Sentencia Civil 174/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 642/2022 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO.- Por la representación de Dª Azucena y Dº Nicanor, fue interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 24 de Febrero de 2022 y auto de aclaración de fecha 8 de Marzo de 2022, por el juzgado de 1ªInstancia nº 2 de Orgiva en procedimiento de juicio ordinario nº 95/2020.

Conferido traslado a la parte contraria por la misma se opuso al recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Se determinan como motivos de impugnación a través del recurso interpuesto por las partes demandadas en el procedimiento:

A)-Error en la valoración de la prueba por parte de la Juez de Instancia en relación a la falta de legitimación activa del actor Dº Mario y falta de legitimación pasiva del demandado Dº Nicanor.

B)- Infracción del precepto legal por inaplicación de lo establecido en el Art. 1968 del C.C. en relación con el Art. 1969 y la doctrina jurisprudencial aplicable para la determinación del "diez a quo"y el computo del plazo de prescripción de la acción ejercitada en la demanda.

C)-Error en la valoración de la prueba e infracción del precepto legal el art. 1902 y s.s del C.C.

D)-Error en la valoración de la prueba e infracción del precepto legal art. 1106 y la doctrina que desarrolla el lucro cesante.

E)-Infracción de lo establecido en el art. 398 en relación con el art. 541 y art. 598 del C.C. y doctrina establecida en la constitución de servidumbres de paso.

F)-Infracción del art. 214 de la L.E.C. y art. 267de la L.O.P.J. pues en al auto aclaratorio de fecha 8 de marzo de 2022, se ha extralimitado del contenido de la sentencia objeto de aclaración en contra del principio de intangibilidad de la misma.

TERCERO.-Comenzando con el análisis de la alegada falta de legitimación tanto activa como pasiva, en los términos en que han sido alegados en esta instancia. En relación a la cuestión,referida a la legitimación, hoy expresamente regulada en el Art. 10 L.E.C. exige que quien comparezca como parte sea la titular de la relación jurídico material objeto del mismo, de ahí que la apreciación de la falta de legitimación exige que la parte demandada en este caso no aparezca como titular del derecho que se intenta hacer valer en el proceso frente a la misma.

Sabido es que la legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. Reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe señalar la de 28 de Diciembre de 2001, hacen especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. La vigente L.E.C. en este sentido, regula en su art. 10 la denominada condición de parte procesal legítima, en cuya virtud " Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso"; del que se desprende que la legitimación no es más que la titularidad jurídica, activa o pasiva, de la relación jurídica que constituya el objeto del pleito.

El Tribunal Supremo viene admitiendo también, con reiteración (sentencias de 30 de Mayo de 2002, y las que en ellas se cita, como las de 17 de Julio y 29 de Octubre de 1992, 20 de Octubre de 1993, 1 de Febrero de 1994 , 13 de Noviembre de 1995, 30 de Enero de 1996 y 26 de Abril de 2001), que la falta de legitimación pasiva "ad causam", puede ser examinada de oficio por el Tribunal, por ser presupuesto de la relación jurídico procesal y como cuestión ligada indisolublemente al interés que la parte demandada tiene a ejercitar su defensa y a la tutela efectiva de tal interés ( art. 24. 1 de la Constitución).

La legitimación activa del Sr. Mario como arrendatario de la finca desde el año 2004, pues así lo admite incluso la propia recurrente; y el hecho de que lo hubiera sido durante quince años, que terminarían en el 2019, no significa que pasados éstos hubiera dejado de serlo.

En relación al Sr. Nicanor fue condenado, en los autos de Juicio Verbal posesorio 112/2016, por cortar el paso a la finca litigiosa, sin distinción entre arrendador y arrendatario, en sentencia dictada el 20 de diciembre de 2016, conforme a la cual era hecho probado que el Sr. Mario era arrendatario de la finca al momento de producirse la perturbación posesoria dilucidada en aquellos autos. En cuanto a la legitimación pasiva del Sr. Nicanor, ya en la demanda se acotaba la responsabilidad que a éste se le reclama al periodo durante el cual fue él mismo el que impidió el paso por la finca. Y así, en el Hecho Octavo de la demanda se especificaba que la cuantificación del daño respecto al Sr. Nicanor se sitúa entre el 16 de enero de 2016, cuando se produjo el despojo inicial del derecho de paso a través de su finca, y el día 2 de marzo de 2017, en que, según sus propias manifestaciones, el mismo cesó en el arriendo de la finca por la que cerró el paso,y ejercitandose una acción derivada de responsabilidad extracontractual por los daños y perjuicios derivados de la actuación derivada de la imposibilidad de acceso a la finca tanto por el arrendatario como actor como contra el que inicialmente llevó a cabo el acto de perturbación, proporcionalmente al tiempo en que este último permaneció en tal condición, tal y como se solicita en la demanda , hemos de concluir la legitimación activa y pasiva, que fue cuestionada en primera instancia y que se vuelve a reproducir en esta alzada, manteniendo la legitimación de ambos en el procedimiento.

CUARTO.-En relación a la alegación de prescripción de la acción ejercitada en la demanda,debemos compartir los acertados fundamentos de la sentencia al considerar que nos encontramos ante un supuesto de daños continuados,al considerar como : "el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad, cuando existen daños continuados, producidos día a día, en el tiempo sin solución de continuidad, no empieza a computarse hasta que no cesen los efectos lesivos".

En primer lugar procede conocer del motivo del recurso referido a la prescripción de la acción, ya que si concurre sería innecesario entrar a conocer del resto de alegaciones en cuanto a la reclamación que se le hace. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2.001, recoge exhaustivamente la posición jurisprudencial sobre el día en que ha de iniciarse el cómputo del plazo de prescripción, que en el presente caso, es evidente es el de un año establecido en el artículo 1.968.2º del Código Civil por ser la acción ejercitada la del artículo 1902 del Código Civil. La sentencia de 15 de marzo de 1993 reitera que "es también uniforme doctrina jurisprudencial la de que cuando se trata de los daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia ("dies a quo") hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida ( sentencias de 12 de diciembre de 1980 , 12 de febrero de 1981 , 19 de septiembre de 1986 y 25 de junio de 1990 , entre otras), no resultando siempre fácil determinar en la práctica cuándo se produce o ha producido ese "definitivo resultado" que, en relación con el concepto de daños continuados, se nos ofrece como algo vivo, latente y concordante precisamente con la causa originadora y determinante de los mismos, que subsiste y se mantiene hasta su adecuada corrección ( sentencia de 25 de junio de 1990 )". En igual sentido se manifiesta, con cita de otras varias, la sentencia de 24 de mayo de 1993 según la cual "no puede olvidarse tampoco que es también consolidada doctrina de esta Sala la de que cuando se trata de los daños continuados o de producción sucesiva o ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia ("dies a quo") hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas o hechos diferenciados la serie proseguida".

El Tribunal Supremo, viene diferenciando los daños continuados de los permanentes, como lo pone de manifiesto la sentencia de 22 de junio de 1995, denominando daños permanentes a los que el acto generador se agota en un momento concreto, aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, en tanto que los segundos, los continuados, son aquéllos que en base a una unidad de acto se producen día a día de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad. En el caso de los permanentes es evidente que producido el acto causante del resultado lesivo éste queda perfectamente determinado y puede ser evaluado o cuantificado de forma definitiva; por el contrario los daños continuados son los que se producen día a día en el tiempo, provocando un agravamiento paulatino sin solución de continuidad como consecuencia de un hecho único bien de varios hechos que se reproducen; teniendo esta diferencia importante a efectos de la prescripción porque así como en los permanentes producido el hecho la consecuencia es definitiva, comenzando desde ese momento el plazo de prescripción, cuando son continuos, al producirse día a día no puede evaluarse en tanto no cesa el hecho dañoso, siendo por tanto relevante determinar cuál sea, y para ello, como igualmente declara el Tribunal Supremo, es fundamental comprobar si esos daños pueden ser o no fraccionados "en etapas diferentes o hechos diferenciados" (sentencias de 15 de marzo de 1993 , 5 de junio de 2003 y 14 de marzo y 20 de noviembre de 2007).

Según lo dicho, la excepción de prescripción no puede estimarse en esta segunda instancia porque a ello se opone la doctrina de los daños continuos que se citan en la sentencias antes mencionadas y seguida por este Tribunal, pudiendo citarse, a título de ejemplo, las de 7 de abril de 1995 y 12 de julio de 2006, según la cual en el caso de daños continuados el plazo para la prescripción extintiva de la acción no comienza a contar hasta que se conoce plenamente su alcance y causa. Producido el despojo inicial del derecho de paso,en relación a la imposibilidad de entrada a la finca,en el año 2016, la situación se ha ido prolongando durante sucesivas campañas agrícolas, que no determinan etapas diferenciadas, ya que teniendo en cuenta el informe pericial aportado con la demanda suscrito por Dº Carlos Ramón, Ingeniero Técnico Agrícola,los daños y perjuicios acaecidos por la imposibilidad de acceder a la explotación agrícola por parte del promotor durante los años 2016, 2017, 2018 y 2019,siendo interrumpido el ejercicio de la actividad agrícola por la imposibilidad de acceder a la explotación desde 2016.

El ciclo dura entre 5-6 meses, dependiendo de el clima en otoño. El trasplante se realiza en la zona desde mediados a finales de mayo y el arranque del cultivo se realiza desde mediados de octubre a mediados de noviembre si el año es muy benigno climatológicamente. Las primeras recolecciones se dan dependiendo también del clima a mediados-finales de Julio, siendo los meses más fuertes en cuanto a recolección los meses de agosto y septiembre.

Durante los meses de invierno se suele dejar en barbecho o se siembra alguna gramínea para su aprovechamiento ganadero o alguna leguminosa que sirva de abono verde para al cultivo del año siguiente. De tal conclusión se deriva que el acceso a la finca se ha de poder realizar durante todo el año, no solo para la plantación y recolección sino para la preparación del terreno.Por tanto, existe una pérdida de producción del 100% durante 4 años, ya que no se ha podido realizar la actividad durante los años 2016, 2017, 2018 y 2019.Tal motivo de recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.-En cuanto al error en la valoración de la prueba e infracción del precepto legal el art. 1902 del C.C.

Conforme al artículo 1.902 del Código Civil, para que prospere la acción indemnizatoria de los daños causados por culpa extracontractual es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: una acción u omisión culposa o imprudente imputable a un agente; la efectiva causación de un daño o perjuicio de carácter personal o patrimonial; y la existencia de una relación de causalidad entre aquella conducta y el resultado producido. Por tanto, para que pueda imputarse a un agente la responsabilidad por un evento dañoso es preciso que resulte acreditada una actuación suya culposa o imprudente. En esta materia de imputación de la responsabilidad ha de tenerse en cuenta que la culpa extracontractual o aquiliana ha sufrido un proceso de objetivación, derivado, entre otros elementos, del principio que consagra el deber en las relaciones humanas de no causar daño a nadie, neminem laedere; pero, este proceso de objetivación, según ha venido precisando la jurisprudencia del TS reiteradamente, no es absoluto, no permitiéndose por ello, la exclusión sin más del básico principio de responsabilidad por culpa a que responde nuestro ordenamiento, lo que impide el nacimiento de responsabilidad objetiva pura, esto es, la que pretenda exigirse por la mera producción de un resultado dañoso en un concreto ámbito de actividad.

Por otro lado, el proceso de objetivación alcanza al denominado elemento subjetivo de la culpabilidad, presumiendo la culpa o negligencia en el autor del daño salvo prueba en contrario, pero no opera respecto a los denominados elementos objetivos del daño y nexo causal. De ahí que cuando deba primar la presunción de culpa se requiere la concurrencia de un principio de prueba, al menos indiciaria, que permita atribuir a quien se demanda el resultado dañoso y ello porque la imputación de responsabilidad ha de basarse en hechos acreditados que permitan determinar el cómo y el porqué del siniestro , no siendo suficiente meras hipótesis o conjeturas carentes de apoyo probatorio que lo corrobore.

En definitiva el cómo y el porqué de la producción de los daños constituyen elemento indispensable en el examen de la concurrencia o no del nexo de causalidad que al igual que la real existencia del daño son extremos que ha de acreditar quien se presente como perjudicado, en este caso los actores.

En este extremo es fundamental hacer referencia a la existencia de dos procedimientos anteriores al ahora enjuiciado, en concreto procedimiento de juicio verbal posesorio nº 112/2016,de tutela sumaria de la posesión sobre el camino de acceso a la finca del actor instado por D.º Matías contra D.º Nicanor, en el que fue dictada sentencia con fecha 20 de diciembre de 2016, por la que estimando parcialmente la demanda:" declarando haber lugar a la acción de recobrar la posesión sobre el camino de acceso a la finca del actor, del que ha sido despojado por el demandado con la colocación de un candado en la valla metálica de entrada a la finca, y condenando al demandado a retirar solamente el candado y a su costa..."

Posteriormente fue seguido procedimiento de juicio verbal de negación de servidumbre que dio lugar la procedimiento número 97/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Orgiva, dictándose sentencia de fecha 8 de enero de 2020, en cuyo fallo " se desestima la demanda presenta por Azucena y absuelve a Matías de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda y condena a Azucena al pago de las costas".

En relación a la persistencia de los daños en que se basa la acción en base al art. 1902 del C.C. alega el apelante que en el año 2018 se dictó un Auto por el Juzgado dando por finalizada la ejecución de la sentencia de protección posesoria, hay que señalar que dicho Auto tenía su motivación en la circunstancia de que, al

haber cesado D. Nicanor en la posesión de la finca a través de la que se ha de acceder, por haberla cedido él mismo a la otra codemandada Sra. Azucena, ya carecía el primero de legitimación para continuar en la posición de ejecutado, habida cuenta su no disposición sobre la repetida finca, y aunque tal hecho no ha sido recogido en la sentencia si consta como fue levantada un acta notarial el 29 de octubre de 2019 que da fe y acredita la perturbación sufrida desde al año 2016 al 2019.Tal motivo de apelación ha de ser igualmente desestimado.

SEXTO.- En relación al alegado error en la valoración de la prueba e infracción del precepto legal art. 1106 y la doctrina que desarrolla el lucro cesante. Consta informe pericial al que ya nos hemos referido con anterioridad suscrito por Dº Carlos Ramón, que valorado junto al informe de contrario asume la sentencia sin que podamos apreciar que sus conclusiones no se adecuen a la pérdida efectiva por parte de los actores y los efectivos daños en la conservación de la finca debido a la imposibilidad de paso a la misma por voluntad de los demandados. En este sentido el perito no tiene que valorar la causa origen de esta imposibilidad,de cultivo, cuestión estrictamente juridica. En relación al lucro cesante es preciso que se haya practicado prueba suficiente respecto a la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la perdida de provecho económico. La doctrina jurisprudencial es constante ( S.T.S 22-6-67, 6-6-68, 256-83, 6-7- 83) en exigir para la indemnización de perjuicios, el que sean ciertos y probados y por lo que hace, en concreto, al lucro cesante, su acreditación con rigor, al menos, razonable, sin que baste la consideración de pérdidas dudosas o contingentes.

El informe de Dª Mónica, Ingeniera Técnico Agrícola,se limita a desacreditar el informe aportado de contrario entrando a valorar cuestiones que no son objeto del mismo como es la accesibilidad o no a la parcela en cuestión , dudando en relación al tipo de cultivo,tomate cherry,y concluyendo que ;"no existen daños en la estructura de entutorado, ni en el sistema de riego.

No hay perdidas de rentabilidad de la explotación, igual que cultiva la parcela 108, puede cultivar la 105, el acceso es el mismo y son colindantes.

Queda demostrado con palabras y con fotos que la parcela 105 no está aislada, si no comunicada por un camino de acceso a ella y a otras parcelas del polígono 4.

Que el demandante esta cultivando la parcela 108, contigua a la parcela 105 y accede a ella por ese camino.

No siendo cierto que la parcela 105 este aislada y no tenga acceso por ninguno de sus lindes, como se expone e el informe del demandante.

La parcela 105, linda con la parcela 108 y hay un camino que nace del GR7, pasa por la 108, 105, 101 y se bifurca dando servicio a la 107 y 109.

Tales conclusiones además de exceder del objeto de la pericia, pone de relieve la posibilidad de acceso a la finca que según hemos tenido ocasión de comprobar en el procedimiento, a trvés del dictado de la sentencia dictada en procedimiento posesorio considera acreditado la colocación de un candado que impedía el mismo. Del examen de ambas periciales valoradas según el criterio de la sana crítica, hemos de aceptar la recogida en el informe que la sentencia tras la valoración conjunta de ambas asume:

"Conclusión 1.- Debido a la imposibilidad de acceso a la parcela 105 del polígono 4 del municipio de Busquístar el promotor del presente Informe-Certificado D. Mario lleva sin producir en su explotación desde el año 2016.

Conclusión 2.- La falta de actividad en la explotación ha provocado daños en la misma, principalmente en el sistema de riego que está inservible.

Conclusión 3.- La gravedad de la situación sufrida por el promotor provoca que no se pueda producir el tomate cherry proveniente de la parcela durante las campañas de verano de 2016, 2017, 2018 y 2019 lo que provoca graves pérdidas económicas o lucro cesante al promotor del presente trabajo por cese total de su actividad agrícola en la parcela 105 del polígono 4 del T.M. de Busquístar.

Conclusión 5.- Teniendo en cuenta las características de la explotación agrícola, como Ingeniero Agrícola, considero que es factible y alcanzable una producción media de 9 Kg/m2.

Certifica:

- Que a día de 7 de marzo de 2020 es imposible realizar actividad agrícola o ganadera en la parcela 105 del polígono 4 del municipio de Busquístar debido a la no existencia de acceso adecuado para la realización de tal actividad.

- Que la falta de actividad agrícola en la parcela ha provocado un deterioro de la estructura para entutorado y la proliferación de especies vegetales espontáneas que demuestran dicha falta de actividad durante los últimos años. El coste por limpieza y reparación de daños en la estructura asciende a 625 €.

- Que la falta de actividad agrícola ha provocado un deterioro o pérdida total del sistema de riego por goteo instalado en la explotación en 2014. Esto ha provocado un daño económico por coste de sustitución de 2.420 €.

- Que los daños debidos al lucro cesante por falta de actividad en la parcela provocados por falta de acceso desde el año 2016 hasta marzo de 2020 ascienden a 54.350 €.

- Que la parcela explotada por el promotor del presente informe está en régimen de arrendamiento, con un coste asociado de 150 € anuales que no han sido pagados al arrendador desde 2015 por no haberse podido utilizar la explotación.

SEPTIMO.-En relación a la alegada infracción de lo establecido en el art. 398 en relación con el art. 541 y art. 598 del C.C. y doctrina establecida en la constitución de servidumbres de paso.

La acción desestimada en relación a la inscripción registral de la servidumbre de paso, como hemos dicho ha sido desestimada en la sentencia, y la actora no ha recurrido tal pronunciamiento, por lo cual carece de sentido tal apartado del recurso, y mas si tenemos en cuenta que el objeto de este procedimiento lo constituía una acción de reclamación de daños y perjuicios y de manera acumulada la referida inscripción que no fue estimada pronunciamiento consentido por la actora, y en ningún caso ha sido objeto de debate la existencia o no de la servidumbre.

OCTAVO.-Por último en relación al pronunciamiento en relación a las costas que fue objeto de aclaración mediante auto de fecha 8 de Marzo de 2022, aplica de forma correcta el art. 394 de la L.E.C. La estricta aplicación del principio del vencimiento será la decisión procedente en materia de las costas derivadas del proceso, a tenor de lo previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC, por lo que se rectificó la sentencia en el sentido contenido en referido auto, ya que al estimar las pretensiones de una de las partes procede la condena en costas en su integridad a la contraria, y estimando parcialmente la pretensión de la otra parte no procede la condena a las costas al ser la pretensión parcialmente estimada. Procediendo de esta forma la rectificación del pronunciamiento de la sentencia que declaraba la no imposición de costas con respecto a ambas partes, por lo que tal motivo de recurso ha de ser desestimado.

La Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, después de proclamar en el artículo 214.1 el principio de que los tribunales no podrán variar sus resoluciones una vez firmadas, permite en el apartado 2 del artículo siguiente 215, completar las sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pretensiones que se hubieren deducido oportunamente y sustanciado en el proceso, siempre que se solicite por alguna de las partes en el plazo de cinco días, computados desde la notificación de la resolución. Por su parte este mismo cuerpo legal, permite en el apartado 1 del artículo 215, la posibilidad de subsanar omisiones o defectos en que hubieran podido incurrir los autos y las sentencias, siempre que ello fuera necesario para poder llevar plenamente a efecto dichas resoluciones.

La subsanación puede tener lugar de oficio o a instancia de parte, siempre dentro del plazo establecido en el artículo 215.1 de la LEC. Siendo este el contenido del auto procede la confirmación del mismo.

NOVENO.-Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.