Sentencia Civil 150/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 4, Rec. 394/2023 de 11 de abril del 2024

PRIMERO. - Por la representación de Dº Jose Augusto y de Dª Eugenia, fue interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Granada,con fecha 31 de marzo de 2023, en procedimiento de juicio ordinario nº 887/2022.

Conferido traslado a las partes contrarias, por las mismas se opusieron al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la resolución apelada. Formulando escrito de adhesión al recurso la representación de Dª Genoveva.

Se determinan como motivos del recurso:

- Error manifiesto a la hora de valorar la prueba.

- Subsidiariamente, se solicita alegando la existencia de dudas de hecho, sobre la validez de las múltiples operaciones que se efectuaron en unidad de acto y que conllevaron la pérdida del inmueble sin ninguna contraprestación para los actores, se dicte un pronunciamiento que revoque la condena en costas que recoge la resolución de primera instancia recurrida y las eventuales de segunda instancia que pudieran generarse.

SEGUNDO. - Partimos de la acción ejercitada en la demanda y que como hemos expuesto, ha sido desestimada en su integridad.

La parte actora, insta demanda de juicio ordinario, mediante la que solicita:

1). Principalmente, se declare la nulidad de las escrituras por simulación absoluta por falta de causa:

a. Escritura de compraventa otorgada el 20 de noviembre de 2014 ante el Notario de Granada Dº. José Justo Navarro Chinchilla y bajo el nº 2.276 de su protocolo.

b. Escritura de préstamo hipotecario otorgada el 20 de noviembre de 2014 ante el Notario de Granada Dº. José Justo Navarro Chichilla y bajo el nº 2.277 de su protocolo.

2). Subsidiariamente, se declare la nulidad de las escrituras por simulación relativa al tratarse de una donación:

a. Escritura de compraventa otorgada el 20 de noviembre de 2014 ante el Notario de Granada Dº. José Justo Navarro Chinchilla y bajo el nº 2.276 de su protocolo.

b. Escritura de préstamo hipotecario otorgada el 20 de noviembre de 2014 ante el Notario de Granada Dº. José Justo Navarro Chichilla y bajo el nº 2.277 de su protocolo.

3). Se ordene cancelar en el Registro de la Propiedad nº 7 de Granada todas las inscripciones causadas por las escrituras declaradas nulas.

4). Se condene a los demandados al pago de las costas del presente proceso.

La parte demandada, Dª Genoveva,se allana a la demanda, oponiéndose los codemandados entidad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., y Dº. Cesareo.

TERCERO.- Es doctrina reiterada de la Sala 1ª del Tribunal Primero que la simulación contractual da lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado pues falta en el mismo alguno de los elementos esenciales del contrato exigidos por el Artículo 1.261 del Código Civil, normalmente el consentimiento y/o la causa; "la nulidad radical, sin posibilidad de sanación posterior, resulta predicable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita ( Artículo 1.276 Código Civil )" ( STS de 18/03/2008).

En el caso de simulación absoluta que genera la nulidad radical del contrato, la aparente voluntad de las partes no oculta otro negocio sino la voluntad de no celebrar contrato alguno; el contrato aparente es solo una pantalla para ocultar la voluntad de las partes de no celebrar contrato alguno y no transmitir, en este caso, la propiedad de la vivienda según la petición principal de la actora. La simulación relativa, se da en aquellos supuestos en que la ficción negocial trata de encubrir otro negocio verdaderamente celebrado y que, por distintas razones, se pretende mantener oculto. Recordar que el tratamiento jurídico de la simulación, al menos la absoluta, se reconduce modernamente a la teoría de la causa, distinguiendo la doctrina científica una clasificación tripartita de la misma al recoger separadamente la causa de la obligación, la causa de la atribución y finalmente la causa del negocio, concebida esta última como la función económico social o fin empírico práctico perseguido por las partes. Es patente entonces que su ausencia o falsedad provocará las consecuencias previstas en el artículo 1276 C.C. y de no probarse que el contrato estaba fundado en otra verdadera y lícita la conclusión no será otra que declarar la inexistencia de aquel ( art. 1261 C.C.) Hay, por tanto, simulación cuando en común acuerdo las partes emiten una declaración no coincidente con la voluntad interna, pudiendo ser aquella absoluta o relativa; en el primer supuesto, tras un negocio simulado no hay ninguno otro, mientras que en el segundo, se oculta uno total o parcialmente que es disimulado pero verdadero, siendo unánime la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 22-3- 01, 23-9-02, 21-4-03 ó 29-10-04, entre otras tantas) al reconocer la validez de los contratos disimulados siempre que el contrato tenga causa y ésta sea verdadera y lícita, todo lo cual se presume salvo prueba en contrario a tenor de lo prevenido en el art. 1.277 del C.C. y además el contrato reúna los requisitos exigidos por su naturaleza especial ( art.1276 in fine y 1275 ambos del Código Civil), luego corresponde a quien alega la simulación en base la presunción referida la prueba de la misma ( SSTS 27-4-00, 22-7-02, 24-9-03 y 29-6-05).

La simulación de un contrato ha de ser probada, por la parte que la alega. La sentencia del TS de 28/02/2008 expone al respecto: "Precisamente porque la simulación del negocio bilateral presupone un acuerdo de crear la apariencia y porque suele ir acompañada del artificio preciso para ocultar la realidad verdaderamente querida por quienes conscientemente declaran lo que no coincide con su voluntad."

Partimos en esta instancia de la nueva valoración de las pruebas, que según el recurrente han sido erróneamente valoradas en la sentencia y que se condensan principalmente en la documental aportada, en el procedimiento, y la testifical practicada en el acto de la vista de Dº. Manuel, pariente del demandado, y trabajador de la entidad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. Comenzando con la documentales constan los relacionados a continuación todos de igual fecha, 20 de noviembre de 2014:

-Escritura compraventa otorgada el día 20 de noviembre de 2014 ante el Notario de Granada Dº. José Justo Navarro Chinchilla y bajo el nº 2.276 de su protocolo.( Documento nº 1 aportado con la demanda.)

-Escritura de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad bancaria Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (protocolo nº 2.277.)

-Acta notarial de manifestaciones donde se recoge la entrega del cheque bancario objeto de pago para poder hace frente a gastos de la pareja compradora. (protocolo nº 2.278.)

-Testamento (protocolo nº 2.279) otorgado por Dº. Jose Augusto.

-Testamento (protocolo nº 2.280) otorgado por Dª Eugenia.

(Se aportan copias de las escrituras de préstamo, acta de manifestaciones y testamentos como Documentos nº 2, 3, 4 y 5 de la demanda.).

La sentencia tras el análisis de la jurisprudencia tanto en relación a la pretensión principal como subsidiaria, instada en la demanda, la nulidad de las escrituras por simulación absoluta, o en su caso la nulidad de las escrituras por simulación relativa al tratarse de una donación, acuerda desestimar la demanda.

CUARTO .- Comenzamos con el análisis y valoración de la prueba, referida a la Escritura compraventa otorgada el día 20 de noviembre de 2014 ante el Notario de Granada D. José Justo Navarro Chinchilla y bajo el nº 2.276 de su protocolo. Dº. Cesareo y la Sra. Genoveva, en la fecha en la que se realizó la compraventa, 20 de noviembre de 2014, estaban casados bajo el régimen de separación de bienes.

Consta acreditado y no es controvertido, como Dº. Cesareo necesitaba liquidez y para ello acudió a la entidad BBVA, de la que era cliente para ver como podía conseguirla. El demandado acudió a la citada entidad bancaria con el actor, que quería ayudar a su hija Dª. Genoveva y su yerno Dº. Cesareo, con la finalidad de consultar el importe que podía obtener hipotecando los bienes de su propiedad. Tras una previa reunión,de Dº. Cesareo, con Dº. Jose Augusto, consta como efectivamente con fecha 20 de noviembre de 2014, se otorgó Escritura de Compraventa, consta que los demandantes vendieron a su hija, la Sra. Genoveva y a Dº. Cesareo, la finca sita en Granada en DIRECCION000, por importe de 346.000 euros que fueron abonados a la parte actora mediante cheque bancario (311.000 euros) y 35.000 euros que se entregaron en dicho acto. La cantidad de 311.000 euros, tal y como consta en la escritura de compraventa, se pagó mediante cheque bancario nominativo con cargo a la cuenta bancaria número NUM000. Aunque no se practicó la prueba solicitada por la actora mediante oficio a la entidad bancaria, y previamente instada por la codemandada, allanada en el sentido de requerir a Dº. Cesareo para que aportara como documental:

a.- La entidad bancaria, número de cuenta y titularidad de la misma, donde se hizo efectivo el cheque de la compraventa del inmueble.

b.- El extracto de la cuenta bancaria para determinar el destino del importe del cheque.

La única documental con la que contamos al respecto, es la contestación por parte de la entidad BBVA, que remite para el conocimiento de la identidad de la cuenta de abono y titularidad de la misma, a Banco Santander que no fue admitida como prueba. Consta acreditado como en esa misma fecha, 20 de noviembre de 2014, se llevó a cabo una acta notarial de manifestaciones donde se recoge la entrega de la cantidad correspondiente al cheque bancario objeto de pago, para poder hacer frente a una serie de gastos. (protocolo nº 2.278). Así, Dª Genoveva,compareció ante el Notario Dº. José Justo Navarro Chinchilla y manifestó que con la finalidad de hacer frente a una serie de gastos ha recibido de sus padres, en el día de hoy, la cantidad de 311.000 euros, dinero ganancial de sus progenitores, con el acuerdo de que si no lo devuelve antes del fallecimiento de ambos, colacionará en la adjudicación que le corresponde a la compareciente en la herencia. Se trata de la misma cantidad de 311.000 euros, tal y como consta en la Escritura de Compraventa, se pagó como parte del precio, mediante cheque bancario, a los vendedores por la compraventa de la vivienda. Analizando en su conjunto tales documentales,consta en primer término la Escritura de Compraventa otorgada el día 20 de noviembre de 2014, estipulándose un precio por la transmisión de 346.000 € que se abonaba mediante un cheque bancario por importe de 311.000 € y un importe de 35.000 € que en la propia escritura se declaraba haberse entregado en el acto. En la misma fecha los padres de Dª Genoveva, hicieron entrega a la misma de la cantidad de 311.000 euros, dinero ganancial de sus progenitores, con el acuerdo de que si no lo devuelve antes del fallecimiento de ambos, colacionará en la adjudicación que le corresponde a la compareciente en la herencia. Y en igual fecha, 20 de noviembre de 2014 se llevaron a cabo, ambos testamentos de los progenitores,en donde expresamente se recoge, en la cláusula tercera del testamento otorgado por Dª Eugenia, como: "su hija Dª. Genoveva ha recibido en vida la cantidad de 311.000 euros, dinero ganancial de la testadora, mediante préstamo personal formalizado en el día de hoy, y es su voluntad, que si en el momento de fallecimiento de la testadora, su hija no hubiese devuelto dicha cantidad, esta colacione en el lote que le corresponde a su hija Dª. Genoveva, de modo que queden tres lotes iguales, uno para cada uno de sus hijos. " En igual sentido consta redactado el testamento de Dº. Jose Augusto, refiriéndose en este caso "al testador ."

Tras la Escritura de Compraventa, se llevó a cabo en igual fecha, Escritura de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad bancaria Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (protocolo nº 2.277). Siendo tanto en relación a esta última, como en relación a la Escritura de Compraventa otorgada el día 20 de noviembre de 2014, sobre la que se ejercita la acción de nulidad, en los términos expuestos en la demanda.

En relación a la Escritura de Compraventa, analizada hemos de concluir como los actores, procedieron a la venta del inmueble ya referido, a su hija y a su yerno, el 20 de noviembre de 2014.Se determinó a través del consentimiento de las partes la traslación del dominio de la finca urbana, objeto cierto, mediante un precio, que se abona parte en metálico, parte mediante cheque bancario, alegando el actor la falta de causa, y por consiguiente la nulidad por simulación absoluta, y con carácter subsidiario, la nulidad de la misma por simulación relativa al tratarse de una donación. Si tenemos en cuenta el resto de la documental aportada consta como inmediatamente después del otorgamiento de la tan repetida Escritura de Compraventa, se otorgó por parte de los compradores, Escritura de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad bancaria Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. El préstamo hipotecario se abonó a la parte prestataria, Dª Genoveva y D Cesareo, adquirentes del inmueble, en su cuenta abierta en el Banco nº NUM000, según resulta de la escritura de préstamo de 20-11-2014 nº NUM001, en la que constan las condiciones financieras del préstamo, vencimiento, importe, fiper, oferta vinculante, responsabilidad hipotecaria, etc. Según consta en la cláusula financiera primera de la escritura pública, relativa al capital del préstamo, los prestatarios reconocen haber recibido del banco, a su satisfacción, un préstamo de 315.150,24 euros, de capital.

QUINTO. - Procedemos a continuación al análisis de las dos posibilidades que se ofrecen en el procedimiento en relación a la Escritura de Compraventa otorgada el día 20 de noviembre de 2014. Según la parte actora, se trató en realidad de una donación de los vendedores ( padres) a su hija y a su yerno, por las dificultades económicas, por el que el mismo venía atravesando, por lo que bajo la apariencia, de una compraventa, en realidad lo que realmente se llevó a cabo fue una donación. Según los codemandados opuestos, en realidad se trató de una compraventa válida y eficaz a fin de que el codemandado, obtuviera liquidez, por lo que posteriormente a dicha compraventa, se llevó a cabo el préstamo hipotecario, para la adquisición de su vivienda habitual.

A continuación analizamos cada una de las dos hipótesis a fin de determinar, sobre la acción ejercitada en primer término referida a la nulidad de la escritura, por falta de causa, bien por simulación absoluta, o subsidiariamente relativa. Partiendo de la hipótesis de que efectivamente, se trató de una compraventa de un inmueble, sin simulación de ninguna clase,es un hecho no controvertido,como en la misma fecha los padres de Dª Genoveva, hicieron entrega a la misma de la cantidad de 311.000 euros, dinero ganancial de sus progenitores, con el acuerdo de que si no lo devuelve antes del fallecimiento de ambos, colacionará en la adjudicación que le corresponde a la compareciente en la herencia. Así se recoge en cada uno de los testamentos, que ese mismo día otorgaron los padres de la codemandada allanada a la demanda, "es su voluntad, que si en el momento del fallecimiento, su hija no hubiese devuelto dicha cantidad, esta colacione en el lote que le corresponda a su hija Dª Genoveva, de modo que queden tres lotes iguales, uno para cada uno de sus hijos." Los padres vendedores, tenían tres hijos e hicieron la previsión a fin de no perjudicar a los otros dos hijos, al fallecimiento de sus progenitores, el de otorgar testamento en esa misma fecha en los términos ya expuestos. Se considera, que se trató de un préstamo a favor de la hija tal y como literalmente se recoge en el acta de manifestaciones: "manifestó que con la finalidad de hacer frente a una serie de gastos ha recibido de sus padres, en el día de hoy, la cantidad de 311.000 euros, dinero ganancial de sus progenitores, con el acuerdo de que si no lo devuelve antes del fallecimiento de ambos, colacionará en la adjudicación que le corresponde a la compareciente en la herencia.". Ya en ambos testamentos si se menciona, como los padres, expresamente se refieren a la existencia de un préstamo personal realizado a su hija en el sentido de que : " su hija Dª. Genoveva ha recibido en vida la cantidad de 311.000 euros, dinero ganancial, mediante préstamo personal formalizado en el día de hoy," expresamente se recoge: " que esta colacione en el lote que le corresponde a su hija Dª. Genoveva, de modo que queden tres lotes iguales, uno para cada uno de sus hijos. "

En cuanto a la referencia de que efectivamente se trate de un préstamo, o de una donación encubierta, bajo un negocio jurídico de compraventa, señalamos que no es óbice, el que no se concretaran plazos para su devolución ya que se fijó una fecha futura y cierta, a saber el día del fallecimiento de los padres, en los términos recogidos en el art. 1125 del C.C.

Tampoco es requisito imprescindible, el que no se hubieran estipulado intereses, ya que en virtud de lo establecido en el art.1740 del C.C. en relación con el art.1755 de dicho cuerpo legal, ya que el simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés que en este caso no se estipuló.

Sin embargo y como hechos probados, y ahora analizando la tesis de que se tratara de un contrato efectivamente simulado, no de compraventa, sino de una donación, según argumentos de la actora verificamos, como tanto en el acto de manifestaciones la hija, si no abona tal cantidad se establece como la cantidad, colacionará en la adjudicación que le corresponde a la compareciente en la herencia. Mas claramente en ambos testamentos expresamente se determina en relación a tal cantidad, "que esta colacione en el lote que le corresponde a su hija Dª. Genoveva, de modo que queden tres lotes iguales, uno para cada uno de sus hijos.". Remitiéndonos al ámbito del derecho sucesorio recogido en nuestro Derecho Civil, hemos de entender como según el art.1035 del C.C. establece : "El heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de este, por dote,donación u otro titulo lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición." Nos estamos refiriendo a la colación de los bienes recibidos por los herederos forzosos, en este caso, son los tres hijos al fallecimiento de sus progenitores, colación prevista para que los otros dos hijos, no se vean perjudicados en el reparto del haber hereditario, para el caso en que en vida de los causantes de hubiera producido un desplazamiento patrimonial por cualquier motivo a favor de alguno de los herederos forzosos.

A continuación el art. 1036 del C.C. establece como:

" La colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos, si el donante así lo hubiera dispuesto expresamente, o si el donatario repudiare la herencia, salvo que la donación deba reducirse por inoficiosa.".

En el caso concreto enjuiciado ambos progenitores, expresamente a través de sus disposiciones de última voluntad, disponen la obligación de la hija de colacionar el dinero recibido, por lo que la conclusión ha de derivar en que lo que se produjo fue un préstamo, en este caso tal cantidad de dinero, sería colacionable al momento de computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición,de la herencia, lo que en realidad se produjo fue un préstamo, en aras a ayudar a su hija y al marido de esta, en un momento de dificultades económicas de ambos, con la obligación de la hija de devolverlo en vida de los padres, y si así no se hiciera de colacionar por parte de la misma, ( la hija, una de las coherederas, en concreto la codemandada), en el momento del reparto de la herencia. Ninguna relevancia especial, para la resolución del recurso cabe atribuir al informe pericial psicológico de fecha de 10 de octubre de 2022, que se acompaña al escrito de allanamiento, puesto que la demandada reconoce que recibió el dinero, y tal reconocimiento se efectuó ante un Notario. El problema que se suscita es en que concepto lo recibió como préstamo, o como donación. Consideramos que como recogen los testadores en la clausula tercera del testamento se trató de un préstamo personal.En cuanto a la simulación de la compraventa, hemos de prestar especial atención a los actos posteriores al su otorgamiento. Los compradores tras el contrato de compraventa, el 20 de noviembre de 2014,ostentan la titularidad, con un inmueble a su nombre (con un préstamo hipotecario), y los vendedores prestan a una de las compradoras, en concreto, su hija, una cantidad, por valor de 311.000 € con la obligación de colacionar tal cantidad al fallecimiento de ambos progenitores, por lo que los vendedores, realizan tal operación con la intención de prestar dinero a su hija existiendo causa verdadera y licita, obtener dinero para ayudar económicamente al matrimonio.

SEXTO. - El recurrente ha incidido en la falsedad de la causa del contrato simulado ( artículos 1261.3 y 1274 del Código Civil), aquella es el fin perseguido en el mismo ,los que vienen a integrar los llamados "motivos casualizados" ( sentencias de Sala de 11 julio 1984 , 21 noviembre 1988 y 8 abril 1992 , entre otras)."(Sentencia del Tribunal Supremos nº 83/2009, de 19 de febrero ). Dentro de esta categoría, cuando la verdadera realidad se oculta bajo la apariencia del negocio jurídico formal celebrado entre las partes, bien para declarar que el negocio aparente no existe, caso de la simulación absoluta, o bien que oculta otro disimulado, realmente querido por los contratantes, en el supuesto de la simulación relativa, en cuyo caso procede constatar, primero la falsedad de la apariencia, y posteriormente la existencia y validez del negocio disimulado u oculto, artículo 1276 CC, ( STS 268/2020, de 9 de junio). A esta conclusión no es óbice que el contrato se documentase en escritura pública, que no puede impedir que los órganos judiciales competentes declaren la falsedad de la causa: " .... cuando tal conclusión se alcanza a través del proceso valorativo de las pruebas obrantes en el pleito, pues la fe pública notarial no hace blindados los contratos respecto a su verdad intrínseca, ni a la intención o propósito que los contratos oculten o disimulen, ya que sobre el documento público sólo se proyecta la fe notarial respecto a su fecha y el hecho de haber realizado ante el fedatario los otorgantes las manifestaciones que recoge (Ss. de 1-7, 5 y 10-11-1988 y 31-11-1991)....", (Sentencia AP Valencia, Sección 7ª, nº 491/2011 ). Es preciso señalar como se pone de relieve que el contrato de compraventa no es nulo por simulación, ya que entendemos que se ha acreditado que se ha abonado el precio, parte de este precio es prestado a la hija, y el matrimonio, obtuvo liquidez, que era lo que necesitaban en aquel momento. Entendemos, que lo que no sería válido, sería el contrato de donación encubierto ya que la jurisprudencia ha venido manteniendo desde la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2007 que en estos casos en los que se aparenta una compraventa pero en realidad se está realizando una donación de un inmueble, no se reúnen los requisitos exigidos por el artículo 633 del Código Civil pues este exige una forma sustancial para la donación mediante una escritura pública en las que debe constar la aceptación del donatario, lo que no aparece en este caso. Por lo tanto no existió donación bajo la apariencia de compraventa, sino compraventa, que permitió a los progenitores realizar el tan repetido préstamo. Efectivamente la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato por responder este a otra finalidad jurídica distinta, y aunque no existe en nuestro Código Civil precepto legal específico que se defina esta figura, ha de señalarse que simular un negocio equivale a fingir o aparentar una declaración de voluntad que realmente no es querida por las partes. La voluntad real o subyacente puede consistir en no celebrar negocio alguno o celebrar un negocio distinto al aparentemente realizado.Probar la existencia de un contrato simulado es tarea compleja, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, lo que obliga, en la práctica totalidad de los casos, a inferir su existencia de la prueba indirecta de las presunciones. Jurisprudencialmente se ha tenido en cuenta como circunstancias o indicios que ayudan a demostrar la simulación , la ausencia de precio o que sea inferior al real de mercado, la relación de parentesco o el vínculo familiar entre las partes.Ni la legislación vigente ni la jurisprudencia prohíben negocios jurídicos entre parientes o entre amistades. Al respecto señalar que, efectivamente, dicha afirmación es cierta. La relación de parentesco es un elemento más (no único) a tener en cuenta, para poder concluir que un determinado contrato es simulado y en este supuesto es evidente que concurre dicha relación de parentesco entre los vendedores ( padres) y los compradores (la hija y su esposo en aquel momento). Debiendo analizar pormenorizadamente la documental aportada.

En el caso enjuiciado estas circunstancias se encuentran debidamente acreditadas, el codemandado, no disponía de liquidez en el momento de la compraventa, no consta, que la tuviera la esposa que se dedicada a la pintura de acuarelas, la compra, se realiza mediante el pago de una cantidad y no podemos considerar, que el precio sea inferior al de mercado, en tanto que la tasación del inmueble es de 400.000 euros y el precio de 346.000, una diferencia que entra dentro de lo normal existiendo precio en la compraventa, luego se descarta la simulación del contrato de compraventa. Solicitando un crédito por el que hipotecaron la vivienda, y los 311.000 €,que entregan a su hija,con la obligación de devolución de tal cantidad, sin que conste, ni se hubiera acreditado que desde noviembre de 2014, se hubiera devuelto ninguna cantidad del préstamo, realizado el mismo día de la compraventa. Teniendo en cuenta que en los casos de compraventas que encubren una donación la posición actual de la jurisprudencia, sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2007, es que la nulidad de la Escritura Pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que encubría, ya que aunque se probase que hubo "animus donandi" del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, es evidente que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública, dando como resultado tanto la nulidad de la escritura pública de compraventa que encubre una donación, como de la donación encubierta, ya que es un requisito indispensable que en la escritura conste la voluntad de donar así como su aceptación,aun cuando se considerase la intención real de los actores padres de la codemandada era donar la vivienda a su hija y su yerno, por las necesidades económicas de este último, hay que decir que la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2007 efectúa un cambio interpretativo de la simulación en los supuestos de donación encubierta decantándose por la nulidad de pleno derecho de estas donaciones. La escritura objeto de las actuaciones no es una escritura de donación, omitiéndose por tanto el requisito formal necesario para la validez de las donaciones. Consta como hecho cierto, que en la escritura de que, parte del precio se pagó en metálico en el momento de su otorgamiento y la otra parte mediante la entrega de un cheque bancario por importe de 311.000 €, y posteriormente, tal cantidad pasó a formar parte del patrimonio de la compradora, siendo la causa de entrega de tal cantidad, la realización de un préstamo , según las propias manifestaciones de los vendedores en su disposición de última voluntad. Existe contrato simulado cuando varias personas se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un determinado contrato y no quieren celebrar ninguno ( simulación absoluta) o desean encubrir otro distinto como una donación ( simulación relativa). El contrato sería simulado si las partes, hubieran formalizado un contrato con el solo propósito de crear una apariencia de su existencia, pero sin voluntad de celebrarlo, una simulación además absoluta pues crea la apariencia de un contrato, pero, en verdad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica. En este caso podemos descartar, la pretendida simulación absoluta.

Quieren formalizar un contrato y efectivamente lo formalizan produciendo los efectos propios de la compraventa. Partiendo de ello, la simulación de los negocios, simular un negocio, equivale a fingir o aparentar una declaración de voluntad o la celebración de un acuerdo de voluntades que realmente no son queridos por las partes.La voluntad real o subyacente puede consistir tanto en no celebrar negocio alguno, cuanto en celebrar un negocio distinto al aparentemente realizado. Conforme a ello, doctrinalmente se distinguen los supuestos de simulación absoluta y relativa. Se habla de simulación absoluta para señalar que la apariencia de un negocio es sencillamente una ficción, y no responde a ningún designio negocial verdadero de las partes en los negocios bilaterales o del declarante en el caso de los negocios unilaterales. Se califican como simulación relativa aquellos supuestos en que la ficción negocial trata de encubrir otro negocio verdaderamente celebrado y que, por distintas razones, se pretende mantener oculto en cuyo caso se debe distinguir entre el negocio aparente o ficticio (al que, técnicamente, se le denomina negocio simulado) y el negocio jurídico verdaderamente celebrado, al que se designa con el nombre de negocio disimulado (o también oculto). Sean lícitos o ilícitos los fines perseguidos por las partes.

Efectivamente todas las documentales, escritura de compraventa, escritura de préstamo hipotecario, acta de manifestaciones y ambos testamentos están realizados bajo la fe notarial, " la eficacia de los contratos otorgados ante Notario no alcanza la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho y de la fecha, es decir, de lo comprendido en la unidad de acto, pero no de su verdad intrínseca" ( STS de 1 de julio, 5 y 10 de noviembre de 1988, entre otras).

SEPTIMO. - La sentencia del Tribunal Supremo 826/2009, de 21 de diciembre, refiere que la doctrina de la Sala Primera viene declarando de forma reiterada y uniforme que la inexistencia de precio determina la ausencia de causa y ocasiona la nulidad [rectius, inexistencia] del negocio ( SS., entre las más recientes, de 28 de septiembre de 2.006 (RJ 2006, 8718); 17 (RJ 2007, 2427) y 27 de abril, 14 de mayo (RJ 2007, 4335) y 5 de octubre de 2.007 (RJ 2007, 6801); 6 de febrero, 28 y 29 de mayo de 2.009), y ello viene a ser confirmado por la más reciente número 54/2016, de 11 de febrero 2016. Y sostiene el Alto Tribunal, que, a falta de pruebas directas, que es el supuesto frecuente dado el lógico interés de los intervinientes de no dejar huellas de la realidad, en este ámbito son singularmente idóneas y eficaces las presunciones, como conjunto armónico de indicios, para fundamentar la apreciación de la simulación ( SS. entre otras, de 27 de abril de 2.000 (RJ 2000, 2676); 3 de noviembre de 2.004; 19 de junio (RJ 2006, 3381) y 4 de diciembre de 2.006; 17 de abril, 26 de junio, 24 de julio, 5 de octubre y 30 de noviembre de 2.007 (RJ 2007, 8857); y 28 de febrero, 18 de marzo, 14 y 29 de mayo y 14 de noviembre de 2.008). En el caso enjuiciado consta efectivamente acreditado, como existió precio, el destino del mismo con posterioridad a la venta, es una decisión de los vendedores, en este supuesto destinarlo a un préstamo, a su hija, que tendría que devolver, en un futuro, cierto y determinado, y en caso de no hacerlo colacionarlo al fallecimiento de los prestamistas. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2007, seguida posteriormente por las de 20 de noviembre de 2007, 4 de marzo y 5 de mayo de 200, 4 y 27 de mayo de 2.009, se ha producido un cambio de criterio interpretativo en relación con la donación encubierta, de modo que la doctrina jurisprudencial resultante es contraria a admitir que bajo la apariencia y la forma de una compraventa pueda ampararse válidamente una donación, sea pura o remuneratoria, cuando se trata de bienes inmuebles, siendo solamente válida cuando se otorga escritura pública de donación que visualice el "animus donandi", con cumplimiento del requisito "ad solemnitatem" del art. 633 Código Civil, y que el artículo 1301 del Código Civil se refiere a los contratos meramente anulables -en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 , como refiere el artículo 1300 - y no a aquellos que, como los simulados, quedan viciados de nulidad radical o absoluta, respecto de los cuales la acción para tal declaración es de carácter imprescriptible ( sentencias de 4 noviembre 1996, 14 marzo 2000, 18 octubre 2005, 22 febrero 2007 y 18 marzo 2008, entre otras muchas), procede la confirmación de la sentencia apelada en lo que concierne al pronunciamiento desestimatorio de la acción de nulidad absoluta por simulación, no habiendo lugar a la declaración de la nulidad de la escritura por simulación absoluta por falta de causa, de la Escritura de Compraventa otorgada el 20 de noviembre de 2014 ante el Notario de Granada Dº. José Justo Navarro Chinchilla y bajo el nº 2.276 de su protocolo, ni la cancelación de la inscripción de de la misma en el Registro de la Propiedad nº 7 de Granada. Como ya hemos adelantado,no existe simulación absoluta,en tanto en cuanto, la apariencia de este negocio no es sencillamente una ficción, y no es que no responda a ningún designio negocial verdadero de las partes en los negocios bilaterales, como es el caso enjuiciado, existió negocio, existió animo en los contratantes de celebrarlo y así lo formalizaron.Tuvo causa, que es lo que se niega en la demanda, y la causa es real: para el vendedor, recibir el precio, para los compradores, la adquisición de la propiedad de la finca.

OCTAVO. - Procedemos a continuación al análisis de la pretensión de nulidad por simulación relativa, subsidiariamente solicitada.La misma es predicable de aquellos supuestos en que la ficción negocial trata de encubrir otro negocio verdaderamente celebrado y que, por distintas razones, se pretende mantener oculto en cuyo caso se debe distinguir entre el negocio aparente o ficticio (al que, técnicamente, se le denomina negocio simulado) y el negocio jurídico verdaderamente celebrado, al que se designa con el nombre de negocio disimulado (o también oculto). Sean lícitos o ilícitos los fines perseguidos por las partes. Ya hemos expuesto con anterioridad como tampoco procede acoger tal pretensión de nulidad por simulación relativa.No existe donación, la doctrina jurisprudencial resultante es contraria a admitir que bajo la apariencia y la forma de una compraventa pueda ampararse válidamente una donación, sea pura o remuneratoria, cuando se trata de bienes inmuebles, siendo solamente válida cuando se otorga escritura pública de donación que visualice el "animus donandi", con cumplimiento del requisito "ad solemnitatem" del art. 633 Código Civil. No cabe apreciar la simulación relativa, ni revocar la sentencia porque no concluya, como en este apartado se pretende, que lo que realmente existió fue una donación encubierta, cuya validez no puede ser mantenida porque la escritura otorgada, de compraventa, no cubre las necesidades formales de la donación, en los términos ya expuestos, por lo que procede la confirmación de la sentencia también en este extremo.

NOVENO.- Resta por resolver la segunda cuestión objeto de demanda en relación a la solicitud de nulidad por simulación absoluta o relativa de la Escritura de préstamo hipotecario otorgada el 20 de noviembre de 2014 ante el Notario de Granada Dº. José Justo Navarro Chichilla y bajo el nº 2.277 de su protocolo. Acción también desestimada en la sentencia de 1ª Instancia. Nos remitimos a fin de evitar reiteraciones innecesarias, a la fundamentación de la presente resolución en relación a la nulidad por simulación absoluta o relativa de los contratos. También se por reproducida, la valoración probatoria de la documental aportada al procedimiento. Ahora si, nos centramos como ya anunciamos en la testifical de Dº. Manuel, trabajador de la entidad BBVA, y pariente del demandado Dº. Cesareo.

Visionado el acto del juicio celebrado, el testigo manifestó como el Sr. Cesareo acudió a su oficina refiriendo que necesitaba un determinado capital, y lo hizo acompañado ya de su suegro, que estaba dispuesto a hipotecar una finca de su propiedad para obtener el capital que aquel necesitaba,atendiendo a cuál era su importe, la única posibilidad viable era vender la finca frente a la inicial idea de hipotecarla, puesto que el préstamo máximo que podría concederse en tal caso, un préstamo de consumo, era del 50 % del valor de la finca, lo que no era suficiente. Únicamente cuando se financiaba la adquisición de una vivienda el porcentaje de financiación era mayor, hasta el 90 % del valor de tasación de la finca, pero cuando se trataba de un préstamo con la finalidad que se pretendía cubrir no podía superarse el 50 % de dicho valor.

Que fue días después de esa primera visita de ambos, que el Sr. Cesareo acudió a la oficina ya solo, planteando, ante la posible venta de la finca a terceros, a la que su suegro estaría dispuesto, si a él y a su esposa les concedería el banco el préstamo necesario para ser ellos los compradores. Se iniciaron los trámites necesarios, incluida la tasación de la finca, análisis económico de los futuros prestatarios que, además, no hizo él, sino la gestora del cliente,el en ningún momento aconsejó, ni propuso que se hipotecara la casa de los suegros.

Se preparó la firma en Notaría de ambas escrituras, compraventa y préstamo en cuanto BBVA tenía alguna intervención. Y se hizo como normalmente se hace cuando se trata de una compraventa de vivienda con financiación de BBVA: el precio se paga al vendedor con el capital del préstamo que se concede a los compradores.Hasta ahí la intervención y el conocimiento del testigo sobre las operaciones que se formalizaron el 20 de noviembre de 2014. Hizo entrega del cheque bancario emitido a nombre del vendedor Dº. Jose Augusto por la cantidad de 311.000 €, importe del capital concedido -menos gastos-, cuya copia se unió a la Escritura de Compraventa como medio de pago del precio, el resto hasta el total de 346.000 € pactado, y por un importe de 35.000 € que en la propia escritura se declaraba haberse entregado en el acto. El contrato de préstamo, el celebrado entre los compradores y la entidad financiera, es igualmente válido al concurrir sus elementos esenciales, en virtud del cual, la entidad financiera, prestó y puso a disposición de los prestatarios, en su cuenta corriente, el capital concedido, 315.150,24 €, que éstos declararon recibir. La mayor parte del precio se pagó con financiación de la entidad BBVA, que efectivamente concedió a los compradores el capital necesario para ello, con entrega real y emisión de un cheque bancario a nombre del vendedor. El hecho de que la entidad BBVA conociese que se iba a realizar una

compraventa no implica que participara en una simulación ni absoluta ni relativa, en relación a la Escritura de préstamo hipotecario otorgada el 20 de noviembre de 2014 ante el Notario de Granada Dº. José Justo Navarro Chichilla y bajo el nº 2.277 de su protocolo. Entregado por la entidad bancaria BBVA el importe del préstamo a los prestatarios, y estando abonándose las cuotas del préstamo que se contrató para financiar la adquisición de una vivienda habitual, y una vez obtuvieron los prestatarios el capital préstamo, los prestatarios compraron a los actores la vivienda entregándose el precio a los vendedores, con la consiguiente transmisión de la propiedad a los compradores. Ninguna nulidad se puede predicar de la Escritura de préstamo hipotecario otorgada el 20 de noviembre de 2014 ante el Notario de Granada Dº. José Justo Navarro Chichilla y bajo el nº 2.277 de su protocolo, confirmando en este extremo igualmente la sentencia.

DECIMO.- Subsidiariamente, se solicita a través del recurso, se dicte un pronunciamiento que revoque la condena en costas que recoge la resolución de primera instancia recurrida y las eventuales de segunda instancia que pudieran generarse, en base a la existencia de dudas de hecho. Tal motivo del recurso ha de ser igualmente desestimado rigiendo el principio de vencimiento objetivo, desestimada la demanda procede la imposición de costas a la parte actora. No cabe ,defender una discrecionalidad del juzgador para resolver sobre las costas que pueda ser equiparada a una facultad concedida a aquél para decidir lo que estime oportuno sin motivarlo conforme a ley, pues ello entrañaría el riesgo de que se incurriese en la arbitrariedad. Lo que permite considerar que la estricta aplicación del principio del vencimiento será la decisión procedente en materia de las costas derivadas del proceso, a tenor de lo previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC, si el juzgador se enfrenta a la ausencia de soporte para fundar de modo sólido la excepción a la regla general.

Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten relevantes como para generar incertidumbre en orden a la suerte final del litigio, ya que la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico. Es por ello que la duda generada habrá de serlo de acusada trascendencia para la adopción de la decisión final del pleito. El que las dudas lo sean de hecho debería significar que el sustrato fáctico sobre el que versase el litigio no hubiese quedado suficientemente aclarado o que fuere un tanto equívoco; y que lo sean de derecho habría de significar que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia o que hubiesen mediado divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales. El art 394 LEC consagra un sistema de vencimiento atenuado o corregido. Aunque parte del principio "victus victori" como recuerdan las STS 597/2006 de 9 junio, y 715/2014, de 16 de diciembre, tiene dos matizaciones o correcciones en sentido opuesto: en primer lugar, a pesar de la estimación íntegra, no se impone las costas al vencido si el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho (art 394.1) , y, en segundo lugar, no obstante la estimación parcial de las pretensiones , se imponen las costas a la parte que ha litigado con temeridad ( art 394.2).

Respecto de la primera, hace referencia a aquellos casos en los que ya la prueba practicada ya las normas y conceptos jurídicos implicados admiten varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantengan a partir de ellas resultan lógicas y razonables, ya que la nota o característica de seriedad impone que las mismas hayan de ser fundadas y de cierta importancia y entidad, más allá de las naturales y comprensibles divergencias que han dado lugar al debate jurídico. Se aprecia, en el caso de serias dudas de derecho, cuando la Sala Primera no ha fijado doctrina aun sobre la materia ( STS 435/2015 de 10 de septiembre 543/2015 de 20 de octubre) o hay abierta discrepancia entre Audiencias Provinciales ( SSTS 720/2016 de 1 de diciembre y 198/2017 de 23 de marzo ), o se produce un cambio en la doctrina jurisprudencial (Acuerdo de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y STS 123/2017, de 24 de febrero.).Como recuerda la SAP de Madrid, Sección 28ª, nº 748/22, de 10 de octubre "para escapar a la condena en costas prevista en la regla general del art. 394.1 LEC , se precisan unas dudas de Hecho o de Derecho particularmente cualificadas, que puedan sustentar un razonamiento del Tribunal para aplicar la regla excepcional en lugar del principio general, y que aparezcan como suficientemente justificadas en el caso concreto, en una valoración ex ante de las cuestiones planteadas, esto es, al momento de deducción de las pretensiones o resistencia, según la posición que ocupaba la parte procesal, y que ello haya supuesto una labor particularmente ardua para el juzgador en la elaboración de la resolución." En tal sentido, el AAP de Madrid, Sección. 28ª (mercantil), nº 205/2017, de 15 de diciembre , RJ 2º, indica que: "Como hemos señalado a propósito de este último precepto en nuestro auto de 4 de mayo de 2107, con cita de las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia (sección 8ª) de 27 de marzo de 2.007 ; de León (sección 1 ª), de 5 de junio de 2.009 ; de Madrid (sección 8 ª), de 30 de abril de 2012 ; de Pontevedra (sección 1 ª), de 22 de noviembre de 2012 ; y de Salamanca (sección 1ª), de 22 de abril de 2013 , son dos los requisitos que han de concurrir para poder apreciar la existencia de "serias dudas de hecho o de derecho":

1.-) Las dudas han de ser fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares;

2.-) Las dudas han de ser serias en el sentido de trascendentes, importantes, graves y dignas de consideración, de modo que la tarea de fijación de los hechos controvertidos esenciales de la litis o la interpretación o determinación de la norma aplicable, haya resultado especialmente difícil, intensa y compleja".

Como hemos declarado en la reciente ST de esta Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 2 de abril de 2024, siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Dº. Juan Francisco Ruiz-Rico Ruiz. Pretende la parte apelante su exoneración del pago de las costas, de acuerdo con el Artículo 394.1 de la LEC, por entender que el caso presenta dudas fácticas . Ni el Juzgador de Instancia ni esta Sala apreciamos dudas de hecho, en los términos y con los requisitos ya expuestos, lo que determina la desestimación de tal motivo del recurso, y por consiguiente la integra confirmación de la resolución recurrida.

DECIMOPRIMERO. - Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,