Sentencia Civil 353/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 484/2022 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Constancio interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción de los artºs 93.2, 142 y 152.5 del CC, por aplicación incorrecta de los mismos, respecto a la fijación de temporalidad en la extinción de la pensión de alimentos.

En la demanda se planteó la modificación y extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, a la vista de la alteración de las circunstancias respecto a la fecha en que se declaró el divorcio, en que el hijo estaba cursando sus estudios obligatorios, con la ayuda de la referida pensión, pese a tener beca que se ocultó al actor.

Tras una década en la que el hijo tiene 24 años, aún no ha terminado sus estudios, ni se encuentra a la búsqueda de empleo, pues según la madre no encuentra trabajo en su ámbito que es la informática. En esta situación no puede obligarse al actor a pagar la pensión de alimentos. Aún así el Juez de instancia ha establecido la temporalidad de la pensión, con la que mostraba su disconformidad.

Para ello debemos estar al caso concreto, evaluando si el hijo está aprovechando sus recursos, y si en su caso, esa falta de aprovechamiento o de evolución se deben a su pasividad o a situaciones ajenas a él, pues en otro caso, lo que se conseguiría sería perjudicar al alimentante y enriquecer injustamente al hijo, para no verse privado de forma tajante de la pensión. La fijación de una temporalidad solo tiene sentido en aquellos casos en los que los hijos mayores están acabando sus estudios, o tienen previsto encontrar trabajo dentro del plazo establecido.

En este caso, la pasividad es palmaria, y además la madre reconoce que no ha terminado los estudios porque no ha querido, porque era un buen estudiante, y además no encuentra trabajo. El T.S establece que el hecho de no acabar la titulación por el hijo mayor de edad, que no estudia ni trabaja, determina la extinción de la pensión, considerando innecesario esperar.

Estamos ante un caso de aplicación del artº 152.5 del CC respecto a la extinción de alimentos, cuando el alimentista provoque la situación por su mala conducta o falta de aplicación al trabajo. Para trabajar en la informática se necesita terminar la titulación, siendo tal la desidia que al tiempo de la interposición del recurso no aparece como demandante de empleo.

Alegó también el recurrente la misma infracción de preceptos legales, respecto a la reducción subsidiaria de la pensión de alimentos, motivada por el nacimiento de un nuevo hijo, y la necesaria redistribución económica.

El actor ha venido sufriendo la reducción de sus ingresos en los últimos años, que, si bien no ha sido drástica, si representan un mayor esfuerzo para prestar los alimentos del hijo mayor, dado el aumento de los precios y de la vida en general.

En marzo de 2021 fue padre de nuevo con su actual pareja, con quien convive, y con la que comparte los gastos inherentes a la familia. El nacimiento de nuevos hijos supone la redistribución económica de los recursos de quien está obligado al pago de la pensión. La nueva unidad familiar ha de examinarse. La esposa actual del actor trabaja, pero lo hace por temporadas muy reducidas, al ser guía turística, percibiendo unos ingresos que no le permiten afrontar el cuidado de su unidad familiar sin que afecte a los ingresos del actor, que también debe abonar los gastos de otra vivienda.

De otro lado, el hijo mayor vive con su madre, en una casa en que el actor paga por mitad la hipoteca. Por todo ello, se debe reducir la pensión de alimentos, pues la pensión excedería de lo necesario para su manutención, puesto que habría que deducir los gastos de estudios y educación, para permitirle al actor conciliar ambas obligaciones con sus dos hijos. Se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias que permiten la modificación de medidas.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado dio traslado del recurso a la demandada, que formuló escrito de oposición, alegando que la sentencia no había incurrido en ninguna de las infracciones legales que se aducían de contrario.

El hijo común no es perezoso, ni indolente. Al tiempo del divorcio era un estudiante brillante con notas inmejorables, que cesaron cuando se convenció de que su padre se olvidó de su vida anterior al divorcio, y que esta decisión le incluía a él.

Por esa razón se oponía al recurso, interesando la confirmación de la sentencia en los motivos aducidos por aquel.

También impugnó la sentencia, alegando el error en la apreciación de la prueba, pues no tuvo en consideración que el hijo tiene un problema psicológico de primer orden.

En la instancia propuso la prueba testifical de Amanda, hermana de la demandada, que vivió durante el matrimonio en la vivienda contigua, y era testigo idóneo en un asunto como éste, siendo ella quien suple sus necesidades económicas más perentorias. También podía testificar que el hijo, pese a no haber terminado sus estudios es un competente informático, y si el padre le cediese alguno de los encargos que tiene, no necesitaría la pensión de alimentos.

Se denegó la prueba en la instancia, y la sentencia solo tuvo en consideración que el hijo no quería trabajar, lo que constituye un error patente.

Interesaba finalmente la práctica de la prueba, propuesta y desestimada en la instancia.

Se dio traslado de la impugnación al apelante, que se opuso, alegando que el error que aducía no estaba referido a ninguna prueba, en concreto, sino a una prueba testifical declarada impertinente, al ser la testigo hermana de la demandada, por lo que su declaración habría que tomarla con cautela. De todos modos, la demandada ha reconocido que su hijo abandonó sus estudios, y no consta que haya demandado empleo o haya realizado entrevistas de trabajo.

Además, la testigo carece de competencias en psicología, por lo que no podría justificar que su sobrino tuviera problemas de este tipo.

De otro lado, el actor no es informático, sino que trabaja en el Laboratorio Abbot, siendo técnico de maquinaria.

No se explica en la impugnación en qué medida podría haberse afectado su derecho de defensa de la demandada, por lo que la denegación de la prueba debe desestimarse, así como la impugnación de la sentencia.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal del apelante, instando la Modificación de medidas contra Verónica.

Se basaba en los siguientes hechos:

En diciembre de 2013 se dictó sentencia de divorcio, en la que se acordó entre otras medidas, que el actor debía abonar la mitad de la hipoteca de la vivienda familiar, y una pensión de alimentos para el hijo menor, en aquel tiempo, de 400€ mensuales. Actualmente el hijo tiene 23 años y dejó los estudios y no trabaja.

El 3 de marzo de 2021 fue de nuevo padre, de su actual matrimonio, que contrajo el 13 de agosto de 2016.

Consideraba que las circunstancias en las que se dictó la sentencia de divorcio, habían cambiado sustancialmente, aunque su nómina era parecida, pero se habían incrementado sus gastos.

Concluía solicitando que se dictase sentencia, reduciendo la pensión de alimentos a 200€ mensuales.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada, que se personó formulando escrito de contestación, alegando que el actor había omitido que la sentencia de divorcio obligaba a la actualización de la pensión de alimentos y al pago de los gastos extraordinarios.

Reconocía que el hijo había abandonado sus estudios, pero no conseguía trabajar en el ámbito de la informática, pese a haber sido un excelente estudiante.

La vivienda familiar era privativa suya, por donación de sus padres, y se hipotecó por decisión del actor para adquirir dos coches, por importe de 75.000,00€.

Estaba disconforme con los ingresos que decía tener el actor, siendo superiores.

También estaba disconforme con la reducción de la pensión de alimentos, porque ella solo percibía una ayuda familiar de 200€ mensuales y prestaba su trabajo personal , cuidado y habitación a su hijo.

Terminaba solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la Vista oral y comparecieron, proponiendo las pruebas que estimaron oportuno. Las declaradas pertinentes se practicaron y finalmente se dictó sentencia estimando en parte la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, y la impugnación, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Motivos del recurso.

El actor de este procedimiento formuló recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción de los artºs 93.2, 142, y 152.5 del CC, respecto a la temporalidad de la pensión de alimentos, y por la aplicación incorrecta de la reducción subsidiaria de la pensión, motivada por el nacimiento del nuevo hijo.

La demandada impugnó la sentencia e invocó el error en la apreciación de la prueba, indicando que su hijo podría trabajar si el padre le cediera clientes de informática.

Interesó el recibimiento a prueba.

Para resolver las cuestiones planteadas partiremos de que se trata de la Modificación de Medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de los litigantes, dictada el 16 de diciembre de 2013. El actor consideró que habían variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el dictado de aquella resolución, porque el hijo de ambos litigantes tenía 23 años, al tiempo de interponer la demanda, había abandonado sus estudios, y no había solicitado ni buscado un empleo. Además, él había contraído un nuevo matrimonio y de esta unión había nacido un nuevo hijo, el NUM000 de 2021. En la demanda solicitó la reducción de la pensión a 200€ mensuales, y en el recurso impugna la temporalidad que se ha impuesto.

La demandada se opuso a esta pretensión, en cuanto que el hijo había abandonado sus estudios por motivos psicológicos derivados del divorcio, porque anteriormente era un estudiante brillante. Aparte de que no encuentra trabajo de informática. Los ingresos de la progenitora se reducían a una ayuda familiar de 200€, y ella tenía a su cuidado al hijo de ambos.

Para resolver estas cuestiones partiremos de lo siguiente:

" (..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 )

En este caso las pruebas practicadas son las documentales aportadas por ambas partes, y el Juez de instancia las ha valorado conjuntamente, concluyendo conforme a la sana crítica, y con criterios de lógica jurídica .

Para que pueda operar la Modificación de Medidas definitivas de una sentencia anterior, según la doctrina jurisprudencial, es preciso:

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : "A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: ""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

En este caso ha operado un cambio de circunstancias sustancial desde que se dictó la sentencia de cuya modificación se trata, en relación a la pensión de alimentos reconocida al hijo común de los litigantes, que ahora ha alcanzado la mayoría de edad.

(..)" La sentencia 558/2016, de 21 de septiembre , citada por la recurrente, afirma que "el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la 'extinción de la patria potestad conforme al articulo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. "Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015, Re. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. "Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre ." La sentencia 184/2001, de 1 de marzo , que también cita la recurrente, ya había dicho que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española ", así como que, a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 CC , las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas". ( S.T.S de 19 de febrero de 2019 ROJ 502/2019 .

De otro lado,(..)"- La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC , incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio. En concreto, establece que "si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .". La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aún siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores.( S.T.S 857/2017 de 7 de marzo ).

Resolveremos el recurso conforme a la doctrina que antecede.

En este caso el hijo de ambos litigantes era menor cuando se dictó la sentencia de divorcio, pues nació el NUM001 de 1998, teniendo en la actualidad 25 años de edad.

La demandada ha reconocido que el hijo ha abandonado sus estudios, y que no trabaja porque no encuentra empleo como informático. Estos extremos no han sido objeto de prueba documental de clase alguna, ni de otra que pudiera constatar su veracidad. Pero lo cierto es que los hechos admitidos no precisan de otra prueba, para que pueda concedérseles la oportuna eficacia, así lo dispone el artº 281.3 de la Lec.

Lo cierto es que tampoco se ha acreditado la imposibilidad física o psicológica para que el hijo no haya completado su formación profesional, sin perjuicio de la previsible afectación que toda ruptura matrimonial produce en los hijos convivientes con los progenitores. Como tampoco se ha acreditado que el mayor de edad haya tenido una mala conducta con su progenitor, o se haya producido la falta de aplicación al trabajo, supuesto previsto en el artº 152.5 del CC, para que cese la obligación de prestar alimentos.

De otro lado, el nacimiento de un nuevo hijo de una relación posterior al divorcio, no implica la extinción automática de la pensión de alimentos :

(..)"La sentencia 30 de abril 2013 , que reproducen las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad". Por consiguiente, el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, dice la sentencia, "no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante". ( S.T.S de 1 de febrero de 2017 ROJ 320/2017 .)

En este caso, el actor ha reconocido que su nueva esposa trabaja, y que lo hace de forma inestable, porque está empleada como guía turística, precisando el uso de la guardería cuando trabaja .

De otro lado, el actor cuenta con unos ingresos económicos que no han variado, ni se han reducido sustancialmente desde que se dictó la sentencia de divorcio.

Según la certificación de la empresa donde presta sus servicios desde el 22 de octubre de 2007, en 2019 tuvo el Sr Constancio unos ingresos brutos de 43.556,18€, más 6.447,99€, en concepto de pagas extraordinarias. En 2020 los ingresos brutos fueron de 47.357,7€, más las pagas extraordinarias que sumaron 6.701,82€; en 2021 fueron de 25.212,68€ más las pagas extraordinarias de 6.962,65€.

No consta la reducción de los ingresos netos del actor con posterioridad al divorcio.

Aún así, consideramos que la limitación temporal que ha establecido la sentencia, para la extinción de la pensión de alimentos del hijo es ponderada y ajustada a derecho.

(..)", Como la sentencia recurrida ha fijado un límite temporal a la pensión que percibe la madre del padre de ambas hijas, al amparo del art. 93.2 CC , daremos respuesta a esta cuestión. 3.- Lo que se plantea es la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad por desidia de este para procurárselos. No existe ningún precepto que establezca una edad objetivable, sino que se había de estar a las circunstancias del caso, pues todos no son idénticos, sino que tienen sus singularidades. Por ello la sentencia núm. 558/2016, de 21 de septiembre , afirma que "la ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuísmo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socio-económicas del momento temporal en que se postulan los alimentos". Se ha venido a poner el acento para denegarlos en la pasividad del hijo o de la hija ( sentencia 603/2015, de 28 de octubre ). Se ha tenido en cuenta la potencialidad no ejecutada de la hija mayor de edad, pues no puede existir derecho de alimentos si no se hace nada por conseguir ingresos para cubrirlos ( sentencia núm. 732/2015 de 17 de junio ). Esto es, se ha de constatar pasividad, que no puede repercutir negativamente en el padre ( sentencia núm. 603/2015 de 28 de octubre ) si el hijo mayor de edad no realiza esfuerzos en la búsqueda de una salida profesional". ( S.T.S de 6 de noviembre de 2019 ROJ 3613/2019 ).

En el supuesto enjuiciado se ha establecido un plazo de 1 año para la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad.

Consideramos razonable la decisión porque, como queda dicho, el hijo tiene en la actualidad 25 años, y no consta que haya demandado ningún género de empleo, a parte de haber abandonado sus estudios de formación, situación que le va a dificultar su incorporación al mercado laboral. El plazo establecido constituye un acicate para que el hijo pueda encontrar la independencia económica precisa, para no depender de la pensión económica que le paga su progenitor, bien sea completando su formación o buscando un empleo acorde a su preparación profesional.

Todo ello, como dice la sentencia de instancia, sin perjuicio de la acción que le asiste conforme al artº 142 ss del CC, si es que sus necesidades alimenticias lo requiriesen.

El Juez de instancia no ha infringido los preceptos legales que le sirven de fundamento a su decisión, y la valoración de la prueba ha sido conforme a derecho.

De ahí que se desestime el recurso interpuesto por el actor.

CUARTO.- Otro tanto podemos decir de la impugnación de la sentencia, que se centra en las pruebas que no se practicaron en la instancia, al ser desestimadas con la oportuna protesta.

Pero no alegó la demandada la indefensión que la falta de práctica de la prueba le supuso en su caso, ni la posible vulneración de la tutela judicial efectiva del artº 24 de la CE. Hemos de indicar que esta Sala ya se pronunció, sobre esta cuestión desestimando la prueba propuesta en el Auto de 12 de junio de 2023

De todos modos:

(..)". Ante todo conviene recordar con las sentencias 782/2007, de 10 de julio , y 842/2010, de 22 de diciembre , que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado en el art. 24 CE y ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo a la defensa implica garantizar a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses y consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Tribunal, pero ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de su competencia para apreciar la pertinencia. Se trata de un derecho sujeto a los siguientes límites: 1) Pertinencia, ya que no existe un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi, pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o que se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad. 2) Diligencia, toda vez que tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto de su ejercicio, lo que conlleva que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento. 3) Relevancia, lo que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente. 4.2. La vulneración del derecho a la prueba. 37. Para que proceda el recurso extraordinario por infracción procesal no es suficiente cualquier vulneración del derecho a la prueba de la parte ya que, como hemos declarado en la sentencia 1381/2008, de 7 de enero : "[e]s exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante " lo que se traduce en la "necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa (...) esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (...) al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente". ( S.T.S de 25 de abril de 2012 ROJ 2874/2012 ).

En el supuesto enjuiciado la prueba interesada no es pertinente, en cuanto que se trata de la testifical de una hermana de la demandada, que como tal, habría que cuestionar su objetividad, en relación con los hechos que pudiera relatar. A parte de que no se considera indispensable para acreditar las pretensiones de la demandada. De ahí que su desestimación sea correcta, desestimando el motivo de impugnación de la sentencia.

QUINTO.- Cada apelante se hará cargo de las costas de su recurso e impugnación respectivos, conforme al artº 398.1 de la Lec.

El apelante perderá el depósito constituido, al que se dará el destino legal, conforme a la Disposición Adicional Décimo Quinta1.9 de la LOPJ.

No se hará expresa mención al depósito preceptivo de la impugnante de la sentencia, porque tiene reconocido el Beneficio de Justicia Gratuita.

Vistos los preceptos transcritos