Sentencia Civil 388/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 391/2023 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Juan María interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, y la infracción del artº 90.3 del CC.

Nos encontramos en un supuesto de custodia compartida, que se desarrolla por días alternos de estancia del hijo con cada progenitor, y que para determinar la proporción en que cada uno de ellos debía contribuir al sostenimiento de las necesidades del menor, es necesario valorar la situación económica de ambos, con la finalidad de considerar, si tras el tiempo transcurrido desde que se estableció la pensión de alimentos en el Convenio Regulador suscrito en su día, de 750€ mensuales, y demás medidas de orden económico, dichas situaciones han experimentado un cambio que se refleje en la posibilidad de modificar las medidas interesadas en la demanda.

La primera pretensión es la supresión de la pensión de alimentos con cargo al actor, de forma que cada progenitor se haga cargo de los gastos del menor cuando esté en su compañía, y que los gastos extraordinarios se satisfagan por mitad, o que subsidiariamente se reduzca la cuantía de la pensión, dada la reducción de los ingresos del actor, y paralelamente el aumento de los de la Sra Leticia.

El actor presta sus servicios exclusivos en Santa Lucía, y sus ingresos son los que constan en la declaración del IRPF obrantes en las actuaciones. Concurre una gran diferencia entre los ingresos cobrados en 2019 y en 2020 por el actor, esa diferencia se aprecia también en 2021. Esta situación se produce por el cambio del empleador de la compañía Aviva que se pasa a la Compañía Santa Lucía, y consecuentemente produce la alteración de las condiciones económicas. También responde a la disminución de la demanda de los productos que gestiona el recurrente.

En la fecha en que se firmó el Convenio, en 2019, los ingresos netos anuales ascendieron a la cantidad de 44.850,14€; en el año 2020 fueron de 23.571,52€ y en 2021 de 37.433,03€.

Los ingresos del actor no dependen de su capacidad para generarlos, sino de la demanda que haya de los mismos, debiendo acreditarse la disminución de estos ingresos.

La compañía Santa Lucía no realiza un nuevo contrato, una vez adquiere Aviva Vida y Pensiones, sino que , partiendo del existente añade una serie de anexos, en los que se detallan las condiciones concretas, y las comisiones que percibe.

El traspaso de la cartera a Allianz, lo declaró en la vista oral la persona que lo efectuó,el Sr Bernabe, por lo que no afecta al actor, en cuanto que dicha agencia no es del Sr Juan María.

Sin embargo, si concurre prueba sobre que la Sra Leticia ha desempeñado la actividad de agente mediador desde 2014.

Por otra parte el recurrente tiene que afrontar una serie de gastos ordinarios, detalladamente expuestos en la demanda, y que no se pueden considerar suntuarios, pues responden al pago de la hipoteca, préstamo personal y devoluciones a sus progenitores por la ayuda económica que le prestaron. Todos estos gastos no concurrían a la firma del Convenio.

En el acto de la vista el Ministerio Fiscal consideró adecuada la disminución de la pensión de alimentos a 400€ mensuales.

La sentencia no ha analizado la situación económica de la Sra Leticia, siendo así que concertó un contrato laboral con la entidad Eulen Servicios Socio Sanitarios S.A, y también trabaja como psicóloga en una clínica privada abierta al público, siendo significativo que en las declaraciones de la renta constan unos ingresos anuales de 300 o 400€, e incluso cantidades negativas. Solo con estos datos podemos concluir que existe opacidad económica, pues si estos son los ingresos reales la viabilidad de la clínica es nula, pues la demandada aparte ha de hacer frente a los gastos de vivienda, vestido, suministros etc.

Además dispone de dos cuentas bancarias que arrojan un saldo de 16.241,13€ y otra de 11.224,92€. Lo que no se corresponde con los ingresos que declara.

De otro lado la cuantía de la pensión de alimentos supera ampliamente las necesidades del menor.

Las medidas que se acordaron en el Convenio regulador de 10 de mayo de 2019, nacieron con vocación de permanencia, pero también es evidente que con el paso del tiempo pueden producirse alteraciones, que suponen la adaptación de los acuerdos a la realidad vigente.

Cuestiona así mismo la proporción en el pago de los gastos, que es del 75% para el progenitor y del 25% para la madre, por las mismas razones expuestas anteriormente.

Teniendo en cuenta la disminución de ingresos del progenitor, y la mejor economía de la demandada, el mantenimiento de esa diferencia es improcedente, debiendo contribuir ambos para los gastos ordinarios y extraordinarios en el 50%.

La pensión del hijo es muy elevada aunque se pactó esa cantidad, habida cuenta de que sus necesidades son las propias de un niño de 10 años, que acude a un colegio concertado y no tiene problemas de salud. Los gastos de colegio concertado y de material escolar son extraordinarios y se abonan al margen de la pensión de alimentos.

El uso de la vivienda familiar se atribuyó al Sr Juan María porque era privativa suya, pero está gravada con una hipoteca y la Sra Leticia tiene que pagar una vivienda arrendada con un alquiler de 600€ mensuales.

El reparto de tiempos entre ambos progenitores es el mismo, por lo que hay que preguntarse en qué medida contribuye la madre a los gastos del menor.

Hay que tener en cuenta que según el artº 90.3 del CC las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo de los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges.

En cuanto al abono del comedor escolar la sentencia carece de fundamentación, debiendo ser a cargo de quien haga uso del mismo, pues la economía del actor ha tenido una disminución a la baja. En este sentido se pronunció el Ministerio Fiscal en la vista oral.

En cuanto a la entrega y recogida del menor en periodo de vacaciones, es el Sr Juan María quien se traslada a Valencia para recoger a su hijo, con el coste económico que esta situación conlleva, dada la distancia existente entre Valencia y Granada. Es por ello que solicitaba que en estos periodos el menor fuera recogido o entregado en la ciudad en que reside éste y sus progenitores, en este caso en Granada.

Por último en cuanto al uniforme escolar, ha generado enfrentamientos entre los cónyuges, entendiendo que la madre no debe hacerse cargo de este gasto.

La vocación de permanencia de los acuerdos del Convenio es plausible siempre que no se alteren las circunstancias, y si se producen problemas que no sean salvables en ejecución de sentencia, es el procedimiento de modificación de medidas el idóneo para ello, en aras de disminuir la conflictividad, y para proteger el bienestar de los hijos, que se ven afectados por las discrepancias de los progenitores.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado dio traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a la demandada.

Esta última formuló escrito de oposición al recurso, alegando que no se había probado la disminución de los ingresos del Sr Juan María, teniendo en cuenta la reducción que tuvo lugar en 2020 derivada de la pandemia del COVID, y la baja que el actor sufrió en 2021, que duró 11 meses.

El Sr Juan María percibió de la entidad Santa Lucía unos ingresos de 48.360,78€ en 2022, teniendo más ingresos que en 2019, cuando se firmó el Convenio.

Además en 2022 ha recibido más ingresos, 667,30€ de la entidad Previsión Mallorquina, por lo que los ingresos oficiales en esas fechas fueron de 49.000€.

En el ámbito de los seguros se producen alteraciones en función de que a las Compañías les interese vender o potenciar algún tipo de producto. Igualmente la devolución de comisiones depende de la dinámica de la actividad empresarial que se realiza.

Además el actor tiene otros ingresos acreditados en el procedimiento. El actor y la demandada firmaron un convenio de mediación, que en su punto octavo dice que, Leticia cede su cartera de clientes en Allianz Seguros a la persona designada por Juan María para que pueda seguir este último su trabajo, con la finalidad de que pueda mantener su mismo nivel de ingresos.

Dicho acuerdo indica que la Sra Leticia figuraba como titular de una actividad como agente de seguros con la entidad Allianz, cuando en realidad era el Sr Juan María quien realizaba esta actividad que no podía efectuar formalmente por su compromiso de exclusividad, pero si hacía suyos los ingresos que percibía para mantener el mismo nivel de vida. Así se acreditó con la documental aportada con la contestación a la demanda, que acreditaba la transmisión de ingresos al Sr Juan María, aunque no podía figurar a su nombre por el pacto de exclusividad.

No se ha producido la disminución de ingresos que se alega, habida cuenta además los gastos suntuarios que tenía.

En cuanto a los ingresos de la Sra Leticia, no se ha acreditado el aumento de los mismos. Los inmuebles de Valencia ya eran de su propiedad cuando se firmó el Convenio. También en esa fecha prestaba sus servicios para la entidad Eulen, y tenía despacho abierto de psicología. Tampoco se ha acreditado la opacidad económica, lo único que se detectó fue un error en la Declaración de la renta por la tributación conjunta, con una diferencia aproximada de 200€ de devolución.

No han disminuido las necesidades del menor, más aún se puede decir que se han incrementado con la edad por el aumento de gastos.

Las condiciones económicas del Convenio fueron pactadas por las partes de mutuo acuerdo, por la diferente situación económica de uno y otro, y para que la madre no se fuera a vivir a Valencia, donde tenía su domicilio. No hay justificación alguna para la Modificación de medidas que se solicita, más allá de la disconformidad del actor con lo que se firmó en su día.

Tampoco concurren motivos para alterar las medidas de recogida del menor en los periodos vacacionales, alegando inconvenientes que se tuvieron en cuenta al pactar el Convenio. Igual sucede con la compra de los uniformes, aunque surjan desacuerdos entre los progenitores. Se pretende mantener el mismo sistema, pero que sea él quien decida.

Terminaba solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.

La representación procesal del recurrente interpuso demanda de Modificación de medidas definitivas, acordadas en la sentencia sobre Familia, Guarda y Custodia del menor nº 585/2019, frente a Leticia.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

El este procedimiento, aunque se acordó la guarda y custodia compartida del hijo menor, se estableció una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 750€ mensuales, de los que el padre pagaría el 75% y la madre el 25% restante.

También el padre abonaría los gastos de comedor escolar de Lucio.

En el Convenio regulador se indicaba que los motivos de estas estipulaciones, eran por los diferentes ingresos de los cónyuges. Sin embargo, en el tiempo transcurrido habían variado las circunstancias económicas, siendo inviable para el actor el pago de los gastos asumidos. Actualmente la demandada tiene unos ingresos superiores al Sr Juan María, que harían improcedente mantener la pensión de alimentos del menor, y el diferente porcentaje pactado, en lo que se refiere a la contribución de cada progenitor en los gastos extraordinarios

El actor es agente de seguros que desarrolla su trabajo como agente exclusivo en la modalidad de fondos de inversión, planes de pensiones, planes de ahorro y seguros de vida de la Compañía Santa Lucía. Los ingresos que percibe son en forma de comisiones que se recogen en una liquidación mensual mediante transferencia bancaria entre los días 14 y 20 de cada mes, por lo que no se trata de una nómina, al ser los ingresos variables.

En 2019 percibió una cantidad bruta anual de 68.482,42€, siendo el neto de 44.850,14€, y los mensuales de ese año de 3.737,51€.

Hasta ese año percibía de la compañía Aviva Vida y Pensiones una ayuda para el pago del despacho profesional que ascendía a 600€ mensuales, condicionada al alcance de determinados objetivos de producción. Cuando Aviva Vida vendió su negocio a Santa Lucía, se suprimió la citada ayuda, produciéndose la modificación el 14 de octubre de 2020.

Además se estableció un estricto sistema de devolución de las comisiones por parte del actor, si el cliente se lleva el dinero a otra entidad, dependiendo del año en que se produzca aquella.

A consecuencia de ello el actor sufrió una disminución efectiva de ingresos, y así en 2020 los ingresos brutos fueron de 36.155,46€, y el neto recibido de 24.812,13€, lo que equivale a 2.067,68€ mensuales. De estas cantidades hay que deducir los gastos de la actividad. Así en 2021, si los gastos ascendieron a 2.006,21,la cantidad neta mensual sería de 1750€, a la que habría que restar la pensión de alimentos, resultando una cantidad negativa. Máxime cuando en el periodo de vacaciones tiene que recoger y llevar al menor a Valencia, donde reside la madre.

Sus padres han tenido que prestarle ayuda económica, que hasta mayo de 2021 ha ascendido a 7.750€. No ha podido realizar aportaciones al plan de pensiones; no puede realizar aportaciones para reducir la hipoteca hasta los 9.000 €, y reducir la cuota mensual. Ha tenido que rescatar el plan de ahorro con 500€ de pérdidas, anulando el seguro de vida con una pérdida económica al rescatarlo de 2.560€, por no poder hacer frente a la cuota mensual, y vendiendo el fondo de inversión de Allianz con pérdida de 800€ sobre 9.000€.

Por su actividad profesional podía incluir el renting del coche como gasto en el IRPF con importantes rebajas fiscales, lo que le suponía un gasto mensual de 535€ mensuales, e incluía el mantenimiento, reparaciones, seguro a todo riesgo, todo excepto combustible.

En septiembre de 2020 tuvo que prescindir de esta modalidad de adquisición del vehículo, y tuvo que pedir un préstamo al banco por importe de 6.000€ mensuales que le prestaron sus padres. Esta operación de compra no tiene ventajas fiscales.

La demandada es psicóloga y desarrolla su actividad desde 2012, y aunque desconoce la realidad de sus ingresos, tiene constancia de los mismos, y no se reflejan en las declaraciones de los ejercicios fiscales. Tiene una clínica en la PLAZA000 con otros profesionales, y su participación en el alquiler es de 270€ mensuales. Lo que supone unos ingresos medios diarios de 260€. Esta actividad desde el principio solo genera pérdidas, pero la realidad es que las consultas las cobra en mano por importe de 75€, lo que genera unos ingresos mensuales de 4.680€.

Además presta sus servicios para Eulen Socio-sanitarios como psicóloga experta en post adopción a través de un convenio con la Junta de Andalucía.

También es propietaria la demandada de una vivienda en un residencial de la CALLE000 de DIRECCION000, Valencia. El inmueble no está arrendado y lo utiliza la demandada cuando se desplaza a dicha localidad en periodos vacacionales.

También es propietaria de una vivienda en DIRECCION001, Valencia, aunque el usufructo lo tiene su madre. Tiene concertados determinados productos financieros, tales como fondos de inversión, plan de pensiones, maxiplan ahorro vital y seguro de vida.

Además viaja con frecuencia y tiene gastos suntuarios, lo que indica que su poder adquisitivo es superior a lo que pretende indicar.

El hijo asiste a un colegio concertado, y tiene clases extraescolares de equitación y de inglés a iniciativa de la madre que el padre no puede costear.

Los días en que está en compañía de la madre utiliza el menor el comedor escolar, que asciende a 70€ mensuales.

En cuanto al uniforme escolar se abona también al margen de la pensión de alimentos, en la proporción de 75% a cargo del padre y 25% de la madre.

Las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el Convenio regulador son muy diferentes de las que concurren actualmente, han variado sustancialmente y procede la revisión de las mismas:

El comedor escolar se acordó que lo pagaría el actor, pero a la vista de las circunstancias concurrentes debe abonar estos gastos quien hace uso del mismo.

En cuanto a la entrega y recogida en los periodos vacacionales del menor, debe ser dónde se encuentre el menor al tiempo de la recogida. Normalmente la Sra Leticia está en Valencia, por lo que la recogida del menor la debe hacer el actor en Valencia, con los consiguientes gastos en gasolina, estancia de hotel etc. Por ello las entregas y recogidas serán en Granada donde se encuentre en ese momento el menor, siendo la hora de recogida y entrega a las 11 de la mañana.

El uniforme escolar será a cargo del padre, pues existen bastantes controversias sobre la elección del momento adecuado para la compra del uniforme.

La ropa escolar también debe abonarse en la proporción establecida en el Convenio regulador. Por último la plaza de garaje que en el convenio se asignó a la Sra Leticia, debe entregarse al actor para su arrendamiento o venta.

Terminaba solicitando la estimación de la demanda conforme a sus pretensiones. Subsidiariamente que se redujese la pensión a 150€ mensuales, y a contribuir en el 50% de los gastos extraordinarios del hijo menor.

La demanda fue admitida a trámite y se emplazó al demandado y al Ministerio Fiscal.

El Ministerio Público contestó a la demanda alegando en cuanto a los hechos, que deberían ser objeto de prueba, siendo su labor velar por los intereses de los menores o discapacitados, sobre los que dictaminaría en el momento oportuno.

La demandada se personó y contestó a la demanda, alegando que la ruptura familiar se produjo en 2018, que fue cuando se realizó un acuerdo de mediación el 25 de mayo de 2018, que posteriormente se recogió en el Convenio regulador.

La situación más necesitada de protección era la suya, y accedió a quedarse en Granada para ejercer la custodia compartida, aunque ella tenía en Valencia una vivienda de su propiedad, por la que paga una hipoteca de 500€ mensuales. Como él se quedó en la vivienda familiar que era de su propiedad, ella tuvo que buscar otra vivienda de alquiler, por la que paga 600€ mensuales.

Durante la vida matrimonial ahorraron 60.000€ que él se negó a compartir y un plan de ahorro de 5.000€ para el hijo.

Manifestaba que no había variado la situación económica del actor, ni la de la demandada, obedeciendo la modificación de medidas a perjudicar a la demandada e indirectamente a su hijo.

Los compromisos que asumió el actor en el Convenio fueron por la situación económica de la que disfrutaba, en beneficio de su hijo, para que cuando conviviera con la madre tuviera el mismo nivel de vida.

Los ingresos del actor siempre han sido superiores a los declarados como agente de seguros, pues obtenía cuantiosos ingresos no declarados fiscalmente. Así en el convenio de mediación, estipulación octava, se pactó que Leticia cedía voluntariamente su cartera de clientes en Allianz Seguros, a la persona designada por Juan María, para que pudiera este último realizar su trabajo con la finalidad de mantener el mismo nivel de ingresos mensuales que supone la cartera cedida.

La entidad Allianz transfería cantidades a la demandada a cambio de sus servicios como Agente, que en realidad realizaba el actor, y que después transfería a su cuenta personal. Las declaraciones de renta de la demandada correspondientes a los ejercicios de 2015 y 2016, se refieren realmente a los ingresos del Sr Juan María, que él no podía facturar personalmente, porque trabajaba como agente exclusivo en otra compañía.

Que se haya reducido el importe de las comisiones no significa que hayan empeorado su situación económica, pues las compañías alteran los importes de las comisiones en función de los productos que les interese vender.

El actor ha estado de baja desde marzo de 2020 a marzo de 2021, cobrando un subsidio de 826€ mensuales, en esas fechas no podía trabajar para adquirir clientes nuevos.

Además el actor tiene cuatro inmuebles de su propiedad y genera muchos gastos con un alto nivel de vida.

La situación económica de la demandada no ha variado desde la ruptura matrimonial. Tenía su consulta de psicología, negando los cálculos que sobre los ingresos de ella se hacen en la demanda. Presta sus servicios para la entidad Eulen Servicios Socio Sanitarios S.A, por los que percibe una cantidad de 1.073€ al mes, disponiendo de escaso tiempo para dedicarlo a la consulta privada.

También era propietaria de los inmuebles que tiene en Valencia, uno por el que paga una hipoteca de 500 euros y no puede vender y otro lo ocupa su madre, que es la usufructuaria.

No queda justificada la modificación de medidas, ni tampoco la petición subsidiaria, siendo peor que la principal fijar que la pensión sea de 150€ mensuales y el 50% de los gastos extraordinarios.

Tampoco es procedente la retirada del comedor, ni el cambio en la retirada y recogida del menor, que se pactó en el convenio por la especial situación de las partes, yendo el actor contra los actos propios. Los gastos fueron asumidos voluntariamente, y se fijó la hora de las 15 horas para que el padre pudiera realizar el viaje en un día.

Además esta medida rige también para la madre que en la Navidad de 2020 tuvo que ir a Cádiz a recoger al menor porque el padre estaba allí de vacaciones.

Carecía de sentido que el padre se hiciera cargo del pago del uniforme, y en cuanto a la medida de devolución de la cochera, se produciría en marzo de 2022.

Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la Vista Oral, en la que se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia desestimando la demanda.

Contra esta resolución se ha interpuesto el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Motivos del recurso.

Los motivos del recurso inciden sobre el error en la apreciación de la prueba y la infracción del artº 90.3 del CC, interesando el actor la Modificación de Medidas definitivas, en la forma que lo hizo en la instancia.

La demandada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia.

Se trata de la Modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia dictada en el procedimiento sobre Familia, Guarda y Custodia y alimentos de menor no matrimonial nº 585/2019, seguido en el Juzgado de Instancia, en la que se aprobó el Convenio regulador de 10 de mayo de 2019.

El actor, ahora recurrente instó la modificación de las circunstancias tenidas en cuenta, por la alteración sustancial de la situación económica de ambos litigantes, de forma que los ingresos de la demandada habían aumentado, y los suyos habían disminuido.

Por ello interesaba la supresión de la pensión de alimentos del hijo menor, o la reducción de la misma a 150€ y los gastos extraordinarios por mitad.

También solicitaba que los gastos de comedor los sufragara quien tuviera al menor, y los de uniforme los haría efectivos él. Las entregas y recogidas del menor en periodo de vacaciones serían en Granada a las 11 de la mañana.

Para resolver estas cuestiones partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental".( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012 )

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

En este procedimiento se ha practicado una extensa prueba, documental y testifical, fundamentalmente. La Juez de instancia la ha valorado conjuntamente, y ha resuelto conforme a Derecho

Para que pueda operar la Modificación de Medidas definitivas de una sentencia anterior, según la doctrina jurisprudencial, es preciso:

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : "A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: ""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

A la vista de las pruebas practicadas consideramos que no se ha producido la modificación sustancial exigida para que pueda operar la Modificación de Medidas.

En efecto, en la Declaración de la renta correspondiente al ejercicio fiscal de 2019, el Sr Juan María obtuvo unos ingresos netos anuales de 44.850,14€. En el correspondiente al año 2020, se redujeron sensiblemente hasta 23.571, 52 €. Pero hay que tener en cuenta que en esta fecha se había declarado la pandemia por Covid, que incidió directamente en la mayoría de los sectores económicos, y que aquel estuvo de baja. En cambio, los rendimientos netos que la Sra Leticia tuvo en el ejercicio de 2019 fueron de 9.602,21€ y en 2020 ascendieron a 13.171,35€; en 2021 sus rendimientos netos fueron de 17.492,23€. La Sra Leticia lleva de alta en la Seguridad Social 25 años y tres meses, trabajando para la entidad Eulen Servicios Socio-económicos desde el 6 de noviembre de 2017, y en el régimen de autónomos figura de alta desde el 1 de octubre de 2018 al 30 de junio de 2019.

También la demandada tiene dos inmuebles urbanos en Valencia de su propiedad. Todo este patrimonio no ha aumentado desde que se dictó la sentencia de 5 de junio de 2019, en la que se aprobó el Convenio regulador suscrito por los litigantes el 10 de mayo de 2019, de cuya modificación se trata. Al menos no consta que sus ingresos, aunque han aumentado ligeramente por el trascurso del tiempo, hayan generado el cambio sustancial exigido para que la modificación pueda operar, en el sentido que pretende el recurrente.

Es preciso así mismo hacer referencia al acuerdo parental de 25 de mayo de 2018, que sirvió de fundamento al Convenio regulador posterior. La estipulación octava del referido acuerdo que también fue suscrito por ambos cónyuges dispone:

" Dª Leticia cede voluntariamente su cartera de clientes en Allianz Seguros a la persona designada por D. Juan María para que pueda seguir éste último realizando su trabajo con la finalidad de que pueda mantener su mismo nivel de ingresos, comprometiéndose D. Juan María a dar cuenta a ella de los ingresos mensuales que genera la cartera cedida".

Tiene bastante importancia este acuerdo, pues pone de manifiesto que, aunque la Sra Leticia figuró de alta en la entidad de seguros Allianz como mediadora, desde el 8 de abril de 2014 hasta el 25 de mayo de 2018, en que se firmó el referido acuerdo, lo fue en interés del actor, para que este no incumpliera el pacto de exclusividad que tenía con la Compañía Santa Lucía, y precisamente cedió la cartera de clientes en favor de la persona designada por el actor, para que aquel pudiera continuar con el mismo nivel de ingresos.

El 1 de mayo de 2018 Leticia y Bernabe, suscribieron un acuerdo de cesión de la cartera de seguros en los que aquella actuó como agente exclusivo de seguros para Allianz Seguros, aceptándola el Sr Bernabe, que se subrogaba en todos los derechos y obligaciones derivados de la titularidad de la referida cartera.

Los ingresos obtenidos de esta actividad fueron cuantiosos, como se desprende de las declaraciones de renta de los ejercicios de 2015, en que la Sra Leticia obtuvo unos rendimientos netos de 43.946,38€; los de 2016 ascendieron a 37.704,73€.

A la fecha de firma del Convenio regulador, el actor declaró unos ingresos netos de 44.850,14€ del ejercicio fiscal de 2019 por su trabajo en Santa Lucía. Pero también percibía de Aviva Vida y Pensiones una ayuda para el pago del despacho profesional que ascendía a una cantidad bruta mensual de 600€, que se suprimió cuando esta última entidad vendió su negocio a la Compañía Santa Lucía. El 14 de octubre de 2020, se produjeron estas modificaciones.

En los contratos que el actor suscribió con la Compañía Santa Lucía figuran únicamente los Anexos, y puede observarse que en 2021 se redujeron considerablemente las comisiones que debía percibir porque estuvo de baja, pero en 2022 se recuperaron ampliamente, en cada una de las modalidades de seguros.

De todos modos, los ingresos netos que percibió el Sr Juan María en el ejercicio fiscal de 2021 fueron de 53.102,21€, muy superiores a los que tuvo en 2019. A parte de ello hay que computar su patrimonio personal, integrado por cuatro fincas urbanas y unos saldos considerables en dos cuentas bancarias: 2.351,30€ en ING Direct y 3.066,41€ en Caixabank.

Pero es más también figuran las comisiones que percibió de Santa Lucía durante el año 2022, que oscilan entre los 2.174,41€ en noviembre, hasta 7.710,97€ en abril de ese año.

A parte de que la entidad la Previsión Mallorquina de Seguros S.A le pagó ese año 667,30€ por retribuciones dinerarias.

Se ha probado que los padres del recurrente le hicieron un préstamo, al menos constan devoluciones periódicas de cantidades por este concepto. También se aportó una relación de gastos, que obedecen algunos a los habituales de sostenimiento, y otros puede decirse que son suntuarios. Téngase en cuenta, que en el Convenio se le asignó la vivienda familiar, que es de su propiedad, y le ahorra los previsibles gastos de alquiler. Al contrario, la Sra Leticia tiene que pagar un alquiler y en Valencia sufragar el pago de una hipoteca por importe mensual de 494,84€. La situación económica del recurrente no se ha resentido desde la firma del Convenio

A la vista de todo lo expuesto, consideramos improcedente la modificación de medidas que se postula. Desde la sentencia de 5 de junio de 2019, en la que se aprobó el Convenio regulador de 10 de mayo de 2019, no se ha producido el aumento de los ingresos de la demandada, ni menos aún consta la disminución de los percibidos por el actor.

En el referido Convenio se estableció la guarda y custodia compartida del hijo menor, y se pactó expresamente en la estipulación cuarta que, debido a la diferencia en sus ingresos, el padre abonaría 750€ mensuales al menor de edad, Lucio, para atender sus necesidades, que entregaría mediante transferencia en la cuenta bancaria designada por la madre entre los día 1 y 10 de cada mes. También se pactó que los gastos extraordinarios se harían efectivos, en una proporción del 75% para el padre, y del 25% para la madre.

Las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la firma del Convenio no se han alterado, y no cabe cuestionar ahora que la cuantía de la pensión sea o no adecuada a la edad del menor, cuando los dos progenitores estuvieron conformes con la misma.

Otro tanto puede decirse de los gastos del comedor escolar, que también se contemplan en el Convenio, a cargo del padre, o de la compra del uniforme de la que se encargaría la madre, abonando el padre el 75% de estos gastos. Es cierto que sobre esta materia se ha probado la concurrencia de desencuentros entre los dos progenitores. Pero ello no es suficiente para alterar lo pactado, pues son evidente las malas relaciones existentes entre ellos. Sin perjuicio de instarlos a que procuren en interés del menor cesar esos enfrentamientos y procurar el acercamiento de sus posturas, que beneficiarán sin duda el ejercicio de la guarda y custodia compartida, y de la patria potestad que también ejercen conjuntamente sobre el menor.

Por último, nos referiremos a la alteración del sistema de recogida y entrega del menor en vacaciones.

La propuesta que hace el progenitor es contraria a lo acordado en el Convenio, y no tiene suficiente apoyo. En efecto, en la estipulación segunda del referido Convenio, se pactó que en el periodo de vacaciones la recogida y entrega del menor, Lucio, se produciría donde estuviera el menor a las 15 horas, por el progenitor al que corresponda tenerlo en el segundo periodo vacacional.

El recurrente da por hecho que el menor siempre estará en Valencia, que es donde suele ir la progenitora a pasar sus vacaciones. Pero también ésta mantiene que ella ha tenido que ir a Cádiz a recoger el menor, cuando el padre estaba allí.

Entendemos que el acuerdo establecido es equilibrado pues no impone a ningún progenitor el pago exclusivo de los gastos de desplazamiento, cuando tenga que recoger o entregar al menor, y es la estancia de éste lo que determina que haya que recogerlo o entregarlo en determinado lugar. La hora de la mañana propicia que sea en el mismo día cuando puedan hacerse los desplazamientos. De todos modos, siempre cabe llegar a acuerdos entre los progenitores para evitar las posibles controversias, que en un momento dado puedan surgir.

También en este particular se desestima el motivo del recurso, confirmándose la sentencia de instancia.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se impondrán al apelante, conforme al artº 398.1 de la Lec.

El recurrente perderá el depósito constituido al que se dará el destino legal, según la Disposición Adicional Décimo Quinta 1.9 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos