Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.-
PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda formulada por Dª. Flor, Dª Magdalena y D. Narciso contra BANCO DE SANTANDER S.A. al no considerar que en los prestatarios concurran la condición de consumidores y por apreciar la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada.
Frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación que basa en esencia, en la nulidad del contrato de compraventa otorgado con fecha de 24 de Noviembre de 2008, y en la abusividad de las cláusulas vencimiento anticipado, gastos y comisión de apertura insertas en la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y novación de préstamo con garantía hipotecaria de 24 de Noviembre de 2008.
La parte demandada-apelada se opuso al recurso de apelación e interesó la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- El Tribunal Constitucional, en su sentencia de 20 de Diciembre de 2004, fijó, respecto del vicio de incongruencia, la siguiente doctrina:
" Este Tribunal ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), en una constante y consolidada jurisprudencia, el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:
a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.
b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio y, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Esta última, que es la modalidad que ahora interesa, se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso ( por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero , FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero , FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3)".
Pues bien, a la vista del contenido de la demanda y no solo del tenor literal del suplico de la misma, debe rechazarse el motivo alegado relativo a la existencia de incongruencia, por cuanto la sentencia no se aparta ni de la causa de pedir ni del concreto petitum contenido en el suplico de la demanda.
La sentencia dictada en primera instancia ha dado cumplida respuesta a las cuestiones planteadas por los actores en su demanda, y frente a la pretensión de " nulidad de la compraventa, con devolución al Banco del piso y las cantidades pagadas a los compradores", la sentencia aprecia la falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria, habida cuenta de que su intervención en la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y novación de préstamo con garantía hipotecaria de 24 de Noviembre de 2008 fue a los solos fines de la autorización de la subrogación en el préstamo hipotecario, así como su ampliación y novación, siendo ajena la entidad bancaria a la venta del piso objeto de la compraventa, y en concreto a las condiciones pactadas para la venta, que solo afectan a vendedor y comprador, siendo así que, la sociedad vendedora "MOTRIL ROCOSTA, SOCIEDAD LIMITADA", de la que el actor D. Narciso era en esa fecha administrador único.
Y en cuanto a la petición relativa a la abusividad de determinas cláusulas del contrato, la sentencia desestima esta pretensión sobre la base de la carencia de la condición de consumidores de los actores.
Por tanto, no ha existido incongruencia ni cabe, pues, alegar indefensión alguna.
TERCERO.- La sentencia recurrida ha apreciado la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada BANCO DE SANTANDER S.A., y debe mantenerse tal apreciación, habida cuenta de que dicha entidad no era la propietaria del inmueble que se transmitía, ni pactó las condiciones de la venta, ni percibió el dinero, limitándose su intervención a autorizar la subrogación, la ampliación y novación hipotecarias, es decir, a negociar y fijar las reglas que regirían el préstamo y garantía hipotecarias.
No puede instarse la nulidad de una compraventa con los efectos pretendidos en el confuso petitum de la demanda: "nulidad de las cláusulas relacionadas en este escrito y con ellas la nulidad de la compraventa, con la devolución al Banco del piso y las cantidades pagadas a los compradores, según criterio del Tribunal, evitando así el enriquicimiento injusto del Banco".
Y, además, hacerlo, frente a la entidad bancaria ajena a la venta del inmueble, y dejando fuera de la litis a la mercantil vendedora, de la que, hecho relevante, el actor Narciso, era en esa fecha administrador único.
No puede olvidarse que el precio de la compraventa no lo recibió el Banco sino la sociedad administrada por el actor Narciso, única propietaria del inmueble.
CUARTO. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 2022:
" La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el efecto de cosa juzgada de los pronunciamientos recaídos en un proceso ejecutivo sobre un proceso declarativo posterior. 4.1. En el marco normativo y jurisprudencial reseñado se inscribe la doctrina de esta sala sobre el efecto de cosa juzgada sobre un procedimiento declarativo posterior de los pronunciamientos recaídos en un ejecutivo previo en relación con las causas de oposición formuladas o respecto de las que habiendo podido alegarse no lo fueron en éste.
4.2. Una apretada síntesis de esa jurisprudencia se contiene en la sentencia 526/2017, de 27 de septiembre , a través de los siguientes postulados:
(i) recuerda que en los casos de juicios declarativos posteriores a juicios ejecutivos, conforme a la LEC de 1881 (art. 1479 ), esta Sala, en sentencias de 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993 ), 820/1998, de 29 de julio , 234/2003, de 11 de marzo , 1161/2003, de 10 de diciembre , 324/2006, de 5 de abril , y 309/2009, de 21 de mayo , había establecido que "la cosa juzgada no solo era aplicable respecto de aquellas alegaciones que se realizaron en el propio juicio ejecutivo, sino también respecto de las que, pudiendo haberse efectuado, no se alegaron";
(ii) jurisprudencia que la sentencia de pleno 462/2014, de 24 de noviembre , ha mantenido respecto del actual art. 564 LEC (trasunto del anterior art. 1479), y en la que declaramos lo siguiente:
"la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de un juicio declarativo posterior en el que se pretenda la ineficacia del proceso de ejecución anterior, "dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222"; mientras que, si se formuló oposición, pero fue rechazada única y exclusivamente porque las circunstancias que constaban en el propio título no podían oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión";
(iii) Esta jurisprudencia concuerda con la que ya había fijado la sentencia 123/2012, de 9 de marzo , en la que declaramos que "no puede haber cosa juzgada cuando la alegación efectuada en el juicio declarativo posterior no pudo efectuarse en el ejecutivo previo, al no prever la legislación procesal (en el caso enjuiciado por dicha resolución, el art. 557 LEC ) un cauce oportuno para ello".
Precisamente con base en este criterio, la citada sentencia 526/2017, de 27 de septiembre , en un caso de un procedimiento de ejecución hipotecaria por razón del impago de un préstamo otorgado a un deudor que tenía la condición de consumidor, cuyo despacho de ejecución y requerimiento de pago tuvo lugar antes de la reforma introducida en el art. 695 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, es decir, antes de que se permitiese la oposición basada en la alegación de la abusividad de cláusulas contractuales que hubieran servido de fundamento a la ejecución, rechazó la excepción de cosa juzgada alegada por el ejecutante como oposición a la demanda en el procedimiento declarativo posterior".
Tal y como recoge la sentencia recurrida, con fecha de 27 de Abril de 2016, se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Almuñécar en la pieza de oposición a la ejecución hipotecaria nº 158.01/2015, en el que se declaró que los actores carecían de la condición de consumidores, resolución que fue confirmada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Granada mediante auto de fecha 23 de Febrero de 2018 (recurso 451/2017).
Procede la apreciación de la existencia de cosa juzgada.
Habiéndose alegado la nulidad por abusivas de determinadas cláusulas del contrato que tienen la consideración de condiciones generales de la contratación, y careciendo los actores de la condición de consumidores, debe rechazarse el motivo alegado.
QUINTO.- La STS 23/20 de 15 de enero hace mención a los dos filtros, negativo y positivo, que implica el control de incorporación en los siguientes términos " El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) considero suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.
El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.
En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato"
En la misma línea la reciente STS nº 405/2021 de 15 de junio, tras recordar, con cita en las SSTS 241/2013 y 314/2018, que el control de incorporación es fundamentalmente un control de cognoscibilidad, aclara que ello requiere "en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal." En referencia clara al filtro negativo y positivo antes citado y respecto a las cláusulas suelo, pero con argumentos extrapolables a las otras dos cláusulas impugnadas se afirma que " (...) en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial ) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos por la sala)."
Pues bien, en el caso de autos, las estipulaciones impugnadas se encuentran incluidas en la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y novación hipotecarias de fecha 24 de Noviembre de 2008, bajo el epígrafe correspondiente, constando en ella la lectura por el Notario y su aceptación por los prestatarios y, por la redacción de las cláusulas, no se suscita dudas sobre su comprensión gramatical y semántica.
Como indica la STS 23/2020 los argumentos relativos a que " la cláusula esta enmascarada entre un conjunto de cláusulas diversas, lo que dificultaría su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente, o a la falta de información previa, o a la insuficiencia de las advertencias notariales por no incorporar a la escritura la oferta vinculante, a lo que se esta refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación. Esto es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia".
Dice la sentencia del TS de 30 de abril de 2015 (Recurso: 929/2013):
" La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.
Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.
Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE , sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores"...
Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.
Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . (...)
3.- En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación".
Como ya hemos dicho en nuestra sentencia de 26 de Junio de 2018 (rollo de apelación 180/18), precisamente como no es una cláusula negociada estamos ante una condición general de la contratación, condiciones que no son nulas por el hecho de serlo salvo que, en el caso de contratos entre empresarios, sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público ( art. 1.255 CC) , circunstancias que no se han acreditado en el procedimiento, carga de la prueba que corresponde a la parte actora, de conformidad con el art. 217 de la LEC, y de la documentación aportada con la demanda no se puede concluir que concurra alguno de los motivos de nulidad previstos por el legislador, pues como ya explicó la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 "Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas", "no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes", "Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado", "La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos ... sino en la falta de transparencia", control de transparencia consistente en que se acredite que el adherente conozca las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula que sólo opera a favor del adherente consumidor, que no es el caso .
Como dice la sentencia nº 30/2017 del TS al analizar la buena fe como parámetro de interpretación contractual:
1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).
....
3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las "cláusulas sorprendentes" (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.
Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.
Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente".
Por tanto, en la medida que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, esta sala considera superado el control de incorporación, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia.
SEXTO.- La desestimación del recurso interpuesto conlleva imponer a los apelantes las costas cauadas en la presente alzada ( artículo 398.1 de la LEC) .
En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,
