Sentencia Civil 25/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 210/2022 de 16 de enero del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Añil Servicios de Ingenieria y Obras SAU interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, respecto a la interpretación del contrato en relación con la cuantía objeto de condena por error aritmético, además de no haber tenido en cuenta la cláusula de penalización, vulnerando el principio de "pacta sunt servanda", así como por la incorrecta aplicación de los preceptos recogidos en la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y los artículos 1288 y concordantes del CC.

El crédito de Bridoor frente a ella era de 2.381,17€, y no el determinado en la sentencia.

La resolución recurrida no ha tenido en cuenta la existencia de la cláusula de inversión del sujeto pasivo de IVA, ni la necesaria aplicación de las partidas improcedentes en la factura a la Base Imponible y no al total IVA, retención incluida; así como la ausencia de aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y en todo caso la errónea interpretación de las reglas de interpretación de los contratos, que recogen cláusulas penales para el caso de incumplimiento del plazo.

La sentencia incurre en incongruencia extra petita con indefensión de la parte, al pronunciarse sobre una cuestión no debatida.

En las cláusulas adicionales del contrato de obra se recogen las especificaciones técnicas de los trabajos a realizar, así como los plazos para llevarlos a cabo. Se regula el descuento comercial y las penalizaciones. El artº 1287 del CC sirve para interpretar las ambigüedades de los contratos, pero la cláusula de penalización es clara por retraso en la terminación de los trabajos, debiendo primar la intención mostrada claramente, en este caso en las condiciones adicionales.

La sentencia infringe los artºs 1255 en relación con los 1256 y 1258 del CC, y "el pacta sunt servanda". A mayor abundamiento la actora confirmó el contrato, al menos tácitamente, pues no invocó que no fueran aplicables las penalizaciones que había firmado, libre y conscientemente.

Tampoco estamos ante supuestos en los que pueda moderarse la penalización pactada.

Alegaba también la falta de motivación de la sentencia, con vulneración del artº 218 de la Lec y 24 de la CE. La parte contraria acabó sus trabajos de forma tardía. Las cláusulas adicionales no son un contrato de adhesión, no se superan los límites impuestos al principio de autonomía de la voluntad. No hay cláusulas contrarias a la buena fe. Por tanto existe infracción de nomas y garantías procesales, conforme al artº 459 de la Lec, en cuanto que concurre la incongruencia "extra petita".

Concurre el error en la apreciación de la prueba, pues no se ha valorado en su integridad la practicada en el procedimiento. Las cláusulas adicionales recogen lo pactado en el contrato, y sólo fueron aplicadas a Bridoor. Las cláusulas de penalización no son impuestas por ninguna de las partes, pues la firma entre empresas del mismo sector supone que hay penalizaciones siempre por retraso, y no son cláusulas nulas.

Bridoor no tiene la condición de consumidor, y no cabe el control de transparencia que aplica la sentencia de instancia. Lo que existe en las cláusulas adicionales es una aclaración respecto a la generalidad. Se infringe el artº 1288 del CC. El contrato lo firmaron ambas mercantiles en todas sus páginas, incluida la adicional de penalizaciones. En materia interpretativa prevalece la voluntad sobre la literalidad, debiendo aplicarse lo dispuesto en el artº 1284 del CC.

Además si existe un informe pericial admitido parcialmente por la sentencia, supondría un enriquecimiento injusto en favor de la actora, no aplicar la penalización total incluida en el dictámen. En todo caso existe un error material al aplicar las partidas improcedentes y el descuento a la totalidad de la factura, en lugar de a la Base imponible para después aplicar el IVA, con inversión del sujeto pasivo, dando lugar a 19.481,17€, y no lo que recoge el Fallo.

Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

Del recurso se dio traslado a la actora, que formuló escrito de oposición , alegando que la demanda reclamaba el pago de 25.679,50€ de principal más los intereses y costas, que era el importe de la factura aportada con la demanda, correspondiente a parte de los trabajos realizados por la concertación de un contrato de obra. La demandada opuso el retraso en la ejecución de las obras, que debió generar una penalización de 18.000€, y una indemnización de daños y perjuicios.

La inclusión de trabajos y partidas que debían excluirse por ser extras, y estar incluidos en los servicios contratados por importe de 1.211,00€, y la no aplicación del descuento pactado en el contrato por importe de 420,00€, en concepto de descuento de personalización.

La sentencia ha estimado sustancialmente la demanda, desestimando la pretensión de la demandada de aplicar una penalización de 18.000,00€ e indemnización de daños y perjuicios, considerando procedente descontar el importe de 1.211,00€, así como los 420€ aludidos, por lo que condenó a la demandada al pago de 24.048,50€.

El análisis de la sentencia permite confirmar todo lo contrario de lo que se afirma en el recurso. Nos encontramos ante un contrato de ejecución de obra, cuestión que ha sido pacífica.

Pero también lo es que las micro empresas representan el 90% del total de las que operan en el mercado, y que la actora intervino como subcontratista adherente, cumpliendo un contrato predispuesto por el contratista demandado, para ejecutar unas obras de trabajo de carpintería, necesarios para ejecutar una obra de mayor envergadura, contratada por el cliente con el promotor.

Esta situación se constata porque el documento tiene una fecha errónea, el 26 de julio de 2016, cuando el litigioso se celebró en el año 2019; lo cual pone de manifiesto que la demandada tenía adaptado su contenido obligacional para la celebración de sucesivos contratos con sus subcontratistas.

El contenido del contrato fue predispuesto por Añil, por el hecho de constar en sus páginas el logotipo de la empresa contratista, y las propias circunstancias de la formación del contrato, ya que fue Añil quien lo redactó y lo remitió por vía email. Es más procedió a su corrección y su envío al actor una vez corregido,

La ley 7/1998 de 12 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, que traspuso la Directiva 93/13/CEE, amplió de manera significativa el ámbito subjetivo de la Directiva, al disponer en su artº 2.3 que el adherente podía también ser un profesional, actuara o no en el marco mercantil de su actividad. Por ello es aplicable esta normativa a los contratos celebrados por profesionales. La sentencia otorga prevalencia a lo establecido en el artº 6 de la referida norma, dando preferencia a las condiciones particulares sobre las generales, donde en su apartado V no se pacta ninguna penalización.

La Disposición Adicional Vigésima del contrato dedicada a la penalización, expresa que Añil aplicará las penalizaciones previstas en el punto V de las condiciones particulares, en las que para el incumplimiento del plazo de ejecución la cantidad es de 0,00€ por día.

La sentencia aplica el artº 6.2 de la LCGC y el artº 1288 del CC, al resultar que el contrato fue redactado por Añil y en consecuencia la oscuridad, debido a la contradicción entre las cláusulas generales y particulares, fue provocada por la demandada recurrente, lo cual no puede beneficiarle, y no concurre prueba de que las partes hayan pactado la penalización.

Los daños y perjuicios causados por el retraso, no se han probado. Tampoco se ha acreditado reclamación alguna por parte del promotor al contratista Añil. La ausencia de estos daños y perjuicios, conllevaría un enriquecimiento injusto del contratista, de aplicarse al subcontratista 18.000,00€ de penalización, el 48,63% del importe del presupuesto de ejecución, que asciende a 37.012,02€.

Esta parte muestra su conformidad con la reducción que establece la sentencia, arrojando la cantidad de 24.048,50€ la que es objeto de condena. De ahí que los cálculos aritméticos que se hacen en el recurso constituyan una cuestión nueva, pues en la contestación a la demanda no se hizo ninguna mención sobre el importe reclamado, y en cualquier caso, volver a calcular el 5% de la retención sobre una base menor, beneficiaría a la actora, siendo esta cantidad una mera retención o garantía de posibles defectos en la ejecución, que deberá ser devuelta a su mandante una vez pasado el periodo de garantía del contrato, conforme a lo pactado.

El Juez de instancia no ha incurrido en error en la valoración de la prueba, habiendo valorado todas las que se practicaron en el procedimiento, obteniendo sus conclusiones, conforme a la sana crítica.

El recurrente incurre en contradicción, cuando considera de aplicación el pacto de la retención del 5%, que nace del contenido de la condición general séptima y su remisión al punto VI de las condiciones particulares, y sin embargo niega la aplicación de la ausencia de penalización en relación con el plazo de ejecución, según la Condición general vigésima por remisión expresa al punto V de las Condiciones particulares.

Tampoco se ha infringido el artº 1288 del CC, porque fue Añil la causante de las contradicciones del contrato.

En cuanto al informe pericial de la actora , contiene unas conclusiones que no le corresponden, por no ser propias de su función técnica.

El único enriquecimiento injusto se produciría en favor de Añil, si se aplica la penalización de 18.000,00€, en un contrato con un presupuesto de 37.012,02€, cuando no ha acreditado la concurrencia de ningún perjuicio económico.

Terminaba concluyendo la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.-

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de la entidad Bridoor S.L, contra Añil Servicios Ingeniería y Obras S.A, en reclamación de 25.679,50€, más los intereses y costas.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

El día 3 de junio de 2019, la demandada en calidad de contratista y la actora como subcontratista, concertaron un contrato para la realización de trabajos de carpintería de madera en una vivienda en construcción, en la CALLE000 de Madrid.

La entidad actora suministró todos los materiales y componentes, que se reflejan en la factura que se reclama, que fue comprobada y revisada por la demandada.

La actora envió un burofax el 14 de agosto de 2019, comunicando su intención de aplicar la penalización de 18.000,00€, por el retraso en la ejecución de los trabajos en las fechas programadas, que según indicaban habían de descontar de los pagos pendientes por hacer.

No se ha producido incumplimiento de lo pactado en el contrato, ni las condiciones particulares establecen ningún tipo de penalización en relación con el plazo de ejecución.

Se pusieron en contacto con los gestores de la sociedad demandada, sin llegar a ningún acuerdo, por lo que interesaba el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada, que formuló escrito de contestación alegando que se trataba de la ejecución de una vivienda de lujo en Madrid, para lo que había contratado la construcción con Inmuebles Padamo SLU un contrato de obra a precio cerrado, y con un plazo determinado de duración, que tenía que concluir el 22 de julio de 2019, cuando se hubiera extendido y firmado el acta de recepción.

En las cláusulas 13.7 y 20 del referido contrato, se regulaban penalizaciones por incumplimiento de la planificación de 350€ por cada día de retraso desde el vencimiento hasta la terminación de la obra, con un límite máximo del 5% del precio del contrato, siempre que el retraso fuera imputable al constructor.

La actora incumplió el plannig establecido para la ejecución de la obra, y además facturó unas partidas que no se correspondían y que provocaron la realización de recursos propios y costes indirectos, lo que llevó a reclamar las penalizaciones que no fueron atendidas, y hasta la retención de la factura hasta que concluyera la obra. Se vulnera por la actora el "pacta sunt servanda", siendo las obligaciones del contrato las que deben ser atendidas.

Mostró su conformidad con el contrato concertado por la actora, sin reconocer los albaranes que aportaba, pues las firmas no eran de encargados o representantes de su entidad.

El contrato se suscribió el 3 de junio de 2019 y el plazo de cumplimiento era el 28 de junio de 2019. Aún así fueron requeridos por burofax para la finalización de la obra, haciendo referencia a los retrasos sufridos; también enviaron mensajes de washapp, advirtiendo de las penalizaciones. Por tanto, conforme a lo pactado correspondía la penalización de 18.000,00€, 40 días a razón de 450€ por día, según la cláusula adicional del contrato.

Después de concluir las obras, la actora fue requerida para reparar los desperfectos, que la dirección facultativa exigía hasta finales de agosto de 2019, lo que provocó un daño y retraso muy superior al reclamado.

Además en la factura se incluían unas partidas que no procedían conforme a lo contratado, debiendo eliminarse por esos conceptos un total de 1.211,00€. De otro lado ha de aplicarse el descuento de personalización de 420€, de la certificación final.

Para acreditar los daños sufridos por los retrasos, anunciaba la aportación de un informe pericial. Los trabajos de la actora condicionaban el resto de las subcontratas, los retrasos también afectaron a la demandada.

Terminaba solicitando la desestimación de la demanda, teniendo en cuenta los conceptos que habían de eliminarse y las penalizaciones pactadas.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa, en la que se fijaron los hechos controvertidos y se propuso la prueba que aquellas consideraron oportuno. Las declaradas pertinentes se practicaron en la vista oral, y finalmente se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Los motivos del recurso inciden sobre el error en la apreciación de la prueba, respecto a la interpretación del contrato, en relación con la cuantía objeto de condena por error aritmético, además de no haber tenido en cuenta la cláusula de penalización, vulnerando el principio de "pacta sunt servanda", así como por la incorrecta aplicación de los preceptos recogidos en la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y los artículos 1288 y concordantes del CC.

El crédito de Bridoor frente a ella era de 2.381,17€, y no el determinado en la sentencia.

La resolución recurrida no ha tenido en cuenta la existencia de la cláusula de inversión del sujeto pasivo de IVA, ni la necesaria aplicación de las partidas improcedentes en la factura a la Base Imponible y no al total IVA, retención incluida; así como la ausencia de aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y en todo caso la errónea interpretación de las reglas de interpretación de los contratos, que recogen cláusulas penales para el caso de incumplimiento del plazo.

La sentencia incurre en incongruencia "extra petita" con indefensión de la parte, al pronunciarse sobre una cuestión no debatida.

Así mismo alegaba la falta de motivación de la resolución recurrida.

Respecto al error en la apreciación de la prueba, tendremos en cuenta las siguientes consideraciones:

Como viene manteniendo esta Sala, por todas la Sentencia de 20 de diciembre de 2021, ROJ 2365/2021 :(..)- "Las insinuaciones de la apelada sobre la vinculación de esta sala a la valoración de la prueba den la sentencia de primera instancia han de descartarse, puesto que, como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo 668/2015, de 4 de diciembre constituye doctrina jurisprudencial pacífica, y reiterada con frecuencia, la que rechaza que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal -añade- el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ), por lo que "es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia".

El Juez de instancia ha valorado todas y cada una de las pruebas practicadas: la documental aportada por los litigantes, la testifical practicada en la vista oral y la pericial. Lo ha hecho, de forma pormenorizada, y conforme a la sana crítica, habiendo obtenido sus conclusiones según los dictados de la lógica jurídica. Por lo que anticipamos que su valoración no contiene errores u omisiones dignas de mención, siendo ajustada a Derecho.

La cuestión litigiosa que se debate en este procedimiento, deriva del contrato de ejecución de obra suscrito por las partes el 3 de junio de 2019, en el que la actora actuaba como contratista, y la demandada como subcontrata, de un contrato más amplio concertado el 11 de octubre de 2018, entre la actora y la entidad Inmuebles Padamo, SLU, para la construcción de una vivienda en Madrid, en la CALLE000 nº NUM000. El plazo de conclusión de éstas obras tenía una duración de 9 meses, esto es tenían que acabar el 22 de julio de 2019, y entre otras muchas estipulaciones, la cláusula vigésima establecía una penalización de 350€ por día de retraso hasta la finalización de la obra, y un límite máximo del 5% del precio del contrato, que era cerrado y ascendía a 630.000,00€.

Pues bien, el contrato que vincula a los litigantes, tenía un presupuesto inicial de 37.012,0€, y estaba vinculado a un plazo de ejecución, que concluiría el 28 de junio de 2019.

La demandada se opuso al pago de la factura aportada con la demanda, alegando que había algunas partidas que no eran debidas, y también el retraso en la ejecución de los trabajos y la aplicación de la cláusula de penalización concertada en el contrato, de 450€ por día de retraso, que suponían un total de 18.000,00€.

Para resolver estas cuestiones, tendremos en cuenta las pruebas practicadas, en particular el contrato que vincula a las partes, y que fue suscrito íntegramente en todas sus estipulaciones por ellas, debiendo aplicar al respecto las normas sobre la interpretación de los contratos:

(..)". El principio rector de la labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes. Esta búsqueda de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas, de ahí que la interpretación sistemática ( art. 1285 CC ) constituya un presupuesto lógico-jurídico de esta labor de interpretación. 2.2. No obstante, el sentido literal, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC ("si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas"). 2.3. Pero, en otro caso, la interpretación literal también contribuye a mostrar que el contrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por la propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, de suerte que la labor de interpretación debe seguir su curso, con los criterios hermenéuticos a su alcance ( arts. 1282 - 1289 CC ), para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual. ( S.T.S de 25 de octubre de 2021 ROJ 3870/2021 ).

A parte de lo que antecede, esta doctrina que tendremos en consideración en el desarrollo del motivo del recurso, hay que tener en cuenta la aplicación de la doctrina del T.S sobre el control de las Condiciones Generales de Contratación con profesionales o empresarios:

(..)"La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016, de 3 de junio , en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: "Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios". Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores. 2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: "En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de lacelebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-". Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: "[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores". La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: "La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación". Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: "[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente" [...] "las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC". ( S.T.S de 30 de enero de 2017 ROJ 328/2017 ).

De todos modos hay que tener en cuenta lo dispuesto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que en su artº 2, delimita su ámbito subjetivo:

"1. La presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente.

2. A los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada.

3. El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad.

De otro lado, el artº 6 de la referida norma establece:

"1. Cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las condiciones particulares específicamente previstas para ese contrato, prevalecerán éstas sobre aquéllas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares.

2. Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente. En los contratos con consumidores esta norma de interpretación sólo será aplicable cuando se ejerciten acciones individuales.

3. Sin perjuicio de lo establecido en el presente artículo, y en lo no previsto en el mismo, serán de aplicación las disposiciones del Código Civil sobre la interpretación de los contratos".

La sentencia de instancia se tilda de incongruente en el recurso, porque ha aplicado la normativa contenida en ésta última Ley, sin que fuera alegada por las partes.

(..)" En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo2012 (núm. 294, 2012) , que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico- jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898,2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso,las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de2009 ).

Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ). Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre ,de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, elTribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.

4. La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de

5 de diciembre de 2009). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta, exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001 , debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio" ( S.T.S 19 de noviembre de 2014 ROJ 5668/2014 ). En el mismo sentido la S.T.S 2072/2020 de 24 de junio de 2020 ):

(..)"Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. En concreto, para decidir si una sentencia incurre en incongruencia extra petita, a que se refiere en concreto el primer motivo del recurso, ha de atenderse a si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida,sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de2009 ).

Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 deoctubre ,de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial para resolver los motivos del recurso.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la incongruencia hay que indicar que el Juez de instancia, no ha incurrido en la infracción procesal que se alega, porque ha dado respuesta a las alegaciones de las partes, sin extralimitarse en sus funciones.

La aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, la ha considerado oportuna porque el contrato suscrito por los litigantes es un contrato de adhesión que lo ha redactado íntegramente la actora, como se desprende de que el logotipo de aquella aparece en todas las páginas. Así mismo en la parte superior derecha de las páginas figura que la fecha del contrato de servicio es de 26 de julio de 2017, cuando realmente el contrato que nos ocupa se suscribió el 3 de junio de 2019. Lo que indica que la actora había celebrado otros del mismo contenido en aquella fecha, siguiendo un modelo preestablecido. De otro lado, de los correos electrónicos aportados en la Audiencia Previa, se infiere que el contrato se reenvió a la demandada porque había un error en la primera página, que no comprendía la retención del 5%. Lo que indica que la demandada se limitó a firmar las diferentes páginas, asumiendo el contenido de las mismas, sin que conste una negociación previa entre ellos.

La citada norma, como queda dicho, resulta aplicable también a las personas jurídicas, como establece el artº 2, ya citado aplicándose las consecuencias previstas, entre otros, en el artº 6, cuando exista contradicción entre las condiciones generales y particulares del contrato, dando preferencia a éstas últimas si fueran más favorables al adherente.

Pero aunque concurrieran dudas sobre la aplicación de ésta normativa, la misma conclusión sería aplicable, conforme a las normas generales de interpretación de los contratos, contenidas en los artºs 1281 y ss del CC.

En efecto, el contrato suscrito por los litigantes, aunque pudiera acogerse a lo dispuesto en la ley 32/2006 de 18 de octubre reguladora de la subcontratación en el sector de la constucción, conforme al artº 2 de la referida norma:

" La presente Ley será de aplicación a los contratos que se celebren, en régimen de subcontratación, para la ejecución de los siguientes trabajos realizados en obras de construcción:

Excavación; movimiento de tierras; construcción; montaje y desmontaje de elementos prefabricados; acondicionamientos o instalaciones; transformación; rehabilitación; reparación; desmantelamiento; derribo; mantenimiento; conservación y trabajos de pintura y limpieza; saneamiento". No impediría la aplicación de la normativa general anteriormente expuesta, por los motivos que pasamos a exponer.

En efecto, se aprecia una contradicción entre la condición particular V, que establece que el incumplimiento del plazo fijado faculta a Añil Servicios Ingeniería y Obras S.A, para imponer una penalidad del 0,00€ por día. En el mismo sentido, la Condición general vigésima, establece que por cada día de retraso en el cumplimiento de los plazos parciales, Añil Servicios e Ingenierías y Obras, aplicará al subcontratista las penalizaciones previstas en el punto V de las condiciones particulares, que se harán efectivas directamente con cargo a las cantidades que en ese momento adeuda el subcontratista por facturas y certificaciones pendientes de pago, bien con cargo a los avales bancarios recibidos, o bien con cargo a las facturas o relaciones que obren en su poder, sin perjuicio de las acciones legales procedentes cuando tales cantidades no fueran suficientes para cubrir el importe debido. De otro lado en el Anexo I del contrato, y concretamente en las cláusulas adicionales, se indica que el incumplimiento del plazo fijado faculta a Añil para imponer una penalidad diaria del 0,5% del valor del contrato, con un mínimo de 450€ al día.

La contradicción entre las cláusulas indicadas es evidente, y la recurrente ha apelado a la que le resulta más favorable, para justificar la penalización que postula. Ya ha quedado resuelta la cuestión a través de la Ley de Condiciones Generales de la contratación, artº 6. Pero a la misma conclusión llegamos, en la interpretación del contrato, conforme al artº 1288 del CC:

(..)" La regla de interpretación contra proferentem es una consecuencia del principio de buena fe contractual, basada en la responsabilidad del declarante y en la protección de la confianza del destinatario de la declaración ( sentencias 711/2008, de 22 de julio ; y 158/2011, de 23 de marzo ). Estaba originalmente formulada en el art. 1288 CC y con escasas variaciones ha sido incorporada al art. 80.2 TRLCU (en la fecha en que se firmaron los contratos litigiosos, art. 10.2 LGCU de 1984) y al art. 6.2 LCGC, a fin de indicar que, en caso de duda sobre el sentido de una condición general incluida en un contrato celebrado con consumidores, se debe optar por la interpretación más favorable al consumidor. Esta regla establece una distribución del riesgo contractual, con el objeto de asegurar que el adherente que no ha participado en la elaboración del contrato no tenga por qué compartir los riesgos de una defectuosa declaración contractual. Y cumple dos funciones esenciales: equilibrar la relación mediante la adecuada distribución de los riesgos de ambigüedad en la declaración e incentivar que el predisponente redacte claramente las cláusulas predispuestas. La sentencia de esta sala de 624/2002, de 24 de junio , explicó: "Y, en relación con la regla de interpretación "contra proferentem", acogida en el art. 1288 CC , como aplicación concreta del básico principio de la buena fe en la interpretación negocial,requiere no sólo la redacción unilateral del contrato, sino principalmente oscuridad en la cláusula cuyo sentido se cuestiona (S. 13 diciembre 1986), pero esa regla no es rígida ni absoluta y para su aplicación han de tenerse en cuenta las circunstancias especiales de cada contrato, y si de los términos del mismo cabe deducir conclusiones suficientes que disipen la posible oscuridad que presenten, resulta relegado el precepto (S. 17 octubre 1998), que, como dice la sentencia de 27 de septiembre de 1996 , "no entra en juego cuando una cláusula contractual ha de ser interpretada,sino cuando, una vez utilizados los criterios legales hermenéuticos y, por supuesto y primordialmente, las reglas de la lógica, no es unívoco el resultado obtenido, sino que origina varios con análogo grado de credibilidad"". 2.- El presupuesto objetivo de aplicabilidad de esta regla es la existencia de una duda en la interpretación ( sentencia 498/2016, de 19 de julio , y las que en ella se citan). La sentencia 827/2012, de 15 de enero de 2013 , señala que esta regla entra en juego "cuando una vez utilizados los criterios legales hermenéuticos y, por supuesto y primordialmente, las reglas de la lógica, no es unívoco el resultado obtenido, sino que origina varios con análogo grado de credibilidad". ( S.T.S de 13 de marzo de 2019 ROJ 751/2019 ).

A la vista de la doctrina que antecede hemos de concluir que debe prevaler la norma más favorable a la actora, que es que la penalización por lo días de atraso será de 0,00€, desestimando la reducción que por éste concepto se postula de 18.000,00€.

En cualquier caso esa penalización resultaría desproporcionada, si se tiene en cuenta que el presupuesto para la ejecución de los trabajos fue de 34.012,0€, generando un verdadero enriquecimiento injusto a quien la pretende.

De todos modos se ha probado que hubo un retraso en el inicio de los trabajos contratados, como se desprende de los washapp aportados, y de las conclusiones del informe pericial propuesto por la demandada, a cargo de Hilario, indicando que las obras terminaron 40 días después, de modo que la actora no pudo entregar la obra en la fecha contratada, que era el 22 de julio de 2019, siendo el acta de recepción del edificio terminado el 14 de octubre de 2019. Ahora bien, no se ha probado que la actora haya sufrido algún perjuicio a consecuencia del retraso, o que hubiera sido objeto de quejas o reclamaciones por parte del promotor del edificio. De otro lado, hasta el burofax que la actora cursó el 14 agosto de 2019, no se hizo referencia alguna a la penalización de 18.000,00€ . Así mismo, queda acreditado también el retraso, a través de los correos electrónicos que se enviaron el 4 de junio de 2019, en el que la demandante asegura que se le remiten los contratos y anexos y el 19 de junio remite otro en el que pide disculpas por las molestias adjuntando el contrato firmado. A esa fecha aún no había comenzado la obra, como puso de manifiesto la demandada en otro correo de esa fecha. El testigo Sr Jose Luis, que es director comercial de la entidad actora, indicó que la razón de los retrasos venía dada porque había trabajos de albañilería que tenían que acabarse, imputando el retraso a otros oficios. Tampoco resultó contundente en sus apreciaciones el testigo, trabajador de la actora, Sr Jose Francisco, siendo además estas declaraciones contradictorias con las de los testigos de la demandada, Sr Jose Enrique y Sr Jose Francisco, que atribuyeron la responsabilidad de los retrasos a la actora.

Sea como fuere, lo cierto es que medió retraso en el cumplimiento del contrato por parte de la demandada, aunque por los motivos ya indicados no sea aplicable la penalización que solicita el recurrente, sin perjuicio de reclamar las indemnizaciones que creyera oportuno, conforme a los artºs 1.100 y 1101 del CC.

Cuestión distinta son las cantidades indebidamente incluidas en la factura que se reclama, a las que hizo mención en su informe el perito de la demandada, consistentes en una cantidad de 1.211€, y 420€, en concepto de descuento, según las cláusulas adicionales. Estas cantidades las descontó la sentencia de instancia, y no han sido objeto de recurso por la actora.

Por último nos referiremos al motivo del recurso que alega un error aritmético en el cálculo de las cantidades que se reclaman en la demanda. Sobre este tema no habrá pronunciamiento alguno por esta Sala, porque constituye una cuestión nueva, que no se ha debatido en la instancia, privando la recurrente a la apelada de la posibilidad de plantear prueba u oponerse de otro modo a éste planteamiento, con infracción de los principios más elementales del proceso civil, como es el de contradicción, generando indefensión a la contraparte.

Se desestima el recurso, confirmando la sentencia de instancia

QUINTO.- Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec). Así mismo y de conformidad con la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ 1.9 la apelante perderá el depósito constituido al que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos transcritos