Sentencia Civil 47/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 581/2022 de 13 de febrero del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Gaspar y Genoveva interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la incongruencia omisiva, en cuanto que no se había pronunciado sobre dos cuestiones planteadas en la Audiencia Previa, y que se pusieron de manifiesto a través del escrito de complemento de la sentencia de 20 de enero de 2022, y es que se condenara a la entidad demandada a llevar a cabo la actuación contable y financiera pertinente para que la liquidación de intereses se realice sobre la base de ampliación del préstamo hipotecario por importe de 65.000,00€, en los términos solicitados en el hecho quinto de la demanda. Así mismo se había solicitado que se condenase a la entidad financiera a reintegrar a los actores la cantidad abonada en exceso en concepto de liquidación de intereses indebidamente cobrados, en la cantidad de 2.555,27€, más el interés legal que dicha cantidad haya devengado desde cada pago, así como las que se devenguen durante la tramitación del procedimiento, hasta que la entidad financiera no realice el recálculo de intereses. También interesaba que se condenase a la entidad financiera a que emitiese un recibo mensual, con desglose de capital e intereses, absteniéndose de emitir recibos parciales de amortización .

El auto de aclaración puso de manifiesto que se trataba de una desestimación implícita, aunque se trata de declaraciones que no fueron resueltas en la instancia.

En cuanto a la liquidación de intereses de capital no dispuesto, el pacto primero bis de la escritura de novación, por modificación del préstamo hipotecario de 22 de octubre de 2009, hace referencia a la cuenta especial en los siguientes términos:

" El prestatario ingresa la cantidad de 12.380,12€, en una cuenta especial, condicionada y sin interés, abierta a su nombre en Caixa Catalunya. No el depositante, ni nadie en su nombre, si no cumple las condiciones a las que queda sujeta su disponibilidad, ni terceros en ejercicio de sus derechos, podrán disponer ni en todo ni en parte del saldo de dicho depósito, ni retenerlo, cuyo saldo queda afecto, exclusivamente, a asegurar la suficiencia legal y económica de la garantía hipotecaria y la finalidad inversora pactada en esta escritura. En su consecuencia, hasta tanto no se cumplan las condiciones de disponibilidad establecidas en el presente contrato, el importe depositado se entenderá especialmente pignorado en garantía del buen fin de las obligaciones a cargo de la parte prestataria y muy especialmente las contempladas en el presente pacto. Del saldo de la cuenta especial sólo podrá disponer el prestatario para atender el pago de las cuotas de intereses que, devengados en cada PERÍODO DE ESPERA PARCIAL, serán liquidados y satisfechos en la forma establecida en el pacto segundo siguiente".

Parte de la ampliación del préstamo hipotecario, que fue en la cantidad de 77.380,12€, se destinó a realizar un depósito especial denominado cuenta especial, por importe de 12.3810, 12€, ingresado en una cuenta indisponible por los recurrentes. Si es objeto del recurso que se hayan realizado los cálculos de intereses teniendo en cuenta la cantidad depositada, cuando al ser indisponible, no era susceptible de configurar la base de cálculo de los intereses del préstamo ampliado.

Esta situación fue denunciada ante el Banco de España, que considera la constitución del depósito una mala práctica bancaria, pues supone el cobro de intereses por un capital no dispuesto, y además el incremento artificial del importe total adeudado por el prestatario y comunicado a la CIRBE con un añadido incremento indebido de los gastos del préstamo derivados de esa mayor cuantía.

En la escritura del préstamo se estableció un periodo de espera parcial de 5 años, desde la firma de la escritura, el 22 de octubre de 2009, al 31 de octubre de 2014, fecha de la primera cuota, durante el cual solo se abonarían intereses, a razón de 563,47€, y con cargo a la cuenta especial.

Sin embargo, la liquidación de intereses para toda la vida del préstamo se ha venido efectuando sobre la base de la ampliación, 77.380,12€, sin tener en cuenta , ni descontar el importe indisponible para los recurrentes. Esta situación es la que el Banco de España ha considerado una mala práctica, al incrementar artificialmente el importe del préstamo y los gastos derivados de ello, mediante la retención de una parte del mismo a aplicar para el pago de los intereses por dicha parte desde el otorgamiento del préstamo, y mediante la aplicación forzada de otra parte del mismo a la amortización parcial anticipada del préstamo ampliado.

Esto ha supuesto un sobrecoste de intereses liquidados, puesto que la base de los mismos debe ser de 65.000€, resultado de restar del importe de la ampliación, el indisponible de 12.3801,12€. Lo que, a fecha de 22 de abril de 2020, de la última liquidación, supuso un abono incorrecto de intereses de 8.967,46€, de modo que teniendo en cuenta la base certera, serían de 7.532,78€. Estos documentos no han sido sometidos a contradicción, para contrarrestar las operaciones aritméticas.

A la fecha de presentación de la demanda habían pagado de más unos intereses de 1.434,68€, al haber establecido la entidad financiera una base errónea de cálculo.

Por eso interesaba la condena al pago de esta cantidad más los intereses legales desde cada pago, y las que se devenguen durante la tramitación del procedimiento, y a liquidar los intereses en los términos señalados.

También se cuestionó la gestión del préstamo, la emisión de recibos hipotecarios que realizó la entidad financiera en las liquidaciones mensuales de la cuota del préstamo, puesto que en lugar de emitir una cuota mensual, emite 11 cuotas mensuales de 100€ cada una de ellas, sin ningún tipo de explicación, ni título jurídico alguno.

Sobre esta cuestión tampoco se ha pronunciado la sentencia, y, por tanto, debe condenarse a la entidad a emitir una cuota mensual, con desglose de capital e intereses, como la escritura establece en su pacto segundo.

Solicitaba finalmente la revocación de la sentencia, conforme a sus pretensiones.

El Juzgado dio traslado del recurso a la entidad demandada, que formuló escrito de oposición, alegando que el Juzgado de instancia carecía de competencia objetiva para resolver sobre la cuestión planteada cuando el Auto de 10 de julio de 2022 decide desvincularla de la acción principal de nulidad. Esta pretensión no constituye una acción declarativa de nulidad de Condiciones Generales de la Contratación.

El Auto de aclaración de la sentencia así lo establece.

En cuanto a la segunda cuestión, también el Auto indicó que no procedía la aclaración porque se trataba de una desestimación implícita de dicha petición. No compete al Juzgado de instancia conocer de dichas pretensiones, conforme a los artsº 45 y 46 de la Lec.

La competencia para conocer de las Condiciones generales de la Contratación deriva de un Acuerdo de 21 de diciembre de 2021 de la Comisión Permanente del CGPJ, por el que se atribuye a varios juzgados, con competencia territorial indicada para cada uno de los casos, de manera exclusiva y excluyente o no excluyente, según los casos, el conocimiento de la materia relativa a las acciones individuales sobre Condiciones Generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias, cuyo prestatario sea una persona física.

Según el artº 48.1 de la Lec, la falta de competencia objetiva se apreciará de oficio, o a instancia de parte tan pronto como se advierta por el tribunal que está conociendo del asunto.

En este caso la competencia corresponde a los Juzgados no especializados de 1ª Instancia de Granada, pues con carácter primordial se ejercita una acción de restitución derivada de la liquidación de intereses sobre el capital no dispuesto, no teniendo este Juzgado especializado competencia de conformidad con los artºs 48 y 58 de la Lec, artº 98.2 de la LOPJ y el Acuerdo del CGPJ de 28 de diciembre de 2017.

A la vista del escrito iniciador del procedimiento, queda fuera de la competencia de este Juzgado la cuarta parte de las pretensiones deducidas, conforme al Acuerdo del Pleno del CGPJ de 25 de mayo de 2017; Acuerdo de la Comisión permanente del CGPJ de 21 de diciembre de 2017, de 28 de febrero de 2018 y de 12 de abril de 2018, que vienen a otorgar competencia exclusiva y excluyente al Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Granada para la materia relativa a las acciones individuales sobre Condiciones Generales, incluidas en los contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias, cuyo prestatario sea una persona física.

Consideraba improcedente la interposición del recurso de apelación y la carencia de fundamento de los preceptos invocados. No concurre la infracción de normas procesales. Tampoco el error en la apreciación de las pruebas, practicadas con todas las garantías procesales.

Es el Juzgado de instancia el que ha de valorarlas conforme a los principios de inmediación. Solo cabe revisar la prueba, cuando la valoración realizada en la instancia sea insuficiente e irracional.

Por todo ello instaba la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Cuestiones litigiosas.

Los recurrentes en este procedimiento interpusieron la demanda que dio origen al procedimiento contra la entidad BBVA.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

El 19 de julio de 2005 los litigantes concertaron un préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar, con Caixa Destalvis de Catalunya. El importe del capital era de 150.000,00€ y un periodo de amortización de 22 años, correspondiente a 264 mensualidades, comprensivas de capital e intereses.

El 22 de octubre de 2009 se otorgó escritura de novación modificativa del préstamo, en la que se amplió el capital en la cantidad de 77.380,12€, estableciendo un periodo de carencia de cinco años, y ampliando el plazo de amortización, estableciéndolo en 14 años, a contar desde el 31 de octubre de 2014.

En primer término, impugnaba la cláusula quinta de gastos establecidos en la estipulación quinta de la escritura de novación, en la que se establece que serán del exclusivo cargo del prestatario el pago de todos los impuestos y gastos del préstamo y de esta escritura, incluso la primera copia para la entidad acreedora, así como los de su gestión ante la Oficina Liquidadora del Impuesto e inscripción en el Registro de la propiedad.

Esta cláusula se estableció sin ser negociada individualmente, y forma parte de las Condiciones Generales de la Contratación, y encaja en el artº 1 de la LCGC.

El importe total de los gastos ascendía a 916,54€: la factura del notario era de 375,11€; los gastos del Registro de la Propiedad por importe de 245,63€ y la factura de la gestoría Moner Consulting S.L de 295,80€.

Esta cláusula es abusiva y no se ajusta al reparto de gastos establecido por el T.S: los gastos de notario serán al 50%; los de gestoría también al 50% y los del Registro de la propiedad al 100% a cargo de la entidad bancaria, lo que supone un total de 581,09€ más el interés legalmente devengado.

También cuestionaba la liquidación y cálculo y cobro de la comisión de apertura, que fue fijada en el 1% de importe ampliado, que asciende a 77.380,12€, estableciéndose un mínimo de 150€. Se liquidó la comisión de apertura en 1.036,85€. Así lo estableció el Banco de España en la consulta que le fue elevada, entendiendo que la entidad se apartó de las buenas prácticas financieras al cobrar una comisión de apertura sobre el importe total de la responsabilidad hipotecaria, y no sobre el capital objeto de ampliación. En este sentido solicitaba la condena al pago de 250€, más el interés devengado desde la fecha del abono.

Así mismo cuestionaba la liquidación de intereses sobre el capital no dispuesto. El pacto primero bis de la escritura de novación, contenía un acuerdo sobre una cuenta especial constituida sobre 12.380,12€, condicionada, sin interés y no disponible por ninguna de las partes. El importe se entenderá pignorado en garantía del buen fin de las operaciones a cargo de la prestataria, hasta que no se cumplan las condiciones de disponibilidad.

En la liquidación de intereses se había tenido en cuenta esta cantidad, cuando es absolutamente indisponible. Se denunció este tema ante el Banco de España, y contestó diciendo que esta era una mala práctica bancaria, pues supone el cobro de intereses de un capital no dispuesto.

Esta situación ha supuesto un sobrecoste de intereses liquidados, siendo la cantidad correcta la de 7.532,78€, por lo que hubo un exceso de intereses de 1.434,68€, al haberse establecido de forma incorrecta la base del cálculo. Reclamaba el importe de esta cantidad y los intereses legales desde cada pago.

También denunciaba la caótica gestión del préstamo, que, en lugar de emitir una cuota ordinaria mensual, emitió 11 cuotas mensuales de 100€ cada una de ellas.

Finalmente solicitaba que se emitiera una sola cuota mensual desglosando capital e intereses.

Terminaba solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pedimentos.

La demanda fue admitida a trámite y se emplazó a la demandada, que se personó y formuló escrito de contestación, allanándose parcialmente a la cláusula de gastos, y a la restitución de las cantidades abonadas.

Alegaba también el defecto legal en el modo de proponer la demanda, respecto a la indeterminación de la cuantía, y la prohibición de las sentencias con reserva de liquidación, impugnando la cuantía establecida en la demanda. La parte actora podía haber cuantificado la demanda, limitándose a sumar los importes de los conceptos reclamados.

No consideraba aceptable la devolución de cantidad alguna por comisión de apertura, pues lo cobrado se acogía a los pactos de la escritura, y se realiza sobre la totalidad del préstamo.

No consideraba procedente la devolución de cantidad alguna en concepto de liquidación de intereses, pues están perfectamente calculados conforme a lo pactado. Tampoco cabe la devolución de cantidad alguna sobre el cálculo de los intereses que no están pactados.

Terminaba solicitando la desestimación de la demanda, salvo en el allanamiento parcial.

Finalmente, la sentencia estimó parcialmente la demanda, y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

La primera cuestión a tener en cuenta es la incongruencia omisiva de la sentencia, que alegan los recurrentes:

" La S.T.S de 14 de octubre de 2020 ROJ 3236/2020 ) establece:

(..) "La congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril ; 640/2019, de 26 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero y 313/2020, de 17 de junio , entre otras), de manera tal que la sentencia sea la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado. Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta Sala (por todas las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero o 267/2020, de 9 de junio ), si concede más de lo pedido ( ultra petita), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por el demandado. ..... Es jurisprudencia reiterada de esta sala la que sostiene que, cuando en la sentencia de primera instancia se ha estimado una pretensión y no se han examinado las demás igualmente ejercitadas, apelada por el demandado y estimada la apelación, el tribunal de segunda instancia debe entrar a conocer de las otras pretensiones no resueltas por la sentencia de primera instancia; todo ello sin necesidad de que la parte que las formuló, el demandante, apele o impugne a su vez la sentencia del juzgado para sostenerlas de forma expresa en la segunda instancia, y sin necesidad tampoco de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia ( sentencias 87/2009, de 19 de febrero ; 432/2010, de 29 de julio ; 370/2011, de 9 de junio ; 977/2011, de 12 de enero ; 532/2013, de 19 de septiembre y 331/2016, de 19 de mayo entre otras, lo que es conforme también con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 4/1994, de 17 de enero ; 206/1999, de 8 de noviembre ; 218/2003, de 15 de diciembre , y 51/2010, de 4 de octubre ). De entre las citadas, la sentencia de esta Sala 1.ª 87/2009, de 19 de febrero , lo explica del siguiente modo: "Tratándose de pretensiones subsidiarias, en cambio, la doctrina de esta Sala es clara en el sentido de que, estimada la pretensión principal de la demanda, no cabe exigir al demandante que cautelarmente apele o se adhiera a la impugnación del demandado para que, en caso de prosperar ésta, se considere o reconsidere su pretensión subsidiaria, pues la estimación de su pretensión principal comporta que la sentencia de primera instancia no le perjudica en nada ni en nada le resulta desfavorable".

De otro lado:

(..)" En efecto, como quiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores. A esta finalidad responde el art. 752 de la LEC que, bajo el epígrafe "prueba", contiene una específica regulación, que excepciona el régimen procesal ordinario de los juicios declarativos en una pluralidad de aspectos, que tienen su justificación en las peculiaridades del derecho material o sustantivo que constituye su objeto, relativos a la preclusión de las alegaciones, a la iniciativa probatoria del Juez, a la conformidad explícita o implícita con respecto a los hechos, a la fuerza legal probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los privados reconocidos. Así, con relación al régimen de preclusión de las alegaciones que, en los procesos dispositivos, se concentra en demanda, contestación, reconvención y oposición a ésta, sin perjuicio además de las alegaciones complementarias de la audiencia previa, o de los hechos nuevos o de nueva noticia ( arts. 286 , 400.2 , 412 y 426 LEC ), el art. 752.1 LEC establece la regla de que "los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento". En la exégesis de tal precepto, la STS 705/2021, de 19 de octubre , ha establecido que: ""Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2)", tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre , y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad". (S.T.S de 21 de febrero de 2023 ROJ 809/2023 ).

En este caso consideramos que la sentencia de instancia es incongruente porque no se ha pronunciado sobre dos cuestiones planteadas por los actores en la demanda, en la Audiencia previa, y por vía de complemento de la sentencia. Estas cuestiones, a las que nos referiremos seguidamente, no han obtenido una respuesta del juzgador de instancia, sin que pueda hablarse de desestimación implícita, cuando ni siquiera se ha hecho una mínima mención a cualquiera de ellas, sobre las que la entidad demandada si discrepó en su escrito de contestación.

Por tanto, se ha infringido el artº 218 de la Lec, causando indefensión a los demandantes. Es por ello, que esta Sala debe pronunciarse sobre las omisiones referidas, conforme a lo dispuesto en el artº 465.5 de la Lec.

Así las cosas, nos referiremos en primer término a la falta de competencia del Juzgado, que alega la entidad apelada para conocer de las cuestiones omitidas en la instancia.

El CGPJ ha dictado varios Acuerdos, conforme al artº 98.2 de la LOPJ, para determinar la competencia exclusiva y no excluyente de los juzgados que han de conocer de la materia relativa a las Condiciones Generales de la Contratación, incluidas en los contratos de financiación de garantía reales inmobiliarias, cuyo prestatario sea una persona física. El primero de estos acuerdos fue el de la Comisión Permanente de 25 de mayo de 2017, en el que se atribuyó en Granada la competencia de estas materias al Juzgado de 1ª Instancia nº 9. El Acuerdo inicial fue modificado por el de 28 de diciembre de 2017; el de 28 de febrero de 2018 y el de 12 de abril de 2018, y otros posteriores, siendo el último de diciembre de 2023

Consideramos que el juzgado de instancia es competente para resolver todas las cuestiones planteadas, en cuanto que la acción que se ejercita en la demanda insta la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre los litigantes el 19 de junio de 2005, y la novación otorgada el 22 de octubre de 2009, solicitando la nulidad de las cláusulas relativas a: la Comisión de apertura; la de gastos. Cuestionaba también la liquidación de intereses del contrato de novación y por último, la forma inadecuada de liquidación de intereses.

Todas estas cuestiones, con las precisiones que se dirán, tienen la consideración de Condiciones Generales de la Contratación, y están protegidas por la legislación de consumidores, en cuanto que no ha sido objeto de litigio la condición de tal de los actores. Por todo ello, ha de rechazarse la falta de competencia objetiva, en tanto que podía haberse acordado de oficio, conforme al artº 48 de la Lec, y sin embargo el juez de instancia no lo hizo, limitándose a omitir un pronunciamiento sobre las cuestiones que seguidamente se expondrán.

En efecto, una de las cuestiones es la relativa a la liquidación de intereses sobre el capital no dispuesto.

En la escritura de novación del préstamo de 22 de octubre de 2009, concretamente el pacto primero bis, hace referencia a una cuenta especial, en los siguientes términos:

"El prestatario ingresa la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS OCHENTA EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (12.380,12 €), en una cuenta especial, condicionada y sin interés, abierta en su nombre en Caixa Catalunya. Ni el depositante ni nadie en su nombre, si no cumple las condiciones a las que queda sujeta su disponibilidad, ni terceros en ejercicio de sus derechos, podrán disponer ni en todo ni en parte del saldo de dicho depósito, ni retenerlo, cuyo saldo queda afecto, exclusivamente, a asegurar la suficiencia legal y económica de la garantía hipotecaria y la finalidad inversora pactada en esta escritura. En su consecuencia, hasta tanto no se cumplan las condiciones de disponibilidad establecidas en el presente contrato, el importe depositado se entenderá especialmente pignorado en garantía del buen fin de las obligaciones a cargo de la parte prestataria y muy especialmente las contempladas en el presente pacto. Del saldo de la cuenta especial sólo podrá disponer el prestatario para atender el pago de las cuotas de intereses que, devengados en cada PERÍODO DE ESPERA PARCIAL, serán liquidados y satisfechos en la forma establecida en el pacto segundo siguiente".

La ampliación del préstamo se hizo por un importe de 77.380,12€, pero de esta cantidad, 12.380,12€ se destinaron a la referida cuenta especial, que era indisponible para los actores, y aún así los intereses se calcularon conforme a la cantidad total de la ampliación. La cantidad ingresada en la cuenta se hizo para ir afrontando el pago de la carencia que se pactó durante cinco años, desde la firma del préstamo hasta el 31 de octubre de 2014. En este periodo solo se abonarían los intereses, a razón de 563,47€, con cargo a la cuenta especial. Sin embargo, la liquidación de intereses se hizo sobre la totalidad de la cantidad ampliada, sin tener en consideración la depositada en la cuenta especial.

Debido a ello, los actores presentaron una reclamación al Banco de España, que contestó indicando que; (..)" Este Servicio entiende que tal pacto constituye una mala práctica bancaria, pues supone el cobro de intereses por un capital no dispuesto y además el incremento artificial del importe total adeudado por el prestatario y comunicado a la CIRBE, con un añadido incremento indebido de los gastos del préstamo derivados de esa mayor cuantía".

Esta Sala se ha pronunciado sobre las prácticas abusivas, en la reciente sentencia de 19 de mayo de 2023. ROJ 758/2023, en el sentido siguiente:

(..)"- Desde la perspectiva de las prácticas abusivas, se tiene por tales aquellas que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato......Situados en este plano, es de interés constatar que, en ámbitos legislativos ajenos a la protección de los consumidores y usuarios constituyen categorías autónomas las de cláusulas abusivas y prácticas abusivas, siendo este el caso, por ejemplo, de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en cuyo art. 9 º se especifica que (el énfasis es nuestro)"Será nula una cláusula contractual o una práctica relacionada con la fecha o el plazo de pago, el tipo de interés de demora o la compensación por costes de cobro cuando resulte manifiestamente abusiva en perjuicio del acreedor teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, incluidas: a) Cualquier desviación grave de las buenas prácticas comerciales, contraria a la buena fe y actuación leal; b) La naturaleza del bien o del servicio; y c) Y cuando el deudor tenga alguna razón objetiva para apartarse del tipo de interés legal de demora del apartado 2 del artículo 7, o de la cantidad fija a la que se refiere el apartado 1 del artículo 8", y que "para determinar si una cláusula o práctica es abusiva para el acreedor se tendrá en cuenta, considerando todas las circunstancias del caso, si sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, o si el contratista principal impone a sus proveedores o subcontratistas unas condiciones de pago que no estén justificadas por razón de las condiciones de que él mismo sea beneficiario o por otras razones objetivas"; o en el ámbito del derecho de la Unión Europea la Directiva 2011/7/UE , cuyo considerando 28 señala que: "La presente Directiva debe prohibir el abuso de la libertad de contratación en perjuicio del acreedor. En consecuencia, cuando una cláusula contractual o una práctica relacionada con la fecha o el plazo de pago, el tipo de interés de demora o la compensación por los costes de cobro no esté justificada sobre la base de las condiciones acordadas al deudor o cuando sirva principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, podrán considerarse factores constitutivos de dicho abuso. Por consiguiente, [...] debe considerarse abusiva para el acreedor toda cláusula contractual o práctica que se desvíe manifiestamente de las buenas prácticas comerciales, que sea contraria a la buena fe y a la lealtad contractual. Sin embargo, en el ámbito de la protección de los consumidores y usuarios, el art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , vigente en la fecha de la contratación, establece que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato", de modo que el legislador no contempla como categoría autónoma las prácticas que "en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato", sino que las asimila a las cláusulas abusivas que produzcan semejante desequilibrio siempre que no se trate de prácticas no consentidas expresamente, lo que tiene su lógica puesto que tiene que ver, precisamente, con los requisitos de incorporación y transparencia y descarta que, en cualquier caso, en este ámbito tuitivo tenga cabida el consentimiento tácito del consumidor, de tal forma que esa prácticas no consentidas expresamente pudieran considerarse incorporadas a la reglamentación contractual, en virtud de consentimiento tácito, cuando supongan desequilibrio en perjuicio de los derechos y obligaciones del consumidor. A los efectos que nos interesan en la controversia suscitada, extraemos dos consecuencias de la norma que devendrán en criterios de resolución de la misma, puesto que, por un lado, entendemos que es insostenible la postura de que sólo las condiciones generales que explícitamente establezcan obligaciones para el consumidor son susceptibles de someterse a los controles de transparencia y abusividad, puesto que las prácticas impuestas por el profesional o empresario, susceptibles de producir el mismo efecto perjudicial por desequilibrio de derechos y obligaciones entre las partes, habrán de considerarse condiciones generales implícitas o presumidas y sujetas al control de transparencia y abusividad, salvo - y esta es la segunda consecuencia de la normativa legal- que la práctica haya sido objeto de consentimiento expreso".

Conforme a la doctrina que antecede, diremos que la cláusula que examinamos no cumple los controles de inclusión y transparencia exigidos por la Legislación protectora de Consumidores y Usuarios, y la doctrina que la interpreta, en cuanto que, aunque su redacción sea aparentemente clara y destacada al inicio del préstamo, no consta que los prestatarios fueran previamente informados de la carga económica que suponía para ellos, la cantidad depositada en garantía en la cuenta especial. Sobre todo, cuando la entidad bancaria vino practicando las liquidaciones de intereses, teniendo en cuenta la totalidad de la cantidad de ampliación del préstamo, sin excluir la cantidad depositada, que era indisponible para los prestatarios, por importe de 12.380,12€. Resulta, por tanto, abusiva, y por ende nula, debido al desequilibrio que ha generado entre las prestaciones de los consumidores y la entidad bancaria, debiendo aplicarse las consecuencias previstas en el artº 1.303 del CC.

A la fecha de la última liquidación de intereses, el 22 de abril de 2020, ascendieron a una cuantía de 8.967,46€, que suponía un exceso, teniendo en cuenta la base correcta, de 65.000,00€, que habría supuesto un total de 7.532,78 €. El exceso, por tanto, a la presentación de la demanda ascendió a 1.434,68€, que es la cantidad que se reclama por la mala práctica bancaria, más los intereses legales desde cada pago, y las que se devenguen hasta que la entidad bancaria haga el recálculo de intereses sobre el principal, que asciende a 65.000,00€. Damos por acreditadas estas cantidades que no se han impugnado por la entidad bancaria.

Se estima el motivo del recurso en el sentido expuesto con anterioridad.

CUARTO.- No ocurre lo propio respecto a las liquidaciones de cuotas mensuales de 100€ cada una de ellas, interesando los recurrentes la emisión de una sola cuota mensual, que incluya capital e intereses.

Esta cuestión, que también fue omitida en la sentencia de instancia, no puede acogerse, porque no consta que responda a una abusiva práctica bancaria, como la examinada con anterioridad, ni que los prestatarios hayan tenido una inadecuada información previa a la concertación del préstamo sobre este particular.

Aunque en el extracto que se aportó con la demanda figuran los movimientos bancarios para la amortización del préstamo, relativos a dos mensualidades, el 3 de julio de 2018, y el 2 de agosto de 2018, por un importe total de 2.720,70€, sin desglosar entre el capital y los intereses. No consideramos, sin embargo, significativa esta forma de emitir las liquidaciones, pues no consta si obedece a una práctica habitual de la entidad bancaria, o a la falta sistemática de información al cliente.

Se desestima el motivo del recurso.

QUINTO.- No se hará expresa mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec.

Se devolverá a los recurrentes la totalidad del depósito constituido, conforme a la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ.1.8

Vistos los preceptos transcritos