Sentencia Civil 211/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 181/2022 de 12 de junio del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Ramona interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, y la infracción de los artºs 142,143 y 152,3 del CC y el artº 775.1 de la Lec.

La parte actora instó la Modificación de Medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 23 de noviembre de 2007, dictada en el Procedimiento de Divorcio nº 397/2006, por la no inserción laboral de sus hijos. Pero no ha probado la alteración sustancial de las circunstancias, por lo que no procede la extinción de la pensión de alimentos. Los hijos no tienen medios económicos, y siguen viviendo en el domicilio familiar.

Se ha acreditado que realizan cursos de formación para incorporarse a la vida laboral. No tienen trabajo independiente, y esta situación no ha sido creada por voluntad de los mismos.

El actor no ha actualizado la pensión de alimentos desde la adopción de la medida, en la sentencia de divorcio. Además, ha venido pagando 160€ por cada uno de ellos, y por ello solicitaba el aumento de la pensión en 200€.

La situación del actor ha variado, pues ha aumentado sus trienios desde 2007 a 2020. Por tanto, tiene más ingresos que en 2007.

No se ha probado que el hijo, Norberto tenga medios que le permitan mantenerse, ni que tenga formación para incorporarse al mercado laboral. Por tanto, no procede la extinción de la pensión de alimentos, ni concurren los requisitos exigidos por el artº 775 de la Lec. La carga de la prueba corresponde al actor, sin embargo, nada prueba.

En cuanto al hijo Olegario, tampoco prueba la concurrencia de circunstancias en relación con la extinción de la pensión de alimentos, y la sentencia la mantiene por razones de discapacidad y porque sigue siendo dependiente económicamente, y vive en el domicilio familiar. Interesaba que se mantuviesen ambas pensiones para los dos hijos, pues los gastos eran mayores que en 2007, y que fueran de 200€ por cada uno.

Alegaba también la infracción de la jurisprudencia sobre la materia. La pensión no se extingue porque el hijo tenga 25 o 26 años. Es necesario que el hijo tenga unos ingresos fijos y una formación completa, e independencia del domicilio familiar, y ninguno de ellos la tiene.

En relación con la demanda reconvencional, alegaba el error en la apreciación de la prueba. En los procedimientos de ejecución se acreditó que el actor tenía embargada la nómina por importe de 300€, por tanto, cobraba 1.000€. Además, desde la sentencia de divorcio ha obtenido cuatro trienios, por lo que la nómina se ha aumentado.

Solicitaba la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

Del recurso se dio traslado a la actora, que formuló escrito de oposición e impugnación, alegando que los hijos habían alcanzado la mayoría de edad y la superaban con creces, uno tenía 27 y otro 31 años. Ninguno de ellos muestra interés en su incorporación al mercado laboral, ni se ocupan de procurarse una formación. No se acompañó a la demanda, ni a la reconvención ningún documento que acreditara estos extremos. El hijo mayor se matriculó en un curso de formación después de interponerse la demanda para la obtención de un título que debiera haber conseguido hace 11 años.

El hijo menor tiene reconocida una discapacidad del 33%, pero el 25% es por lenguaje y el otro 8% derivado de factores sociales. Por ello interesó que se mantuviese esta pensión durante dos años, además este hijo estaba pendiente de obtener una titulación que podía favorecer su integración laboral.

La jurisprudencia limita el periodo temporal de la pensión de alimentos de los hijos mayores, hasta que ellos alcancen una formación y se inserten en el mercado laboral. De otro lado, las sentencias que se alegan en relación a la discapacidad, no son de aplicación en éste caso.

No concurre ningún error en la apreciación de la demanda reconvencional, porque no se propuso ninguna prueba.

En cuanto a la impugnación, alegaba la infracción de preceptos legales, respecto a las circunstancias del hijo Olegario. Los estudios que ha terminado de técnico de jardinería y floristería se suelen finalizar con 17 años, mientras que el hijo tiene 32, aunque tenga una minusvalía, con el porcentaje que se ha indicado. No consta que esté recibiendo ningún tratamiento para mejorar su trastorno.

Por último, indicaba que la nula relación que tenían los hijos con él, hacía imposible la aportación de las pruebas, respecto a sus circunstancias personales.

Solicitaba la desestimación del recurso y la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

De la impugnación se dio traslado a la apelante, que presentó escrito de oposición alegando que ambos hijos seguían formándose, y él no tiene ingresos económicos para subsistir. La actora no aporta pruebas que acrediten el cambio esencial de circunstancias, como exige el artº 775 de la Lec.

La discapacidad que padece el hijo le dificulta su incorporación al mercado laboral en condiciones de igualdad, y a pesar de ser tratada no desaparecerá. Además, los hijos discapacitados deben equipararse a los menores, según la jurisprudencia. La sentencia debía confirmarse en este sentido.

El desinterés del actor con sus hijos ha quedado probado, en cuanto que, ni siquiera ha cumplido con su pago puntualmente ni ha actualizado la pensión de alimentos.

Debía desestimarse también la impugnación porque el criterio de la jurisprudencia era mantener la pensión de alimentos hasta los 27 años, y sin limitación de tiempo respecto a los hijos discapacitados, sin hacer referencia a su formación y a su edad.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.-

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Marcelino, instando la Modificación de Medidas Definitivas, relativas a la pensión de alimentos de lo hijos, acordada en la sentencia de divorcio de 23 de noviembre de 2007, y modificadas por el mismo Juzgado de instancia por sentencia de 8 de abril de 2015, en los autos nº 311/2014, frente a Ramona.

La sentencia de divorcio atribuyó la guarda y custodia de los hijos, Antonieta, Olegario y Norberto, a la madre, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores. La pensión de alimentos era de 125€ para cada uno de ellos.

La sentencia de 8 de abril de 2015 acordaba la modificación de las medidas, suprimiendo la pensión de alimentos de la hija, por gozar de independencia económica. Para los otros hijos se estableció una pensión de alimentos de 160€ para cada uno de ellos.

En el momento en que se estableció la pensión de alimentos los hijos eran menores de edad. Ahora ambos han alcanzado la mayoría de edad, Olegario tiene 30 años, y Norberto 25 años. Además, ambos dejaron los estudios y en la actualidad no muestran ninguna voluntad por introducirse en el mercado laboral. Por ello se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que motivaron la adopción de la pensión de alimentos, por lo que se solicita la extinción de la pensión.

Terminaba solicitando, el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada, que formuló escrito de contestación y reconvención, mostrando su conformidad con la sentencia de divorcio y la modificación de medidas.

Desde que se instó el procedimiento de Ejecución nº 312/2015, el pago de la pensión ha sido mediante embargo, sin que se haya actualizado conforme al IPC. Negaba que se hubieran alterado las circunstancias concurrentes, porque, aunque los hijos fueran mayores de edad, no se habían independizado económicamente. La actora no hacía referencia a que el hijo Olegario tenía una discapacidad psíquica del 33%, necesitaba ayuda, y es previsible que tuviera dificultades para incorporarse al mercado laboral.

Silencia el actor que no cumple con el pago de la pensión de alimentos, y desde 2013 su nómina ha aumentado, habiendo subido a 1.000€ mensuales, sin contar pagas extras, porque el embargo que tiene es de 300€ mensuales.

Además, realiza trabajos fuera de la empresa, obteniendo más ingresos. Los hijos siguen estudiando y existe la dificultad añadida del estado de alarma, estando la mayoría de las empresas en ERTE.

No concurrían las circunstancias para la extinción de la pensión de alimentos, y nada se prueba sobre la falta de interés de los hijos para incorporarse al mercado laboral, pues tampoco tienen independencia económica. Interesaba que se mantuviera la pensión de alimentos de los dos hijos.

Formuló demanda reconvencional, en el sentido de que no se había llevado a cabo la actualización de la pensión de alimentos. Tampoco el actor había cumplido voluntariamente con el pago, debiendo instar el procedimiento de ejecución 230/2015.

Solicitaba el incremento de la pensión de alimentos hasta 200€ mensuales para cada hijo, pues el demandante ha mejorado su situación económica, y la pensión no se ha actualizado desde 2015.

Interesaba el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

De la reconvención se dio traslado al actor, que se opuso reiterando las alegaciones de la demanda, y negando al incremento de la pensión, pues su situación económica no había mejorado.

Las partes fueron convocadas al acto de la Vista Oral, en el que se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia, estimando en parte la demanda y desestimando la reconvención. Contra esta resolución se ha interpuesto el recurso e impugnación que nos ocupan.

TERCERO.- La demandada reconviniente interpuso recurso contra la sentencia de instancia, alegando la infracción de los artºs 142,143, y 152.3 del CC, y del artº 775.1 de la Lec, insistiendo en las pretensiones deducidas en la instancia.

Se trata de la Modificación de Medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 23 de noviembre de 2007, dictada en el Procedimiento de divorcio nº 397/2006, modificadas por el mismo Juzgado de instancia por sentencia de 8 de abril de 2015, en los autos nº 311/2014. La Modificación se refería a la extinción de la pensión de alimentos, acordada en favor de los hijos mayores de edad, Olegario y Norberto, que en la última sentencia citada se estableció en una cuantía de 160€, Los motivos que se alegaban por el actor eran que los hijos no habían continuado su formación, y no se habían incorporado al mercado laboral por voluntad propia.

La demandada recurrente se opuso a esta pretensión, aduciendo que los dos hijos continuaban su formación, y además Olegario tenía reconocida una discapacidad del 33%. También alegaba que el actor había aumentado sus ingresos económicos desde 2007, por medio de los trienios que cobraba, y suponían un aumento del sueldo hasta 1.000€ mensuales, a parte que realizaba otros trabajos para otras empresas. Formuló reconvención interesando el aumento de la pensión de alimentos a 200€ mensuales. No se había probado la alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el dictado de la sentencia de divorcio y su modificación posterior.

Para resolver estas cuestiones partiremos de las siguientes consideraciones:

(..) "Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta Sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : "A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: ""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

Pues bien, en éste caso se trata de la extinción de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad, Olegario y Norberto, que aún conviven en el domicilio familiar con su progenitora.

(..)" La sentencia 558/2016, de 21 de septiembre , citada por la recurrente, afirma que "el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la 'extinción de la patria potestad conforme al articulo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. "Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015, Re. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. "Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre ." La sentencia 184/2001, de 1 de marzo , que también cita la recurrente, ya había dicho que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española ", así como que, a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 CC , las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas". ( S.T.S de 19 de febrero de 2019 ROJ 502/2019 .

De otro lado,(..)"- La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC , incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio. En concreto, establece que "si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .". La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aún siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores.( S.T.S 857/2017 de 7 de marzo ).

En este caso, a pesar de lo que se mantiene en el recurso, concurren pruebas suficientes para considerar alteradas, al menos en parte, las circunstancias, que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio, y la ulterior modificación.

Por lo que se refiere al hijo Norberto que nació el NUM000 de 1995, consta que solicitó la obtención del título de graduado en educación secundaria obligatoria para personas mayores de 18 años, el 5 de febrero de 2021, cuando su progenitor había interpuesto la demanda de Modificación de Medidas. No se ha acreditado que ostente otra formación, que le permita el acceso al mercado laboral, o que haya accedido al mismo por algún otro medio. En la actualidad cuenta con 28 años, y aunque no se ha probado que ostente independencia económica, entendemos que su proceso de formación debía haber concluido, no siendo suficiente para continuar percibiendo una pensión la solicitud aportada, pues claramente se aprecia que ha sido provocada por el inicio del procedimiento que nos ocupa. Tampoco consta que la falta de incorporación al mercado laboral sea debida a una causa que no responda a su propia voluntad. De ahí que entendamos con la Juzgadora de instancia, que procede la extinción de la pensión de alimentos establecida en relación con este hijo, desestimando el motivo del recurso.

CUARTO.- Cuestión distinta es la referida al hijo mayor de edad Olegario

El hijo tiene reconocido desde 28 de abril de 2008 una minusvalía de 33%, que supone un grado de discapacidad global del 25% y el resto de factores sociales complementarios. En la actualidad tiene 33 años. No obstante, tiene una titulación como técnico de jardinería y floristería, y continúa formándose en el segundo curso de grado medio, de esa materia, para el que solicitó la matriculación el 28 de junio de 2020.

(..)"La respuesta al problema planteado es simplista y desviada de lo que debió tenerse en cuenta para resolverlo. La sentencia da a entender que todos y cada uno de los supuestos de minusvalía, física, mental, intelectual o sensorial, conllevan la misma solución y que a todos ellos resulta de aplicación la doctrina de esta sala que cita, relativizando los principios y fundamentos que resultan de la Convención de Nueva York sobre derechos de las personas con discapacidad de 2006, sin ofrecer una respuesta adaptada a las particulares circunstancias de las personas afectada por la minusvalía, y sin valorar si son o no necesarios los apoyos que la Convención ofrece, referidos en este caso a la continuidad de la prestación alimenticia en favor de un hijo mayor de edad, cuya minusvalía resulta de la DIRECCION000, a cargo de un padre en situación de incapacidad absoluta para toda actividad. La sentencia de 7 de julio de 2014 , fijó como doctrina la siguiente: "la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recurso". Lo que se pretende es garantizar la protección de las personas más vulnerables, manteniendo en juicio matrimonial la prestación alimenticia en favor de los hijos mayores de edad con discapacidad, siempre que concurran las circunstancias previstas en el artículo 93 del CC , de convivencia en la casa y ausencia de recursos económicos. Y lo que desconoce la sentencia es que esta equiparación no es absoluta, como argumenta la sentencia 31/2017, 19 de enero . Se hizo en el supuesto muy concreto de que podían superar una condición de precariedad mediante un apoyo económico complementario y siempre con la posibilidad de que los alimentos pudieran ser atendidos por el alimentante recibiéndole y manteniéndole en su propia casa, como autoriza el artículo 149 del CC , con la precisión de que ello no supone ninguna discriminación (que trata de evitar la Convención), antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesan en un determinado momento para integrarles, si es posible, "en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico", como precisa la sentencia 372/2914 de 7 de julio, lo que no ocurre en este caso". ( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4371/2017 ).

Conforme a la doctrina expuesta, consideramos que la discapacidad del hijo Olegario, no es absoluta, de hecho, es técnico en jardinería y floristería, y continúa su formación en esta materia. Lo que le permitirá acceder al mercado laboral, con las condiciones que la legislación establece para las personas aquejadas por esta enfermedad. Además, ha quedado probado que el 25% de la discapacidad reconocida es por el lenguaje, y solo el resto responde, el 8%, a factores sociales complementarios. Por ello ha de establecerse un plazo de cinco años, a contar de esta sentencia, que consideramos razonable para que pueda completar su formación, y acceder al mercado laboral, limitándose en este sentido la percepción de la pensión de alimentos, con revocación de la sentencia de instancia.

QUINTO. - Planteaba también la recurrente el error en la apreciación de la prueba, relativa a la reconvención.

La apelante solicitó la actualización de la pensión de alimentos, a 200€ mensuales, para cada hijo, al haber mejorado la situación económica del progenitor, respecto a la que tenía cuando se dictó la sentencia de divorcio y la posterior modificación.

La apelante aportó en la instancia la nómina del actor, que en octubre de 2013 percibía unos ingresos mensuales de 758,99€, por su trabajo en la empresa DIRECCION001 .

Del Certificado de vida laboral aportado en esta alzada, aunque no constan los ingresos actuales, se desprende que continúa trabajando en esta empresa dese el 11 de junio de 2010. Por lo que es obvio que el sueldo se habrá actualizado conforme al IPC anual, al menos, y con los trienios acumulados. Es por ello, por lo que consideramos que su situación económica ha mejorado. De otro lado la supresión de la pensión de alimentos del hijo Norberto, supone una reducción de sus cargas familiares, al igual que sucedió cuando se suprimió la pensión de alimentos de la hija mayor, Antonieta.

Además, el impago de las pensiones de alimentos, que dio lugar al procedimiento de ejecución, que se siguió en el Juzgado de Instancia con el nº 230/2015, no supone la carencia de medios económicos suficientes para afrontar el pago de la pensión de alimentos, que no se ha instado su modificación hasta la interposición de la demanda que nos ocupa.

Por todo ello, consideramos que la cuantía de la pensión de alimentos del hijo Olegario, ha de aumentarse hasta 200€ mensuales con las actualizaciones previstas conforme al IPC anual.

Se estima en este sentido el motivo del recurso.

SEXTO.- No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec. Las costas de la impugnación que se desestima serán a cargo de quien la ha propuesto, artº 398.1 de la Lec.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente