a fijar el periodo en el que los usuarios podrán realizar las apuestas, sin prever en ningún momento que estas apuestas puedan ser rechazadas motu proprio por parte del Operador(vid. artículo 14.2).

-Regula el importe que un mismo participante puede destinar a su participación en las apuestas deportivas de contrapartida, refiriendo que no podrá jugar más del saldo obrante en su cuenta de juego al tiempo de comenzar el evento sobre el que apueste (vid. artículo 12.2).

Considera que la sentencia recurrida no ha hecho alusión alguna a la facultad autoconferida por bet365 de rechazar las apuestas realizadas por los usuarios sin ningún tipo de justificación, lo cual se sustancia a través de su potestad para no aceptar las apuestas.

No existe una fase precontractual. El usuario no propone ni realiza ningún tipo de oferta, sino que únicamente se dedica a apostar una cantidad bajo las condiciones previamente fijadas y sobre hechos previamente ofertados por el Operador de juego -que es el único que realiza una oferta-, siguiendo el procedimiento legalmente establecido: No existe ninguna fase de negociación: El usuario no tiene la más mínima opción de decidir ninguna de las condiciones en que el Operador oferta las apuestas,por lo que concluye que las restricciones impuestas por la operadora son arbitrarias, no tiene una causa justificada, se imponen unilateralmente a determinados jugadores, y por ello considera que es abusiva en perjuicio exclusivo del usuario y debe declararse nula.

En sentido inverso, la parte recurrida sostiene que la cláusula D.1.1 es válida y no abusiva, y la interpreta en el siguiente sentido, según se desprende de su oposición a la apelación:

33.Véase que la cláusula D.1.1., al referirse a que "bet365 no está obligado a aceptar cualquier apuesta realizada por un participante", y la cláusula D.1.3., al establecer que "[e]l cliente solo puede modificar sus apuestas mediante la opción 'Editar apuestas', siempre que se encuentre disponible", se refieren a dos momentos contractuales totalmente diferenciados en el proceso de formación de cada contrato de apuesta de contrapartida que un jugador realiza con la casa de apuestas.

34.La cláusula D.1.1. hace referencia al funcionamiento del contrato marco (o contrato de juego) que rige la relación entre jugador y casa de apuestas, siendo cuanto en él se explica el funcionamiento del proceso de realización de apuestas por los jugadores yl os derechos de cada parte previos a la perfección de cada contrato de apuesta, cuando todavía no se ha formado ni existe un acuerdo respecto de una apuesta concreta, sino una oferta del jugador pendiente de aceptación por parte del operador de apuestas.

35.En cambio, la cláusula D.1.3. se refiere específicamente a la obligatoriedad de cada contrato de apuesta una vez perfeccionado(tras aceptarse la oferta de apuesta del jugador por parte del operador), cuando ya existe efectivamente un acuerdo vinculante para ambas partes respecto de una concreta apuesta.

36.Es decir, la cláusula D.1.1. explica, en el funcionamiento del proceso pre-contractual de realización de apuestas por los jugadores, la posibilidad de bet365 de aceptar o no la oferta de apuesta que realiza el jugador para así cerrar (tan solo si se acepta esa oferta) un contrato de apuesta. Mientras tanto, la cláusula D.1.3. se refiere a los taxativos casos en que, una vez perfeccionado el contrato de apuesta(una vez aceptada y confirmada la apuesta por el operador), sendas partes- tanto usuario como operador-pueden cancelar ese contrato.

37.Por tanto, conforme a la cláusula D.1.1.si bet365 no acepta una oferta de apuesta realizada por el jugador, no se perfecciona contrato de apuesta alguno entre las partes, y en dicho caso no aplica la cláusula D.1.3.Por tanto, la cláusula D.1.1 . no concede a bet365 un derecho contractual a cancelar una apuesta ya aceptada, sino que explica tan solo la posibilidad pre-contractual que tiene bet365 de aceptar o no una oferta de apuesta.

Y concluye señalando que no se trata de una cláusula que ocasione un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes ni es contraria a la buena fe ni ocasiona un perjuicio en exclusiva al consumidor. No se da tal desequilibrio puesto que la limitación de las cantidades que los demandantes podían apostar es una medida que no le causa absolutamente ningún perjuicio, ni tampoco un beneficio a mi representada, es decir, no estamos ante un supuesto en el que se imponga al jugador un sobrecoste, una tarificación adicional, una obligación desproporcionada o se le ofrezca una contraprestación no equitativa. Y a mayor abundamiento, tras la contraoferta sobre la cantidad que el usuario desea apostar, éste siempre puede decidir no apostar.

Vistos los motivos de impugnación y de oposición alegados por apelante y apelada, debe procederse al examen de la cuestión controvertida desde los hechos concretos examinados, y es que 22 jugadores (todos menos el Sr. Anibal, que ha sido excluido de la plataforma de forma permanente), de una forma u otra fueron objeto de restricciones, que principalmente afectaban al máximo de la apuesta aceptada, o bien al tipo de juego al que se permitía acceso al jugador.

Así por ejemplo en el doc. 4.27. De la demanda se contempla la siguiente restricción:

Y seguidamente también se aplica un límite máximo por apuesta de 0,31€ . Dicha conducta se repite con limites económicos dispares, y tipo de juegos en los otros 21 jugadores , tal como se desprende del 28 a 39 del doc. 4 de la demanda .

Los anteriores extremos, no fueron negados por la parte demandada, quien tras recibir la demanda accedió a alzar las limitaciones o restricciones (salvo para el Sr. Juan María, caso al ya se ha aludido en el epígrafe anterior) y por ello estimó que existía una perdida sobrevendida de interés en este proceso. Sin embargo la demanda además de que se deje sin efecto las restricciones, solicita la nulidad de la cláusula citada. La sentencia no estima dicha nulidad, por cuanto considera que la cláusula no es arbitraria, solo la operadora puede cancelar o bien no aceptar una apuesta en casos tasados.

En dicho extremo debe discreparse del criterio de la Juez de Primera Instancia, toda vez que si bien para la exclusión de la plataforma si se requieren motivos tasados (clausual b.4.2) para este caso simplemente se reserva la confirmación de la apuesta, sin indicar motivos concretos como sucede en el caso de cancelación (clausula d.1.3).

Es cierto que el contrato de juego y apuestas, y más en concreto las apuestas deportivas con contrapartida, tiene una regulación general en la ley del Juego 13/2011 y más desarrollada por la Orden 3080/2011. En dicho sentido son contratos con un cierto contenido normativizado, pero no en todos sus extremos, y por tanto exige la redacción de reglas particulares para cada juego y apuesta concreta, que deben ser previamente publicados o publicitados. Luego, no se está de acuerdo con la argumentación de la parte apelada de que se trata de una fase pre-contractual, donde el jugador efectúa una oferta, y la operadora acepta o no la misma y a partir de aquí se perfecciona el contrato. Dicha oferta se ha publicado, y ofertado a los jugadores de la plataforma, tiene una descripción y unos límites (habitualmente cuantitativos ) y sin embargo en el trámite de validación de la apuesta (que si es necesario) resulta que la operadora se reserva la facultad de aceptar o no la apuesta " bet365 no está obligado a aceptar cualquier apuesta realizada por un participante".

La interpretación efectuada por la apelada es interesada, dado que difícilmente puede hablarse de una fase pre-contractual, cuando la apuesta ha sido publicada con una reglas particulares, y por tanto se ha lanzado una oferta de juego, a las cuales debe someterse y vincularse la propia empresa operadora. Es decir existe una oferta de la operadora, quien no puede restringirla una vez publicada, de forma arbitraria- en función del tipo de jugador-, no puede someter al usuario a restricciones cuantitativas (máximo por apuesta aceptada distinto del publicado en la reglas particulares) ni cualitativas (tipos de juego en el que se admite la participación del usuario , por ej. solo tragaperras o blackjack o poker). Dicha restricción, no prevista previamente a la publicación de las reglas particulares sino de forma sobrevenida, si se considera arbitraria, ocasiona un desequilibrio importante en el contenido negocial en perjuicio exclusivo del consumidor-usuario de la plataforma on line, por lo que debe declararse abusiva.

En dicho sentido, debe decirse que el contenido de la cláusula actual es similar al existente previamente en el anterior modelo de condiciones generales también acompañado a los autos "bet365 se reserva el derecho de denegar, total o parcialmente, cualquier apuesta realizada a su entera discreción", y que fue declarado nulo por diferentes Tribunales.

Una cuestión es validar la apuesta por motivo técnicos otra cuestión someterla a aceptación, una vez se ha publicado la misma.

En suma la cláusula es nula conforme art. 82.1 TRLGDCU, vincula el contrato a la exclusiva voluntad del empresario ( art. 82.4.a) y 85 del RD. Legislativo 1/2007 y art. 1256 del Código Civil) y en caso de existir duda sobre su interpretación debe resolverse en favor del consumidor al tratarse de una acción individual ( art. 82 TRLGDCU) y no respeta la propia normativa que regula en parte dicha oferta, en concreto Ley 13/2011 del Juego que define la Apuesta de contrapartida como "aquella en la que el apostante apuesta contra un operador de juego, siendo el premio a obtener el resultante de multiplicar el importe de los pronósticos ganadores por el coeficiente que el operador haya validado previamente para los mismos"; y la normativa de desarrollo 3080/2011 que desarrolla las reglas a seguir para publicar una apuesta así como el procedimiento de exclusión o suspensión de acceso a la plataforma, incluso de forma cautelar.

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia de fecha 11 de junio de 2021, RPL 584/2020, Ponente Ilma. María Aranzazu Ortiz González, en la cual concluíamos que "Se confirma la nulidad de la cláusula d.1.1.,la concreta aceptación de las apuestas-discutida como hecho independiente de la cláusula predispuesta-no es sino una consecuencia de la declarada nula.".

Asimismo, puede indicarse sentencia de la AP de Asturias 331/2021 de 30 de septiembre de 2021, por la cual también se declara nula dicha facultad de la operadora. En sentido similar SAP, Civil sección 28 del 21 de mayo de 2021 (ROJ: SAP M 6171/2021 - ECLI:ES:APM:2021:6171) "10.- Finalmente, aduce BET 365 que no concurren los requisitos de contenido necesarios para calificar una cláusula de abusiva conforme al artículo 82.1 TRLGDCU. En esta misma línea, añade que a la hora de enjuiciar la abusividad de las cláusulas que nos ocupan habrá que tener en cuenta, según dispone el artículo 82.3 TRLDGCU, el tipo del contrato ante el que nos encontramos, subrayando que el contrato de apuesta deportiva de contrapartida online no afecta a un bien de primera necesidad y que las limitaciones a seguir contratando derivadas de las cláusulas impugnadas no ocasionan ningún menoscabo económico ni moral al usuario. También se alega que, como se desprende de las sentencias del Tribunal Supremo citadas en el recurso, existe mala fe y desequilibrio contractual determinante de abusividad cuando el empresario se sirve del clausulado para incluir subrepticiamente determinada obligación en contra de las legítimas expectativas del consumidor, enfatizando la recurrente que esta situación no se da en el caso presente. Estos otros descargos tampoco pueden prosperar. Al margen de que las consideraciones que se vierten sobre la inocuidad de las cláusulas impugnadas dado el tipo de contrato en el que se enmarcan parte de premisas difícilmente asumibles y que todas las sentencias del Alto Tribunal que se citan hacen referencia a un supuesto no parangonable (cláusulas suelo), la abusividad resulta aquí patente desde el mismo momento en que, en los términos en que están redactadas las cláusulas impugnadas, el cumplimiento y la vigencia misma del contrato queda al arbitrio de BET 365."

Efectos, por tanto los efectos de la nulidad serán los previstos en el art. 82 Ley 1/2007, por lo que las cláusulas se tiene por no puestas, ni puede en consecuencia aplicarse al demandante restricciones en virtud de las mismas. Ello no implica una derecho de acceso general del jugador a la plataforma, dado que debe de hacerse no solo conforme a las normas reguladas por la Ley 13/2011 y normativa de desarrollo, tanto estatal como autonómica, sino también de acuerdo con las bases negociales del contrato que sean declaradas validas y no abusivas y las reglas particulares de cada apuestas. Por mucho que se trate de un contrato fuertemente normativizado y controlado (a través de las licencias de explotación) ello no excluye su naturaleza negocial, por lo que no se trata de aplicar solo la ley -en cuyo caso carecería de sentido el contrato de juego- , sino también las condiciones esenciales y generales del contrato siempre que sean validas y no abusivas."

SEPTIMO.-Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado,en relación a la clausula contractual "18 Miscelánea: Betfair se reserva el derecho, a su discreción, de no aceptar determinadas apuestas ......" es una clausula abusiva, según el relato expuesto en la demanda. Conforme al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, antes citado, son abusivas las cláusulas que vinculen el contrato a la voluntad exclusiva del empresario. De este modo, resulta obligado considerar abusivas aquellas estipulaciones que permitieran a la entidad demandada denegar "cualquier apuesta realizada a su entera discreción" o a "cerrar o suspender el registro de usuario de un cliente en cualquier momento y por cualquier motivo", así como cancelar las apuestas ya realizadas. Tales estipulaciones conceden al empresario un ámbito incondicionado de actuación unilateral carente de cualquier filtro o control, y suponen, en la práctica, dejar el cumplimiento del contrato a su libre arbitrio, lo que resulta vedado por el art. 1256 del Código Civil (CC). Nótese que las cláusulas analizadas no indicaban qué motivos o comportamientos podrían dar lugar a esas medidas, ni se fijaba ningún tipo de límite o control respecto de las mismas.

En relación a la clausula contractual 8 consta redactada en cuanto al cierre de la cuenta determinando:" Nosotros podemos suspender o cancelar su cuenta de juego si sospechamos........" las estipulaciones denunciadas conferían a la demandada una discrecionalidad absoluta en cuanto al desarrollo de sus relaciones con el usuario sin sujeción a ningún marco normativo previo y sin conceder pues al cliente la posibilidad de prever cuál iba a ser la conducta de la contraparte, lo que no resulta admisible. Se consideran pues abusivas las cláusulas "18 Miscelánea: Betfair se reserva el derecho, a su discreción,..... "de no aceptar determinadas apuestas denunciadas por la demanda,y clausula contractual "8 Nosotros podemos suspender o cancelar su cuenta de juego sospechamos......" en cuanto que permitían la demandada cerrar en cualquier momento y sin motivo cualquier cuenta de usuario, así como denegar cualquier apuesta a su entera discreción.

OCTAVO.-Resta por último analizar como cuestión controvertida la actuación fraudulenta de la parte, justificación de la limitación de apostar y cierre de la cuenta. aún proponiendo al testigo al Sr. Jose Ignacio, miembro del departamento de control y gestión de riesgos de BETFAIR, se renunció a tal prueba en el acto de la vista, no proponiendose pericial alguna que acredite la conducta que según la contestación a la demanda se determina determinó el cierre de la cuenta.

En este sentido se pronuncian, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de Valencia, sección 8ª, del 26 de marzo de 2019 y la SAP Cantabria, sección 2ª, de 23 de mayo de 2019. Se indicará también que la demandada nada ha alegado respecto de la hipotética condición del demandante como persona ajena a la esfera de los consumidores y usuarios en lo que respecta al ámbito de sus relaciones con la demandada.

Es cierto, conforme al art. 7 CC, que "los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo". El ya citado art. 34 del Real Decreto 1614/11 impone en este sentido al jugador la obligación de "adoptar comportamientos basados en la honestidad y el respeto hacia los demás participantes y hacia el operador de juego", así como "cumplir las normas y reglas que, en relación con los participantes, se establezcan en la reglamentación básica de los juegos". 23. Este alegato defensivo se presenta no obstante como un hecho impeditivo o excluyente, que como tal debe ser probado por el demandado que lo alega, siendo así que en caso contrario deberá ser rechazado conforme resulta del art. 217 LEC. Pues bien, existe una oscuridad probatoria insalvable sobre esta posibilidad, lo que conducirá al fracaso del argumento indicado. La contestación a la demanda no iba acompañada de documentos que reflejaran esa hipotética actuación fraudulenta del demandante. No se aportaron documentos o dictámenes periciales que apuntaran directa o indirectamente en ese sentido, siendo así que tampoco fueron presentados testigos que pudieran esclarecer la cuestión. Existía por tanto ya de entrada una oscuridad probatoria difícilmente salvable a posteriori. De este modo, a falta de más argumentos y pruebas por parte de la entidad demandada cualquier presunción sobre posibles fraudes que se articulara únicamente sobre las ganancias declaradas por el demandante iría más allá de los límites racionales que resultan propios conforme al art. 386 LEC. La estipulación que permitía el cierre unilateral de esa cuenta por parte de la demandada era abusiva, según dijimos; por otro lado, la inexistencia de constancia acerca de las prácticas fraudulentas apuntadas por la demandada conduce a considerar que tampoco era procedente ese cierre conforme al antes citado art. 33.2 del Real Decreto 1614/2011. Visto lo anterior, es oportuno compeler a la demandada al cumplimiento del contrato de "acuerdo marco" suscrito con el demandante, vulnerado en virtud de ese cierre de su cuenta de usuario. Procede por tanto el éxito de la demanda sobre este punto. En resumen, han prosperado los argumentos y razonamientos ofrecidos por la demanda respecto del carácter abusivo de las cláusulas contractuales en las estipulaciones recogidas en la presente resolución existentes dentro de la plataforma y de las condiciones generales usadas en su día por la demandada, así como en lo relativo a lo improcedente del cierre de la cuenta del demandante en el sistema de dicha entidad. La demandada, por su parte, no ha podido justificar su comportamiento acerca de tales cuestiones. Procede por tanto la estimación parcial de la demanda al no declarar la nulidad de la totalidad de las clausulas contractuales objeto de demanda, sino en las estipulaciones recogidas en la presente resolución.

NOVENO.-. Pese a que por la razonado debemos estimar parcialmente la demanda, dadas las serias dudas jurídicas concurrentes, con soluciones distintas en los Tribunales provinciales ante hechos similares, no procede imponer las costas devengadas en la instancia ( art.394 de la L.E.C).

Estimado parcialmente el recurso de apelación de la actora, no procede imponer las costas derivadas de su interposición ( artículo 398. 2 de la LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.