Sentencia Civil 393/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 437/2023 de 15 de diciembre del 2023

PRIMERO.-La representación procesal de Alvaro interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba sobre la atribución a la esposa de la vivienda familiar, situada en la DIRECCION000 de DIRECCION001, Granada, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

El apelante trabaja en la empresa DIRECCION002 con unos ingresos netos de 2.500€ mensuales, sin que se haya acreditado que perciba cantidades no declaradas, ni dietas al margen de dichos ingresos oficiales.

También consta acreditado que el recurrente tiene un contrato temporal hasta el final de la obra, que concluye en diciembre de 2023, y su trabajo es de encargado de obra, supervisando todos los trabajos, lo que unido a su edad, 58 años, hace difícil que mantenga su categoría profesional, y por tanto su salario.

La vivienda que tiene en propiedad en DIRECCION001, es copropiedad de sus tres hermanos, y proviene de la herencia de sus padres, con un valor de mercado de 9.996€, de los que 3.332€ corresponden al importe de la cuota hereditaria.

La vivienda a que se refiere la parte contraria en DIRECCION003, es de la empresa en la que trabaja, y es compartida con otros trabajadores de lunes a viernes, para que pernocten los días laborales.

En relación con los ingresos de la actora, la actividad laboral que desarrolla no es eventual, pues se viene dedicando a ella desde 2015, y así lo declara la sentencia.

La falta de transparencia de la actora contraria a la buena fe, no puede beneficiar a la misma, para perjudicar al recurrente. De otro lado, las enfermedades que alega la actora las padece desde 1994 y no le han impedido trabajar, aunque le hayan supuesto la declaración de minusvalía.

A parte de ello la actora tiene un elevado patrimonio privativo, que le otorga una liquidez presente y futura, y que ha sido intencionadamente ocultado de contrario, unido al patrimonio ganancial libre de cargas y gravámenes.

La actora tiene dos viviendas en DIRECCION001, procedentes de la herencia de sus padres. Una de ellas la han vendido a terceros, y está situada en la DIRECCION004; además tienen saldos bancarios y participaciones en la Caja rural, que le proporcionan una solvencia que el demandado no puede igualar, cuyos únicos ingresos provienen de la construcción, a parte de la herencia recibida que alcanza un importe de 3.000,00€.

Del patrimonio ganancial los cónyuges son propietarios del inmueble que constituye la vivienda familiar, libre de cargas y gravámenes, y son titulares de una cuenta corriente. También tienen un patrimonio en metálico que se ha distribuido entre ellos.

De otro lado, no se cumplen los requisitos para la concesión de la pensión compensatoria, pues está plenamente incorporada al mercado laboral, es titular de un elevado patrimonio privativo, y de un patrimonio ganancial compuesto de bienes que se han repartido entre ellos. No hay desequilibrio como consecuencia del matrimonio.

El artº 97 del CC , no solo se refiere a las circunstancias que determinan el derecho a la pensión : dedicación a la familia y colaboración con las actividades del otro cónyuge, sino a la pérdida de oportunidades económicas y profesionales. Además hay que tener en cuenta el régimen económico, que si es el de gananciales, habrá producido transferencias económicas entre los patrimonios de los esposos.

La Sra Salome está incorporada al mercado laboral, lleva trabajando en el sector de los seguros desde 2015, entonces su hijo tenía 10 años, y ahora tiene 18, sin que le haya impedido desarrollar su trabajo.

No existe desequilibrio entre ellos, pues la actora no se ha dedicado en exclusiva a la familia o a la colaboración con el otro cónyuge. No se trata con la pensión compensatoria de igualar patrimonios, sino de colocar al perjudicado en posición de poder resolver sus problemas económicos de futuro, si por razón del matrimonio se ha desatendido su vida laboral o profesional.

Por ello no procede establecer una pensión compensatoria en favor de la actora, ni siquiera temporalmente, ni la atribución de la vivienda familiar.

Subsidiariamente interesaba que la atribución de la vivienda tuviera un límite temporal concreto, y no hasta que se liquide la sociedad de gananciales, pues dejaría el límite final a la voluntad de una de las partes. También interesaba que la vivienda se atribuyese de forma alternativa a los dos cónyuges.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado dio traslado del recurso a la actora, que formuló escrito de oposición, mostrando su conformidad con la sentencia de instancia, que había valorado la prueba conforme a la sana crítica, y según el principio de libre valoración de la prueba.

En cuanto a la pensión compensatoria, la Sra Salome no dispone de ingresos suficientes para vivir dignamente, y su estado de salud le impide acceder a una profesión remunerada.

En 2022 tuvo unos ingresos anuales de 5.895,02€, menos 884,32€ de retenciones, lo que supone unos ingresos netos de 5.010,70€ anuales, y 417,55€ mensuales. En 2021 los ingresos brutos anuales fueron de 7.007,61€, que supondrían 5.956,43€ netos y 496,36€ mensuales. No se ha probado que tuviera otros ingresos al margen.

El estado de salud de la Sra Salome queda probado, en cuanto que se le reconoció una minusvalía del 39%, debido a sus limitaciones físicas de, fibromialgia, hipertensión, osteoartrosis generalizada, y sobre todo psicológicas, DIRECCION005. Todo lo cual dificulta su acceso al mercado laboral.

El Sr Alvaro percibe un salario mensual de 2.500,00€, y no pueden valorarse situaciones futuras que todavía no han ocurrido, sino las concurrentes al momento de adoptarse las medidas.

En cuanto a la pensión compensatoria, tiende a mitigar el desequilibrio que produce el divorcio, y a compensar a la persona desfavorecida.

La Sra Salome percibe la quinta parte del salario del demandado. Ella ha estado destinada al cuidado de su familia, mientras que el Sr Alvaro se estaba promocionando profesionalmente. Con el divorcio, el demandado tendría unos ingresos de 2.500,00€, mientras que los de la Sra Salome serían de 500,00€, por lo que el desequilibrio es patente. La pensión compensatoria del artº 97 del CC no es un mecanismo indemnizatorio, ni un mecanismo equilibrador de patrimonios. Exige básicamente una situación de desigualdad económica o desequilibrio económico entre los cónyuges, que ha de apreciarse al tiempo de la ruptura familiar.

En cuanto al uso de la vivienda familiar, la Sra Salome es la más desfavorecida económicamente por el divorcio, pues percibe unos ingresos de 500,00€ mensuales.

El Sr Alvaro optó por abandonar la vivienda e irse a otro domicilio alternativo en octubre de 2022. Además, tiene a su disposición la habitabilidad en otras dos viviendas: la que le ofrece su empresa en su periodo laboral, y la que tiene a su disposición en el pueblo, de origen hereditario. De hecho, en esta última ha estado viviendo desde que abandonó la vivienda familiar.

No se justifica la atribución al padre, por el hecho de que conviva con un hijo mayor de edad, que la mayor parte del tiempo habita en Granada, en una vivienda de alquiler que ambos sufragan. En caso de mayoría de edad de los hijos, cesa la preferencia para su atribución, siendo el criterio predominante el más necesitado de protección, comparando la situación económica de los cónyuges. Por ello se atribuirá al que tenga menor capacidad económica, y menos posibilidades de acceder a una vivienda. Como el interés más necesitado de protección es el de la Sra Salome, procede la atribución a ella de la vivienda familiar.

Concluía solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Salome, instando el divorcio de Alvaro.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes contrajeron matrimonio el 1 de octubre de 1988. El último domicilio conyugal fue la vivienda situada en la DIRECCION000 de DIRECCION001, Granada.

Fruto de este matrimonio fue el nacimiento de María Luisa, el NUM000 de 1989, que en la actualidad tiene 32 años, y Candido, que nació el NUM001 de 2004, y tiene 18 años actualmente.

El demandado trabaja como encargado de obra, y gana 2.500€ mensuales en 12 pagas, más 5.000€ que se le entregan en mano y 200€ en dietas, vivienda incluida, con la posibilidad de utilizar la vivienda en tiempo de verano. A parte del uso de vehículo y combustible para los traslados.

La actora trabaja esporádicamente como agente de seguros y sus ingresos son variables, pero no superan los 500,00€ mensuales, dedicándose la mayor parte del tiempo a las tareas del hogar.

Está dada de baja dese abril de 2021 por DIRECCION012, y DIRECCION006, por el que tiene reconocida una minusvalía del 39%.

Interesaba como Medidas, la atribución del uso de la vivienda familiar, porque es la más necesitada de protección. Además, el Sr Alvaro abandonó la vivienda familiar en octubre de 2022.

En cuanto a los alimentos de los hijos, María Luisa tiene independencia económica y vive con su pareja. Candido sigue cursando sus estudios en Granada. Por ello durante el curso el padre debe afrontar el 75% de estos gastos y la madre el 25%. Finalizado el curso el padre debe abonar una pensión de alimentos de 350€ mensuales, que se revisarán anualmente, conforme al IPC, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por la madre.

Los gastos extraordinarios serán por mitad.

También interesaba una pensión compensatoria por importe de 350€ mensuales, hasta que encuentre trabajo que le permita sustentarse.

Terminaba solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda fue admitida a trámite y se emplazó al demandado, que se personó en forma, formulando escrito de contestación.

Mostró su conformidad con la acción de divorcio, pero discrepó de la atribución del uso de la vivienda familiar y de la pensión compensatoria de la esposa.

El Sr Alvaro no es propietario de otra vivienda en DIRECCION001, sino que constituye el domicilio de sus padres, la situada en la DIRECCION007.

Al haber fallecido su padre, en esta casa vive de forma permanente la madre, siendo la propietaria del 50%, al ser un bien ganancial, y el otro 50%pertenece a los cuatro hermanos del Sr Alvaro, por ser los herederos legítimos. A parte, a su madre le corresponde la cuota usufructuaria como viuda. Por tanto, el demandado no tiene la disponibilidad de la vivienda. Además, no hay más bienes del patrimonio de sus padres.

La otra vivienda es de la empresa DIRECCION002, con la que tiene concertado un contrato de trabajo temporal, hasta la finalización de la obra en DIRECCION008, Málaga.

El demandado es encargado de obra, y su jornada laboral de lunes a viernes, es de 40 horas semanales. En ese periodo comparte la vivienda con los demás trabajadores, y cuando acaba, vuelve a la casa de su madre. La vivienda de la empresa no puede utilizarla en los meses de verano, si no es porque siguen trabajando durante ese periodo.

El final de la obra está previsto para diciembre de 2023, y a esa fecha tendrá que buscar otra obra nueva. En cuanto a sus ingresos son de 2.500,00€ mensuales netos, sin que perciba otros, pues la nómina comprende los salarios y complementos. Tampoco percibe dietas, ni dinero en mano. El vehículo es de la empresa y se utiliza para los desplazamientos.

La Sra Salome no trabaja de forma esporádica, pues realiza su actividad de seguros desde hace 8 años. Es impensable que por esta actividad perciba 500€ mensuales, y pague una cuota de autónomos de 300€ mensuales. Es evidente que percibe más ingresos no declarados fiscalmente.

En el informe clínico de la Sra Salome, consta que en la Unidad de Salud Mental tiene Historia Clínica desde el 14 de marzo de 1994, que tenía 24 años. Lo que no le ha impedido estar incorporada al mercado laboral. De hecho, la discapacidad de la Sra Salome está muy próxima al mínimo, que es del 33% y se le reconoció en 2021.

A parte de ello tiene un elevado patrimonio privativo, pues cuando fallecieron sus progenitores el patrimonio hereditario asciende a 459.353€, y está compuesto por dos fincas en DIRECCION001, una de ellas una vivienda que se ha vendido a terceros, y la segunda una finca de riego en la misma localidad, además de un capital en metálico, en saldos en cuentas corrientes y participaciones en la Caja Rural, que le proporcionan una solvencia económica absoluta.

Además el patrimonio ganancial es considerable, pues en metálico tenían 193.420,26€, que fue repartido entre ambos, y la vivienda familiar que también es ganancial. Por todo ello no existe desigualdad económica entre los cónyuges, siendo la situación de la Sra Salome más ventajosa sin que el divorcio produzca desequilibrio alguno.

Por todo ello, consideraba que debía desestimarse la pensión compensatoria, pues ambos están plenamente incorporados al mercado laboral, y la dedicación a la familia no le ha impedido desarrollar su actividad laboral.

En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, interesaba que el uso de la misma fuera alternativo por semestres, para ambos cónyuges, haciéndose cargo cada uno de ellos de los gastos de suministros durante el periodo de uso.

Respecto a la pensión de alimentos del hijo Candido, se mostraba conforme con la necesidad de concederle una pensión de alimentos. Pero durante el curso universitario los gastos se abonarían al 50% en total. Fuera de este periodo, como el hijo convive con el padre, será la Sra Salome quien abone la pensión de alimentos de 350€ mensuales, con las actualizaciones anuales, conforme al IPC, y los gastos extraordinarios por mitad.

Terminaba solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

Las partes fueron convocadas a la Vista oral, en la que se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia, y contra esta resolución se ha interpuesto el recurso, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Motivos del recurso.

El error en la apreciación de la prueba, respecto a la pensión compensatoria de la esposa y la atribución a ésta del uso de la vivienda familiar, constituyen los motivos del recurso, a los que se opuso la actora, solicitando la confirmación de la sentencia.

Para resolver estas cuestiones partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental".( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012 )

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

En este caso se ha practicado una extensa prueba, en concreto la documental, y la Juez de instancia la ha valorado conjuntamente, concluyendo conforme a la sana crítica, aunque se harán las precisiones que se dirán.

Nos referiremos en primer término al uso de la vivienda familiar que se ha atribuido a la esposa, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

El artº 96.3 del CC es el precepto aplicable en este caso, y resuelve la cuestión a favor del cónyuge que ostente un interés más necesitado de protección. Lo que implica el examen de las circunstancias concurrentes en cada supuesto.

(..)"Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ). Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al "cónyuge no titular" (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio )". ( S.T.S 27 de septiembre de 2017 ROJ 3439/2017 ).

Para resolver estas cuestiones partiremos de la situación económica de cada uno de los cónyuges, a fin de determinar cual es el interés más necesitado de protección.

La Sra Salome ha trabajado de forma casi ininterrumpida durante el matrimonio que se celebró el 1 de octubre de 1988, en diversas empresas o entidades, tales como el DIRECCION009; Ayuntamiento de DIRECCION001, y desde el 1 de mayo de 2015 como autónoma en Granada, desempeñando la actividad de corredores y agentes de seguros. En este último empleo no le constan muchos ingresos, pues según el certificado de retenciones correspondientes al ejercicio fiscal del 2021, ascendieron a 7.007,61€, con unas retenciones de 1.051,18€ en la entidad DIRECCION010.

La Delegación Territorial de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de la Junta de Andalucía, le reconoció a la actora una minusvalía del 39% desde el 28 de junio de 2021, por DIRECCION005; DIRECCION006; discapacidad del sistema osteoarticular, osteartrosis localizada degenerativa; tendinopatía; hipertensión esencial y DIRECCION011, con un grado de limitación en las actividades del 38% y factores sociales complementarios de 1 punto.

Ahora bien, en la Unidad de Salud Mental Comunitaria tiene Historia Clínica desde el 14 de marzo de 1994, en el marco de un DIRECCION006 grave, manteniéndose controles clínicos programados y ha estado sometida a tratamiento farmacológico. El cuadro ha evolucionado de manera desfavorable a DIRECCION012 con fluctuaciones a lo largo del tiempo, y la persistencia de rituales e ideación obsesiva significativamente limitantes. Así se ha puesto de manifiesto en el informe médico de 22 de junio de 2022, teniendo actualmente 53 años.

Desde el 7 de abril de 2020 al último parte de confirmación de 22 de marzo de 2021, está en situación de baja laboral, por DIRECCION012 generalizada.

Asimismo la actora ha heredado de sus padres fallecidos un caudal hereditario que asciende a 473.133,80€, compartidos con tres hermanos, que está integrado por varias fincas, una de las cuales, siendo una vivienda de uso residencial la vendieron a terceros el 28 de octubre de 2022. También el caudal hereditario se compone de saldos bancarios y participaciones en la Caja Rural de Granada.

El patrimonio ganancial es considerable, porque, aparte de la vivienda familiar situada en DIRECCION001, también se compone de saldos bancarios que ascienden a 193.420,26€, que se han repartido entre los cónyuges.

También hay que indicar que aunque el matrimonio ha durado más de 30 años, y la actora se ha ocupado del cuidado de la familia, no ha dejado de trabajar, y sus enfermedades no le han impedido promocionarse desde el punto de vista laboral, aunque sin duda sus ingresos son inferiores a los del recurrente.

En efecto, Alvaro trabaja con un contrato temporal en la empresa DIRECCION002, como encargado de obra, percibiendo en 2022 una nómina neta mensual de 2.500,00€, incluidos los complementos, sin que conste que perciba dietas u otras aportaciones dinerarias al margen de las declaraciones fiscales. Si reconoció el recurrente que vive en una vivienda de la empresa, compartida con otros trabajadores, de lunes a viernes, y hasta que finalice la obra en DIRECCION008, que será aproximadamente en diciembre de 2023. También tiene otras percepciones no salariales por transporte hasta el lugar dónde se realiza la obra, con un vehículo de la empresa, como se infiere de la certificación emitida por la entidad DIRECCION002.

De otro lado, también el Sr Alvaro ha heredado al fallecimiento de su padre una vivienda situada en la DIRECCION013 de DIRECCION001, que es ganancial de su madre, a quien le pertenece la cuota vidual, el usufructo del tercio de mejora, siendo herederos cuatro hermanos, incluido el recurrente. La finca fue valorada en 9.996,00€, que han de distribuirse por iguales partes, correspondiendo a los herederos, Fabio, Feliciano y Alvaro, el pleno dominio de 3.332,00€, y al hermano Gabino, 2.499,00€, habiendo fallecido la madre viuda el 21 de enero de 2023, sin que consten más bienes del caudal relicto.

A la vista de las pruebas indicadas, podemos concluir que la situación económica de los litigantes es favorable al recurrente, lo que justifica que la atribución del uso de la vivienda familiar se atribuya a la esposa. Pero teniendo en cuenta que tampoco el recurrente tiene una vivienda propia para habitar, a excepción de la detallada con anterioridad, consideramos que el uso de la vivienda ha de limitarse a tres años desde la fecha de la sentencia de instancia, entendiendo que si se dejara limitada a la liquidación de la sociedad de gananciales, quedaría a merced de uno de los litigantes la liquidación de aquella, en perjuicio del que estuviera privado de su uso.

No consideramos factible el uso alternativo de la vivienda por los dos litigantes, por la dificultad práctica de llevarla a cabo, y el cúmulo de conflictos que podría generar entre ellos. Esta solución se ha adoptado en casos de custodia compartida de hijos menores. Pero en este caso consideramos más viable la limitación temporal que se indica, pues trascurrido este periodo de tiempo razonable, podrán haberse solventado las discrepancias, e incluso estabilizar la situación económica de la Sra Salome, que está aún en edad laboral, y sus enfermedades, salvo la baja actual, no le han impedido desempeñar una actividad profesional.

Se revoca en este sentido la sentencia, estimando el motivo del recurso.

CUARTO.- Nos referiremos por último a la pensión compensatoria que también se cuestiona en esta alzada.

(..)" El artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC , las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC . (...). "La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal". Esta sentencia ha sido seguida de otras, como la sentencia 897/2010, de 14 abril de 2011 , que negó la pensión compensatoria solicitada por la esposa por estas razones: "1ª La esposa no ha experimentado ningún perjuicio económico por haber contraído matrimonio, ya que consta que está prestando en activo en el mundo laboral. 2ª De ello se deduce que la dedicación a la familia no le ha impedido trabajar de forma habitual. 3ª El divorcio no le ha ocasionado ninguna pérdida de oportunidad laboral, ya que se encuentra en la misma situación en que hallaba antes de producirse la ruptura matrimonial. 4ª El derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, ni constituye un medio para restablecer los desequilibrios que pueden existir constante matrimonio. Por tanto, debe probarse el desequilibrio vinculado a la ruptura y es irrelevante la existencia de necesidad ( SSTS de 10 marzo 2009 y 19 enero 2010 )". Según la sentencia 434/2011, de 22 junio : "(...) lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, (...). "La aplicación de esta doctrina al caso determina que deba estimarse este primer motivo, por cuanto, el reconocimiento de la pensión a favor de la esposa se hace descansar en la mera constatación de su situación de desigualdad económica, con respecto a su marido, en atención al dato del salario que cada uno percibe por su trabajo, aisladamente considerado. Este razonamiento conculca los parámetros apuntados por la jurisprudencia, contrarios a identificar el necesario desequilibrio económico con una disparidad no desequilibrante en los ingresos -resultado de comparar la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta-, y abre la posibilidad de su revisión en casación. "Así, y en primer lugar, de los argumentos empleados por la AP se desprende la idea de que la pensión compensatoria tiene por finalidad enmendar la disminución del nivel de vida que conlleva toda ruptura de convivencia, entendiendo que su función ha de ser permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, lo que no se compadece con la finalidad que le reconoce la jurisprudencia examinada y, además, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura, se trata de un criterio que puede implicar el efecto de responsabilizar de esta y del consiguiente empobrecimiento de ambos miembros de la pareja, únicamente al cónyuge que se encuentra en mejor situación económica al cesar la convivencia". En el caso de la sentencia 1/2012, de 23 enero, dijo la sala : "No puede olvidarse que una cosa es que la dedicación de la esposa a la familia le haya privado durante los años de excedencia de los ingresos correspondientes a su empleo y de alcanzar sus expectativas de desarrollo profesional como enfermera, y otra, bien distinta, que sea posible equiparar esa pérdida con los ingresos que ha venido percibiendo y percibe su exmarido por el ejercicio de una actividad profesional como la de cirujano, más cualificada y, por ello, mucho mejor retribuida (la diferencia de ingresos no tiene su origen en el matrimonio pues habría sido la misma si la esposa, en lugar de dedicarse a la familia, hubiera trabajado todo este tiempo, hasta su disolución)". La sentencia 104/2014, de 20 febrero , que casa la sentencia que concedió una pensión en atención al desequilibrio económico por tener los cónyuges ingresos dispares, con cita de jurisprudencia anterior, afirma: "El necesario contraste o valoración del desequilibrio económico no sólo se proyecta sobre la situación resultante tras el divorcio, sino también desde la perspectiva causal que sustente dicho desequilibrio de pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de promoción y mejora por la mayor dedicación de la esposa a la familia o, en su caso, a la actividad profesional o empresarial de su marido. En el presente caso, nada de esto ha acontecido durante y tras la ruptura del matrimonio. Por último, en el plano interpretativo, como señala la STS de 19 de enero de 2010 (núm. 864/2010 ), el alcance normativo de los criterios de ponderación establecidos en el artículo 97 del Código Civil no permite su aplicación fragmentada o particularizada en razón ya de la valoración de la concesión de la pensión, o bien respecto de su pertinente cuantificación: sino que se aplican sistemáticamente conforme a las circunstancias del caso en el curso de las funciones que desempeñan en orden al establecimiento o no de la pensión compensatoria y su correspondiente cuantificación". "La aplicación de este marco de doctrina jurisprudencial, fijado y sistematizado, lleva a la estimación del motivo formulado pues como se indica, en la STS de 19 de febrero de 2014 , en el presente caso el alcance del desequilibrio patrimonial a los efectos de la pensión no se corresponde con los planos valorativos enunciados para su concesión, ya que la ratio decidendi (razón de la decisión) de la sentencia recurrida descansa, prácticamente, en la mera situación de desigualdad económica considerada en sí misma y, por tanto, sin entrar a valorar o contrastarla con la situación anterior a la ruptura, o con la situación resultante del divorcio, en donde el marido asume la carga del mantenimiento de la hija que con él convive y la pensión de alimentos respecto de la otra, así como el 80% de los gastos extraordinarios que se produzcan; como también respecto de la perspectiva causal expuesta, de donde se infiere que el desequilibrio económico no trae causa de la mayor dedicación del cónyuge más desfavorecido al cuidado de la familia, ni tampoco de la dedicación a la actividad económica del otro cónyuge". Según la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre : "Se aprecia, en el marco de la tesis subjetivista sobre el artículo 97 del Código Civil , integradora de los dos párrafos del precepto, que las sentencias de la Sala que se han citado incluyen entre otras circunstancias a considerar "[...] incluso su situación anterior en el matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación". "(...) Esta situación anterior, y teniendo en cuenta que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 ), es de sumo interés. ( S.T.S de 28 de noviembre de 2022 ROJ 4481/2022 ).

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

Partiremos de la situación económica de cada cónyuge al tiempo de la ruptura matrimonial, dando por reproducidos los argumentos y datos expuestos en el fundamento de derecho anterior.

En efecto, el matrimonio ha durado más de treinta años, y la esposa, aunque ha trabajado de una forma casi estable, se ha ocupado del cuidado de los hijos, que ya son mayores de edad. Es cierto que el patrimonio ganancial es considerable, aunque resta por liquidar la vivienda familiar, pero los ingresos de la esposa son bastantes inferiores a los del recurrente, sin que se haya probado la ocultación de percepciones, al margen de las declaraciones fiscales de uno y otro. Aunque el patrimonio hereditario de la actora y la adjudicación de los ahorros del matrimonio, también han de tenerse en consideración.

No ha de tenerse en cuenta, sin embargo la finalización previsible de la obra de la que es encargado el recurrente, en diciembre de 2023, porque es un futurible que aún no ha sucedido, siendo igualmente previsible que continúe en la misma empresa, o en otra distinta porque tiene experiencia profesional y aún se encuentra en edad laboral, al igual que la esposa, por más dificultades que encuentre debido a su enfermedad.

Por ello consideramos acertada la decisión de la sentencia de instancia, estableciendo una pensión compensatoria de 350€ mensuales a favor de la Sra Salome y a cargo del recurrente por un periodo de tiempo de tres años desde la fecha de la sentencia de instancia, con las actualizaciones anuales del IPC.

Se desestima el motivo del recurso.

QUINTO.- No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec.

Según lo preceptuado en la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ.1.8 se devolverá al apelante el depósito constituido.

Vistos los preceptos transcritos