Sentencia Civil 27/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 147/2022 de 16 de enero del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Otilia interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la nulidad de la sentencia por la vulneración de normas esenciales del procedimiento, de Derechos Fundamentales y del principio de la Tutela judicial efectiva con indefensión.

La indefensión que se alega se fundamenta en la falta de práctica de la prueba del Equipo psicosocial adscrito al Juzgado, que fue solicitada y admitida en la instancia, y finalizado el Juicio quedó sin efecto, causando una gravísima indefensión a ésta parte y al Ministerio Fiscal, que la propusieron. Esta prueba es esencial y condicionó la tramitación del procedimiento en la instancia, porque también se había interesado la exploración de la menor. Además la denegación de la prueba se efectuó de forma inaudible, y extemporánea. Así mismo la menor cumple 12 años el próximo mes de enero, cuenta con suficiente juicio para ser oída a parte el grave conflicto familiar existente, por el rechazo de la menor al padre, que debió ser valorado por un profesional y no por un perito de parte.

De otro lado, la denegación de prueba no se fundamentó, motivo que avala la nulidad que se solicita.

Debe , por tanto, declararse la nulidad de actuaciones, para retrotraerse al momento anterior al juicio oral, respetando las normas del procedimiento y el principio de igualdad de partes, o al momento anterior a la denegación de la prueba pericial, de modo que se acuerde su práctica antes de dictar sentencia.

Alegó así mismo la vulneración del derecho del menor a ser oído, faltando la fundamentación de su denegación. Se vulnera el Código Civil, la Lec y la Convención de los derechos del Niño, y la doctrina jurisprudencial. La menor debió ser oída dado el conflicto parental existente y que a principios de 2022 cumplirá 12 años. Los peritos de ambas partes han solicitado el tratamiento psicológico para superar dicho conflicto. La sentencia ha impuesto a la menor la obligación de residir con la persona con la que tiene el grave conflicto familiar, siendo esta decisión contraria al interés superior del menor. Por ello interesaba que en la segunda instancia se practicasen ambas pruebas, pues hasta los informes de la parte contraria no son recientes, sino dos años anteriores a la celebración del juicio, siendo únicamente la perito de la actora quien ha explorado a la menor recientemente.

También genera indefensión el motivo de rechazo de la prueba pericial de la demandada, que fue que no se había explorado al progenitor, cuando fue requerido para someterse a la evaluación y no lo hizo. Debía haberse tomado en consideración la declaración de la menor y de la madre, y que el padre no acudió a la evaluación a la que fue requerido.

Alegó también el error en la apreciación de la prueba,con vulneración del principio de igualdad de partes, de tutela judicial efectiva y del interés superior del menor.

La prueba pericial propuesta por ésta parte ha sido despreciada por los motivos expuestos, lo mismo sucede con otras pruebas practicadas, dando prioridad a las propuestas por la actora. No se tiene en cuenta la falta de rigurosidad de la pericial del actor, sin contrastar criterios científicos y deontológicos necesarios para preservar la imparcialidad. Se observa la contradicción de los peritos, sin hacer mención al trato que el padre realiza sobre la menor, aunque continuamente indicaron que había una gran influencia del entorno materno. Se ha probado la absoluta falta de vínculo paterno filial, por lo que no se comprende el cambio drástico de custodia que se acuerda en la sentencia. No se han tenido en cuenta las incidencias que se reflejan en los informes del PEF, dónde se relata que la menor decía que el padre la tenía esclavizada, y le pegaba sin piedad, a pesar de reconocer la colaboración de la progenitora para que las visitas se produzcan.

En cuanto al cambio de custodia, ningún perito ha aconsejado la custodia compartida. La perito Pilar manifestó que rechazaba de forma contundente esta clase de custodia porque era contraproducente para la menor y le podía hacer un daño psicológico grave, aconsejando reconducir la situación con la intervención de profesionales. Estas recomendaciones no las ha tenido en cuenta la Juez de instancia, imponiéndole la custodia del padre, en medio del grave conflicto paterno filial. Sin apoyo profesional, teniendo en cuenta la madurez de la menor, a la que se le niega el derecho a ser oída. Lo que supone una grave contradicción.

De otro lado el cambio de custodia no viene avalado por un cambio sustancial de circunstancias que propicien la modificación de la sentencia hasta entonces vigente. Al contrario, el conflicto sigue existiendo, y se ha ocasionado una grave apreciación de la prueba. Tampoco se ha mencionado en la sentencia la conclusión del informe del IML, cuando indica que no se ha apreciado una interferencia parental por parte de la madre para deteriorar el vínculo paterno-filial. Al no oír a la menor en tan trascendental decisión, se ha vulnerado el principio del interés del menor y su derecho a ser oída.

Concurre una falta de motivación de la sentencia para imponer la custodia compartida, sin especificar las pruebas en las que sustenta esta decisión, como en su forma de ejercerla. Tampoco justifica el rechazo de las pretensiones de la demandada.

No se ha tenido en consideración el informe pericial aportado por ella, en el que se hace referencia a la falta de flexibilidad del padre para abordar la situación en que se encuentran. De hecho, no solicitó el informe psicosocial a diferencia del Ministerio Fiscal y de la demandada, siguiendo en su negativa a que no sea explorada la menor por alguien imparcial.

La sentencia no hace una mínima referencia al informe de la demandada y a sus conclusiones. Tampoco aprecia la necesidad de que los progenitores mantengan una relación fluida que permita la viabilidad de la custodia compartida, que exige la jurisprudencia.

En cuanto a la pensión de alimentos no debía modificarse, en primer término porque postula la custodia exclusiva, y en segundo lugar porque la situación económica de la demandada es más precaria que la del actor, que percibe un alto sueldo, reforzado por el segundo salario de su pareja. La existencia de un nuevo hijo de la pareja, no supone un cambio de circunstancias, cuando en la vista oral ambos reconocieron que los gastos se pagaban por mitad. Por eso la pensión alimenticia de la menor ha de ser revocada, y mantener la establecida con anterioridad.

Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

Del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y al actor.

Éste formuló escrito de oposición al recurso, estimando que era improcedente la nulidad de actuaciones, y la vulneración de Derechos fundamentales y el principio de la Tutela judicial efectiva.

La desestimación de la prueba en el juicio oral no vulnera los derechos fundamentales, porque según la doctrina del T.S, viene condicionada al desarrollo del juicio oral y al resultado de las pruebas practicadas. Además exige que la prueba fuera pertinente para articular la defensa, generando una indefensión efectiva y real, hasta el punto de que, de haberse practicado la prueba hubiera tenido una influencia favorable a la estimación de sus pretensiones.

A la vista de las pruebas practicadas en el acto del Juicio, se infiere que hay que sacarla del entorno actual en el que se encuentra la menor, dada la influencia negativa del ámbito materno, por lo que era innecesaria la práctica de la prueba psicosocial. En el informe del Ministerio Fiscal se desprende que lo mejor para la menor era no exponerla a más tratamiento psicológico del recibido durante más de un año, y que lo mejor para ella era que saliera del entorno actual, y la necesidad de contacto con su padre.

De los informes periciales del actor quedó acreditado el conflicto de lealtades que la menor tiene en el entorno materno, la estabilidad que le proporciona el paterno, y que el beneficio de la menor es estar más tiempo con el padre y su hermana pequeña.

La práctica del informe psicosocial resultó innecesaria, y hubiera resultado perjudicial para la menor someterla al examen de otros profesionales.

Además cuando la Juez decidió que no se practicaba la prueba la recurrente no formuló protesta o recurso alguno. Por otra parte no hay defectos en la audición del juicio oral, pues todos los presentes se cercioraron de la resolución judicial.

De otra parte , aunque la pericial fuera propuesta por el actor, los peritos fueron elegidos por sorteo de entre los candidatos designados por las representaciones legales de las partes. No ha causado indefensión la inadmisión de la prueba.

Dado el conflicto de lealtades que sufre la menor, la exploración estaría mediatizada por el entorno materno. En ningún caso se ha causado indefensión, ni se han vulnerado los derechos de la menor, siendo fundada la decisión de la Juez de instancia de dejar sin efecto la práctica del informe psicosocial. Otro tanto puede decirse de la inadmisión de la exploración de la menor, respecto al que la parte no interpuso recurso alguno, infringiendo las normas para la práctica de la prueba en segunda instancia.

Además para que se practique la exploración de la menor es necesario que tenga suficiente juicio y que preste su declaración de forma libre y objetiva. Aparte del deseo de la menor ha de tenerse en cuenta la solución más beneficiosa para ella.

La menor tiene doce años, y hasta el momento de la sentencia estaba conviviendo con la madre, habiendo recibido una influencia negativa de ésta y de la abuela materna. La decisión de la menor de no ver a su padre no está justificada, pues el entorno del padre no tiene aspectos negativos, más bien resulta beneficioso para la niña. Es incierto que la menor precise un apoyo psicológico, lo que se ha acreditado es que los mayores son los que necesitan ayuda psicológica para superar la situación. Según la perito Sonsoles que trabajó durante un año con todo el núcleo familiar, se recomendaba a la madre la necesidad de que la menor creciera con un padre y una madre, pues no se había observado ningún peligro para que pudiera estar con el progenitor. En la vista oral la perito indicó que había que hacer un trabajo de mediación con los adultos. En el mismo sentido se pronunció la perito Valentina. También en los informes del PEF se indica que la madre no facilita la desvinculación de la menor, debiendo preparar a la niña incluyendo al progenitor como figura de referencia.

El cambio de custodia no supone un trauma para la menor, y ésta no tiene la madurez suficiente para decidir la guarda y custodia, pues esta decisión no sería autónoma.

Además el informe pericial aportado de contrario es parcial y fue elaborado en el último momento para contrarrestar la pericial propuesta por el actor. Esta perito realizó solo dos sesiones de valoración de la menor a un mes de la fecha de celebración del Juicio oral, y no contempla el examen de la unidad familiar completa, ni ha evaluado al actor, no porque éste se negara sino porque no fue autorizado por el Juzgado.

De otro lado, desde que se inició la custodia compartida, la menor no ha protagonizado ningún episodio de rechazo contra el padre, desarrollándose por semanas alternas con total normalidad.

La menor continúa con sus actividades extraescolares y mantiene un rendimiento académico similar al que desarrollaba antes. Quizás la advertencia que contiene la sentencia dirigida a la madre, ha propiciado que la menor disfrute tanto de su madre como de su padre, quien, como adelantaban los peritos, no necesitaba ayuda psicológica.

Consideraba correcta la valoración de la prueba, con respeto a las exigencias legales y constitucionales. Además la valoración de la prueba en primera instancia se basa en el principio de inmediación. La valoración se ha realizado de forma exhaustiva, precisa, objetiva y teniendo en cuenta el interés de la menor. La Juez de instancia no ha despreciado las pruebas practicadas de contrario, sino que dichas pruebas no acreditan las pretensiones de la apelante. Más bien, de las pruebas practicadas se infiere que la menor está sometida a una influencia negativa en el entorno de la madre; la necesidad de sacarla de ese ámbito; el derecho de la menor a estar con el padre y con su hermana pequeña; la estabilidad del entorno paterno y la ineficacia del régimen de visitas establecido en la anterior sentencia. Lo que no puede pretenderse es que se de prioridad, sin tener en cuenta las demás pruebas, al informe pericial de Pilar, que se realizó en dos sesiones y se desarrolló a un mes de la celebración de la Vista Oral, para rebatir el trabajo realizado por las peritos del actor.

Se pretende a ultranza mantener el anterior régimen de visitas que no ha funcionado correctamente, con una motivación económica para mantener la pensión de alimentos, cuando se han alterado las circunstancias de la sentencia inicial.

El Ministerio fiscal en su informe mantuvo la necesidad de alterar el régimen de guarda y custodia, al estar negativamente influenciada por el entorno de la madre, incluso llegó a solicitar un cambio de custodia a favor del progenitor. La necesidad de que la menor esté más tiempo con su padre también la indicaron los peritos y los informes del PEF. La valoración de la prueba ha sido correcta y la decisión acordada de la supervisión por el Equipo psicosocial de la evolución de la progenitora cumpliendo lo acordado.

En cuanto a la pensión de alimentos, al establecerse un sistema de guarda y custodia compartida, no procedería establecer una pensión de alimentos, pero la sentencia ha impuesto 200€ mensuales, que esta parte no impugnó porque contribuiría a mantener la estabilidad económica de la menor. Resulta improcedente, en cambio, la fijación de una pensión de alimentos de 550€, que era la establecida en la sentencia 327/2013 sobre Medidas definitivas, en la que se tuvo en cuenta la capacidad económica que a esa fecha tenía el actor de 39.436,30€ anuales. Tras el cese de uno de los trabajos que tenía, se redujeron sus ingresos a 30.198€ anuales. Pero además se ha producido el nacimiento de una nueva hija de su actual pareja. En su nuevo matrimonio rige la separación de bienes, resultando que los gastos habituales son sufragados por el actor, a pesar de lo cual aún sigue pagando los alimentos de la menor establecidos en la anterior sentencia.

Terminaba solicitando la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso interpuesto.

Remitidas las actuaciones y personadas las partes, en esta Sala se formó el Rollo correspondiente y se designó ponente, pronunciándose sobre las pruebas propuestas. El Auto de 30 de marzo de 2022 acordó la práctica de todas las pruebas: el informe psicosocial, la exploración de la menor y la unión del documento aportado con el escrito de oposición al recurso.

Se llevaron a cabo con el resultado que consta en autos, y se dio traslado a las partes para alegaciones sobre la exploración de la menor.

El Ministerio Fiscal se excusó de asistir a la exploración de la menor, pero por escrito alegó que debería mantenerse el régimen de guarda y custodia establecido en la sentencia de instancia, para reforzar los vínculos entre la menor y ambos progenitores.

La representación procesal del actor también formuló alegaciones, e indicó que las declaraciones de la menor respondían a la manipulación que ejerce sobre ella la madre, que aún no ha superado la ruptura matrimonial, proyectando en su propia hija los sentimientos de odio y rencor, como lo acreditan los informes clínicos que aportó en el acto del Juicio Oral y que fueron admitidos en la instancia. Además se refería a que se sucedieron múltiples procedimientos de Modificación de Medidas a instancia de la progenitora y un procedimiento penal por malos tratos, que provocó una medida de alejamiento y que las visitas se realizaran en el PEF. Después el procedimiento penal se archivó pero durante seis años el padre se ha visto privado de estar con su hija, por causas ajenas a su voluntad, y en perjuicio de la menor. Se refería también a los informes periciales practicados en la instancia y a las conclusiones del Ministerio Fiscal. En dichos informes se destacaba que la menor tenía un conflicto de lealtades causado por el entorno materno, y todo ello provocó las declaraciones de la niña en la exploración judicial. La semana anterior la Sra Otilia acudió varias veces al aula matinal dónde está la niña, suponiendo que para dirigir e intervenir en sus declaraciones. La menor utilizó los mismos términos que se habían recogido en informes anteriores de los psicólogos y que estos consideraron poco creíbles e inapropiados para su edad.

Cuando se inició la custodia compartida hubo un periodo de adaptación en su nuevo hogar, pero en pocos meses consiguieron un entorno estable. Si viviera en unas condiciones extremas, este hecho se habría reflejado en el rendimiento escolar de la menor;se habría producido algún episodio médico por miedo o nerviosismo; se habría interpuesto la denuncia penal contra él, pero no es el caso.

La menor no está acostumbrada a ciertas restricciones en el horario, en el uso del móvil, a algunas responsabilidades en el hogar. Todo ello es la clave para que la menor rechace ciertas limitaciones que encuentra en casa del actor y necesarias para su correcto desarrollo. Por todo ello y por los beneficios que ha supuesto la estancia de la menor con el progenitor, su hermana y su familia, interesaba que se dictase una sentencia confirmando la de instancia.

La representación procesal de la apelante indicó que había que tener en cuenta las declaraciones de la menor, que expresaban las experiencias vividas con ambos progenitores, debiendo ser respetado su criterio de estar con su madre con un régimen de visitas a favor del padre incluyendo a la hermana menor. Relató la menor que el padre le dijo que tenía que decir la verdad pero que él miente, y ha tenido represalias después del resultado de la exploración. También detalló un gran malestar en el entorno paterno. Ella no ejerce ninguna manipulación sobre la menor para que rechace a su padre. También indicó que prácticamente no coincidía con su padre durante todo el día, con lo que carecía de sentido la custodia compartida. La decisión de obligar a la menor a vivir con el padre le está perjudicando, generando temor, ansiedad y malestar.

Se oponía a las alegaciones del actor sobre la manipulación de la hija, cuando se infiere lo contrario de las declaraciones de la menor. Ésta ha sido siempre muy responsable y estudiosa, como también tenía afición al fútbol que ha tenido que dejar por insistencia de su padre. El progenitor considera que la custodia compartida es una victoria sobre la madre por el tiempo que tuvo la custodia exclusiva.

Debe mantenerse la custodia exclusiva de la madre por ser más beneficiosa para la menor.

SEGUNDO. Antecedentes de interés.-

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Alexis, instando la Modificación de Medidas contra Otilia, fijadas en la sentencia de 7 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de instancia.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes tuvieron una hija en común, Custodia, que nació en Granada el NUM000 de 2010. En la sentencia referida quedaron fijadas las medidas en relación a la hija no matrimonial, que quedó bajo la guarda y custodia de la madre. El régimen de visitas fue modificado en el Auto de 9 de mayo de 2016, y finalmente en el Auto de 22 de junio de 2017, dictado en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 447/2017, en el que se acordó que para el cumplimiento del régimen de visitas paternofiliales, la recogida y entrega debía derivarse al Punto de Encuentro Familiar, debiendo ser concretado el horario de entrega y recogida por los profesionales de dicho servicio, Conforme a lo anterior, se fijó que las visitas se llevarían a cabo los miércoles de 17,45 a 20 horas y los fines de semana alternos desde el viernes a las 18,30 horas hasta el domingo a las 20 horas.

El régimen de visitas se inició el viernes 9 de febrero de 2018, y se reanudó por causas imputables a la demandada, que había impedido que la menor se comunicara con el progenitor, privando a la menor del contacto con su padre. También le ha inculcado a la hija un sentimiento de culpabilidad ante la posibilidad de ver o querer a su padre. Por ello el actor se ha visto abocado a iniciar varios procedimientos judiciales con la finalidad de contactar con su hija menor. Durante estos procedimientos la demandada y la menor han estado sometidas a tratamiento psicológico, concluyendo los informes en que la madre ejercía una influencia negativa en la menor, consiguiendo que ésta tenga un sentimiento de rechazo frente a su progenitor cuyo origen deviene en que no ha superado la madre la ruptura familiar. Se remitía a los informes que se habían emitido en el PEF en relación con la Pieza de Medidas coetáneas 444.01/2017. En los que la madre no seguía las recomendaciones que se le daban para facilitar la desvinculación de la menor de su madre, favoreciendo el contacto con el padre. Debido a la actitud de la menor al llegar al PEF, se propuso la suspensión del régimen de visitas, y que fuera atendida la menor en la Unidad de Salud Mental del Niño y del Adolescente o por el profesional que el Juzgado estimara oportuno.

Al final fue la madre quien eligió las psicólogas, que emitieron un informe solicitando la reanudación del régimen de visitas con el padre en el PEF, pues el rechazo de la menor era injustificado, resultando que la suspensión de aquellas era perjudicial para el desarrollo psicoafectivo de la menor, recogiendo la necesidad de que la progenitora recibiera apoyo psicológico para superar sus inseguridades y ansiedad. Así las visitas se reanudaron el 30 de noviembre de 2019, continuando la menor con su actitud negativa respecto al padre promovida por la madre. Por tanto, la demandada y la madre de ésta estaban dificultando que se desarrolle con normalidad la relación de la menor con el padre.

En el informe emitido por las psicólogas, Valentina y Sonsoles de 29 de julio de 2021, indicaron que las expresiones de la menor no eran propias de su edad, sino de adultos. La demandada estaba provocando que la menor tuviera una situación emocional inestable, con signos de ansiedad y tensión continua.

Actualmente la demandada sigue haciendo caso omiso a las recomendaciones técnicas, influyendo negativamente en la menor e impidiendo que pudiera realizarse el régimen de visitas.

El actor ha rehecho su vida y ha contraído matrimonio el 18 de agosto de 2018, siendo padre de otra niña que nació el NUM001 de 2020.

En el mes de septiembre de 2020 el actor perdió el trabajo que tenía en la Fundación Patronato Avemariano de Granada. En éste centro estaba contratado como profesor y como educador, cesando en éste último cargo. Por tanto, su capacidad económica se había reducido considerablemente.

Solicitaba la adopción de las siguientes medidas:

La atribución de la guarda y custodia al progenitor; el establecimiento de un régimen de visitas en favor de la demandada, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, uniéndose los puentes y festivos al fin de semana más cercano, y una visita intersemanal los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Las vacaciones serían por mitad, siendo las de verano por quincenas alternas. En caso de discrepancia corresponderá elegir al padre los años pares y a la madre los impares, debiendo facilitar cada progenitor la comunicación con la menor. Interesaba también que se extinguiera la pensión de alimentos que venía abonando por importe de 550€, y que se fijara a cargo de la demandada una pensión de 150€ mensuales, en la cuenta bancaria designada por el progenitor que deberían ingresarse en los cinco primeros días de cada mes, con las actualizaciones anuales del IPC. Los gastos extraordinarios serían por mitad.

Subsidiariamente, si no se accediese a lo anterior, debería reducirse la pensión de alimentos a 332€ mensuales, manteniendo el resto de las medidas.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó al Ministerio Fiscal y a la progenitora.

Ésta contestó a la demanda, alegando que debían mantenerse las medidas acordadas en la sentencia nº 327/2013 de 7 de mayo de 2013, así como la sentencia 318/2018 de Modificación de Medidas respecto al régimen de visitas, desestimando en su totalidad la demanda planteada por el Sr Alexis, al no concurrir los requisitos exigidos para la Modificación de medidas y por no ser conforme a derecho.

Para el caso de que se mantuviese la pensión de alimentos de la menor, que se redujese únicamente en 50€, quedándose en 500€ mensuales.

Las partes fueron convocadas a la Vista Oral y en ese acto, al que comparecieron, se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia y contra ésta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Los motivos del recurso inciden sobre la nulidad de la sentencia por la vulneración de normas esenciales del procedimiento, de Derechos Fundamentales y del principio de la Tutela judicial efectiva con indefensión.

La indefensión que se alega se fundamenta en la falta de práctica de la prueba del Equipo psicosocial adscrito al Juzgado, que fue solicitada y admitida en la instancia, y finalizado el Juicio quedó sin efecto, causando una gravísima indefensión a ésta parte y al Ministerio Fiscal.

Adujo así mismo el recurrente la vulneración del derecho del menor a ser oído, faltando la fundamentación de su denegación. Se vulnera el Código Civil, la Lec y la Convención de los derechos del Niño, y la doctrina jurisprudencial. La menor debió ser oída dado el conflicto parental existente y que a principios de 2022 cumplirá 12 años.

Por último mantuvo el error en la apreciación de la prueba, la falta de motivación de la sentencia respecto al cambio de guarda y custodia y la vulneración del interés del menor, para solicitar la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

Para resolver el primer motivo del recurso partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)"Se señala como vulnerado el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes del art. 24.2 CE . El Tribunal Constitucional ha desarrollado una conocida doctrina sobre su contenido (entre otras muchas, SSTC 1/1996, de 15 de enero , FJ 2 ; 26/2000, de 31 de enero , FJ 2 ; 246/2000, de 16 de octubre , FJ 3 ; 133/2003, de 30 de junio , FJ 3 ; 88/2004, de 10 de mayo , FJ 3 ; 4/2005, de 17 de enero , FJ 3 ; 359/2006, de 18 de diciembre , FJ 2 ; 77/2007, de 16 de abril, FFJJ 2 y 3; y 86/2008, de 21 de julio , FJ 3), en el que se ha afirmado que presenta una estrecha relación con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), así como con el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), del que es realmente inseparable. Precisamente, como destaca la STC 128/2017, de 13 de noviembre , esta inescindible conexión permite concluir que constituye el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. En definitiva, el invocado derecho fundamental comprende, desde una perspectiva positiva: a) el derecho a que sean admitidas las pruebas pertinentes, decisivas en términos de defensa, propuestas con observancia de la legalidad procesal, y siempre que, en su obtención, no se hubieren vulnerado derechos fundamentales; b) el derecho a que la prueba admitida sea practicada, desplegándose, en consecuencia, la actividad procesal necesaria a tal fin; c) derecho a que no se produzca indefensión, denegando, sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable, la práctica de una prueba trascendente; d) por último, a que la prueba practicada sea valorada por parte del tribunal, pues fuera de tal caso el mentado derecho carecería de efectividad. ( S.T.S 17 de septiembre de 2019 ROJ 2820/2019).

En este caso la juzgadora de instancia denegó la prueba del informe psicosocial interesado, y aunque en esta clase de procedimientos es una prueba de gran interés para evaluar a los progenitores y a la menor, la indefensión que su denegación inmotivada pudiera haber causado a la recurrente, se ha salvado en esta alzada mediante la admisión de todas las pruebas que fueron denegadas en la instancia, habiéndose practicado el referido informe y accediendo a la exploración de la menor y a la unión de los documentos que se aportaron, mediante el Auto de esta Sala de 30 de marzo de 2022. De ahí que la nulidad que se postula quede sin efecto.

En cuanto al derecho de que el menor sea oído:

(..)" Dice el art. 92 CC , por lo que ahora interesa: "[...] "2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos. "[...] "6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda "[...]". Y el art. 9 LOPJM dispone por su parte: "1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias. "En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento. "2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos. "Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación. "No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente. "3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración". En la sentencia 577/2021, de 27 de julio , declaramos: "[D]ice la STC 64/2019, de 9 de mayo : ""[el] derecho del menor de edad a ser 'oído y escuchado', entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social [fue...] introducido por primera vez en el art. 12.2 de la Convención sobre los derechos del niño, figura asimismo en el art. 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños, ratificado por España mediante instrumento de 11 de noviembre de 2014; en el apartado 15 de la Carta Europea de derechos del niño, aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 de septiembre de1992 y, con una fórmula más genérica, en el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea . Goza pues de un amplio reconocimiento en los acuerdos internacionales que velan por la protección de los menores de edad, referencia obligada para los poderes públicos internos de conformidad con lo establecido por los arts. 10.2 y 39.4 CE . Este derecho se desarrolla en el art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que indica en su exposición de motivos que se han tenido en cuenta los criterios recogidos en la observación núm. 12, de 12 de junio de 2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a ser escuchado. Entre otros aspectos, la citada reforma legal de 2015 refuerza la efectividad del derecho al disponer que, en las resoluciones sobre el fondo de aquellos procedimientos en los que esté afectado el interés de un menor, debe hacerse constar el resultado de la audiencia a este y su valoración ( art. 9.3 in fine de la Ley Orgánica 1/1996 ). ""El derecho del menor a ser 'oído y escuchado' forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2022, de 25 de noviembre , FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7 ; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero , FJ 5)".

"Nosotros nos hemos ocupado de la "audiencia", "exploración" o "derecho a ser oído" del menor, entre otras, en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre , 157/2017, de 7 de marzo , 578/2017, de 25 de octubre , 18/2018, de 15 de enero , 648/2020, de 30 de noviembre y 548/2021, de 19 de julio ). De ellas cabe extraer a modo de líneas directrices, y por lo que ahora interesa, las dos siguientes premisas: (i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada". ( S.T.S de 2 de febrero de 2022 ROJ 356/2022 ).

En este caso la menor no fue oída en la instancia, pese a estar próxima al cumplimiento de los doce años, que ya tiene en la actualidad. Entendemos que se han vulnerado las normas jurídicas y la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, pues su declaración es trascendente para resolver la cuestión litigiosa, sobre todo teniendo en cuenta el conflicto que media entre los progenitores, y además porque tiene suficiente juicio para asumir la situación que le afecta, aunque por las razones que se dirán no será decisiva en las conclusiones adoptadas por la Sala. No obstante ello, acordamos la exploración de la menor y se ha salvado de éste modo el cumplimiento de los preceptos legales examinados y de la jurisprudencia que los interpreta, en los términos que después se dirán.

Por ello se desestiman los dos primeros motivos del recurso.

Nos referiremos seguidamente al relativo al error en la apreciación de la prueba.

Como viene manteniendo esta Sala, por todas la Sentencia de 20 de diciembre de 2021, ROJ 2365/2021 :(..)- "Las insinuaciones de la apelada sobre la vinculación de esta sala a la valoración de la prueba den la sentencia de primera instancia han de descartarse, puesto que, como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo 668/2015, de 4 de diciembre constituye doctrina jurisprudencial pacífica, y reiterada con frecuencia, la que rechaza que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal -añade- el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ), por lo que "es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia".

La Juzgadora de instancia ha valorado conjuntamente todas las pruebas practicadas, y lo ha hecho conforme a las normas de la sana crítica. No obstante puntualizaremos sus conclusiones, conforme a las pruebas que se han practicado en esta alzada.

Como queda dicho se trata de la Modificación de las Medidas adoptadas en la sentencia de 7 de mayo de 2013, modificada a su vez por la de 21 de mayo de 2018, recaída en el Procedimiento nº 447/2017, en el que se dictó el Auto de 22 de junio de 2018, derivando el régimen de visitas de la menor al Punto de Encuentro familiar.

Las cuestiones litigiosas que se suscitan versan sobre la guarda y custodia de la hija Custodia, nacida el NUM000 de 2010, de la unión de hecho de los litigantes, y sobre el régimen de visitas y la pensión de alimentos procedente.

Así las cosas,

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mism0 sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : "A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: ""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

Consideramos que las circunstancias que se tuvieron en cuenta en las resoluciones anteriormente indicadas, han variado sustancialmente y en interés de la menor deben modificarse, conforme se pasa a exponer.

El régimen de visitas supervisado se inició en el PEF en virtud del Auto de 22 de junio de 2017, dictado en la pieza de Medidas Provisionales nº 444.01D/1, iniciándose el 9 de febrero de 2018. Aunque la primera visita con el progenitor fue normalizada, a partir de la segunda semana se produjeron incidencias destacadas en los informes del PEF, de manera que la menor no quería desvincularse de la madre, cuando la llevaba para ejercer el derecho de visitas.

El 25 de abril de 2018 se realizó un informe de incidencias en el que figura que las visitas siguen sin realizarse, diciendo la menor que no quería estar con su padre porque le pegaba.

Los sucesivos informes de los meses siguientes son parecidos, destacándose que la madre no participa de forma activa en la desvinculación de la menor. En una ocasión , el 19 de agosto de 2018 si se celebró la visita programada, aunque con la condición que impuso la menor de que el padre no hablara. Aún así se celebró con normalidad, jugando ambos, y diciendo la niña cuando concluyó aquella que ya no iba a "montar el espectáculo". Sin embargo en fechas posteriores siguen sin celebrarse las visitas, aunque la madre y la abuela materna y el progenitor acuden al PEF, indicando que la menor se negaba a ver al padre. En numerosas ocasiones la progenitora manifestó que la menor necesitaba tratamiento psicológico integral. Por eso el Equipo Técnico propuso la suspensión de las visitas, y que la menor fuera asistida por la Unidad de Salud Mental del niño y del adolescente, o por el profesional que el Juzgado estimase oportuno. El Auto de 19 de febrero de 2019 acordó la suspensión del régimen de visitas paterno filiales, dictado en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria nº 1369/2018. Se reanudaron las visitas después de emitirse el informe de las psicólogas, Carmela y Casilda, el 3 de junio de 2019. El 30 de noviembre de 2019 se reinició el régimen de visitas establecido en la sentencia de 21 de mayo de 2018. La visita realizada en el PEF se celebró sin incidencias, y la menor se comunicó con el padre de forma normalizada despidiéndose de él con un beso, dándole el Equipo Técnico a la madre pautas educativas para futuros encuentros. Sin embargo, en fechas posteriores continúan las incidencias, mostrando la menor su deseo de no estar con el padre porque la vez anterior la engañó, y cuando salió de allí sufrió una crisis de ansiedad. Aunque finalmente se realizó la visita. En fechas posteriores continúa la actitud hostil de la menor hacia el padre, manteniendo la negativa respecto a las recomendaciones que le hace el Equipo Técnico. Aunque la madre acude a las citas propuestas, unas veces sola y otras acompañada por la abuela, las visitas no se llevan a cabo, desde el mes de diciembre de 2019 al 17 de julio de 2021.

La menor estuvo sometida a tratamiento psicológico desde septiembre de 2019 a enero de 2020, a cargo de las psicólogas, Carmela y Casilda. Estas emitieron un informe el 29 de julio de 2020, en el que indicaron que la menor había tenido un conflicto de lealtades, manteniendo como única solución el ser complaciente con la madre y su familia materna.

La menor mantiene un discurso rígido sobre los motivos para no querer estar con su padre, asumiendo los sentimientos y actitudes de la familia materna. Esta situación sólo podía variar si cambiaran las circunstancias de su situación familiar, haciendo una serie de recomendaciones, como que la menor debía continuar el tratamiento psicológico, y la madre debía también recibir ayuda o tratamiento psicológico para superar la ruptura sentimental. Reiteraban las psicólogas la conveniencia de que la menor pasara tiempo suficiente con su padre y su madre, para que pudiera beneficiarse de diferentes modelos familiares, estilos educativos, y sobre todo para poder estar con su hermana pequeña.

También se ponía de manifiesto en los diferentes informes emitidos que el régimen de visitas no se había realizado en la forma acordada; Custodia no quería desvincularse del familiar materno; la niña estaba siendo manipulada en contra de la figura paterna desde el entorno materno. Aunque la madre proporcionaba adecuados cuidados asistenciales a la menor.

Se deducía también que el progenitor es una persona que ostenta capacidad suficiente para proporcionar a su hija un cuidado afectivo y responsable, y proporcionarle los cuidados físicos y educativos que necesitaba. Existía un vínculo paterno-filial, siendo de interés para la menor normalizar su relación con el padre.

Además de los informes anteriormente indicados, la demandada también aportó otro informe pericial elaborado por las psicólogas Pilar y Estela.

Este informe, al contrario de lo que se sostiene en el recurso, también ha sido valorado en la sentencia de instancia, incluso ha tenido en cuenta alguna de sus conclusiones, como la relativa al conflicto de lealtades que sufre la menor, y el rechazo a la figura paterna, siendo preciso que la menor se relacione de forma frecuente y flexible con el padre. Si bien, el hecho de no haber valorado al progenitor, lo hace incompleto, pues no han podido determinar su personalidad, ni su capacidad para el ejercicio de las funciones parentales en relación con la menor. Si tenemos en cuenta el conflicto existente y que la niña no se ha relacionado de forma normalizada con el progenitor, como consta en los informes de incidencias del PEF, esta omisión tiene una gran trascendencia, pues sin duda ha influido en el resultado de las conclusiones obtenidas.

A parte de las pruebas que anteceden, en esta alzada se ha practicado, como queda dicho, el informe pericial psicológico, que no se verificó en primera instancia. En este informe ha sido evaluada la menor y los dos progenitores, llegando a las conclusiones siguientes:

La menor tiene un sentimiento de más apego afectivo con la madre, pues la escasa convivencia con el padre no le ha permitido entablar lazos afectivos con él. A la menor se le ha hecho partícipe de los pormenores de la ruptura matrimonial, imputando toda las responsabilidad al padre, lo que le ha llevado a reforzar los lazos existentes con la figura materna, frente a la paterna. La menor manifiesta un gran rechazo a la figura paterna manifestando una influencia negativa, y justificando su deseo de seguir viviendo con la progenitora, al indicar que solo tiene recuerdos de maltrato del padre.

Ambos progenitores tienen un equilibrio emocional que les permite tener un cuidado afectivo y responsable con la menor. También tienen capacidad para educar a su hija de manera adecuada, proporcionándole las necesidades más básicas, en lo físico , educativo y emocional.

Consideraba recomendable que la menor fortalezca una relación normalizada y sana con el progenitor, necesitando la responsabilidad y compromiso pleno de los adultos, para que los progenitores participen en la vida de la menor como figuras de apego y autoridad sin exclusiones.

También consideraba recomendable que continúen afianzándose los lazos afectivos paterno-filiales, para que las figuras relacionales en el contexto paterno no se conviertan en extraños en el futuro, derivándose esta circunstancia de una continua ausencia de contacto entre ellos.

Por todo, concluía el informe con la propuesta de que continuase la custodia compartida por semanas, como se recoge en la sentencia.

También se emitió un informe socio-familiar por el Equipo psicosocial adscrito al Instituto de Medicina Legal de Granada.

Este informe, después de evaluar a los progenitores y a la menor, concluye lo siguiente;

Existe un compromiso en las necesidades básicas de la menor por ambos progenitores, pero no han sabido salvar el plano de relación conyugal y la parental. Entre ellos no hay diálogo, y se ha obstaculizado la relación paterno- filial, llegando incluso a incumplirse las medidas judiciales. La menor está muy mediatizada en su visión del conflicto expresando su voluntad sin libertad y justificación. Existen grandes diferencias en el nivel de apego de la menor, pero no son insalvables. La menor continua arraigada a su entorno familiar, social y escolar.

Las condiciones son adecuadas para ejercer la custodia compartida, pues cuentan con una red de apoyo social y familiar adecuada.

La relación entre los progenitores ha sido de continuas desavenencias, con frecuentes denuncias y judicialización de conflictos, como recurso para resolver sus desavenencias.

Por todo ello y para conseguir la máxima estabilidad de la menor, aconsejaba el informe la continuidad de la custodia compartida por semanas alternas, como viene recogida en la sentencia. Consideraba también conveniente que la menor acudiese a colonias o campamentos de verano, dónde pudiera realizar actividades de ocio activo, beneficiosas para fomentar la responsabilidad, el esfuerzo, colaboración y criterio propios.

A parte de lo que antecede, la Sala llevó a cabo la exploración de la menor, y pudo comprobar de primera mano como seguía mostrando su rechazo a la figura paterna, insistiendo en que no lo quería ver ni en visitas, y que sólo proponía estar con su hermana pequeña y su prima, cada dos semanas. Relató un episodio de maltrato cuando era pequeña, diciendo que su padre le ponía chinchetas en los brazos y que le enseñaba un juego de como matar a mamá. Dijo insistentemente que su padre mentía y que le había indicado lo que tenía que decir. También manifestó que en casa de su padre no estaba bien porque no tenía intimidad, y que tenía que cuidar de su hermana pequeña, y que entre la pareja había muchas discusiones. Indicó así mismo que su padre le decía cosas malas de su madre, pero no al contrario. También dijo que el desayuno se lo preparaba ella y que casi no coincidía con su padre en todo el día. Dijo también que en una ocasión se escapó de casa de su padre porque no estaba bien allí. También señaló que había sacado sobresalientes y que su padre y su pareja eran profesores, y en su casa estudiaba.

A la vista de las pruebas que anteceden consideramos que la menor sigue mediatizada por la madre y su entorno, y persiste el enfrentamiento visceral de la niña con la figura paterna, relatando una serie de episodios poco creíbles de maltrato paterno, cuando los informes que anteceden lo han calificado como una persona equilibrada y dotada de facultades para la educación de la hija, y la trasmisión de valores afectivos. De hecho, todos los informes aconsejan que debe continuar la custodia compartida establecida en la sentencia de instancia. No se ha detectado ninguna situación de peligro para la menor cuando está en compañía de su padre. Al contrario, consta que se ha venido adaptando bien al sistema educativo que el padre le proporciona, siendo preciso que sigan afianzándose los lazos con el entorno paterno, y en especial con la hermana pequeña que ha tenido el padre con su nueva pareja. La figura paterna ha de ser un referente de apego para la menor, como ya lo es la materna, en cuanto que resulta decisiva en su desarrollo psico-afectivo. Por más que en un principio resulten dificultades, derivadas de los escasos contactos que la niña ha tenido con su progenitor, debido a las incidencias continuas planteadas en el PEF, hasta el punto de que el Juzgado tuvo que suspender en dos ocasiones el régimen de visitas.

El interés de la menor es decisivo y ha de prevalecer sobre el particular de los progenitores, quienes han de colaborar de forma activa para que las relaciones de la menor con ellos se normalicen definitivamente, a la vista de los perjuicios y alteraciones emocionales que están causando a la menor, quien a veces se siente desbordada por la situación, sufriendo crisis de ansiedad. Han de evitar culpabilizarse mutuamente, como si de una contienda continua se tratase, de la ruptura de pareja, y evitar la judicialización de un conflicto que ha de acabar, en interés de la niña.

Por todo ello consideramos que ha de mantenerse la custodia compartida acordada en la sentencia de instancia, en los mismos términos que se han declarado.

(..)" Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que: A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras. B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras). C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras). D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas). E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida". F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ). En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio . "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ". En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril ". ( S.T.S de 29 de marzo de 2021 ROJ 1226/2021 ). En el mismo sentido la S.T.S de 21 de febrero de 2020 ROJ 694/2022 ).

Por tanto se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.- La recurrente cuestionaba también la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia por importe de 200€. Este motivo será igualmente desestimado.

(..)" Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.( S.T.S 11 de febrero de 2016 ROJ 359/2016 ).

Pues bien, en este caso el padre es profesor y su nueva pareja también lo es. La madre tiene estudios superiores de Artes Gráficas, aunque afirmó que estaba en desempleo, pero vive en casa de sus padres, por lo que sus gastos serán reducidos. Es obvio que al establecer la custodia compartida los gastos que asume el progenitor son muy superiores a los que debía afrontar cuando la custodia era exclusiva de la madre. Aunque también lo es que existe un equilibrio económico entre ambos.

Por todo ello, consideramos ajustada a las circunstancias concurrentes que la pensión de alimentos que debe satisfacer el progenitor, sea de 200€ como establece la sentencia de instancia.

Se desestima el recurso interpuesto confirmando la sentencia de instancia.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec).

Así mismo, conforme a la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ.1.9, la apelante perderá la totalidad del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos transcritos