Sentencia Civil 360/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 540/2022 de 17 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Joaquina interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción de garantías procesales, respecto a la inadmisión de la prueba al amparo del artº 460.2.1 de la Lec, que infringía el artº 24 de la CE, y los artºs 328 y 330 de la Lec, siendo esenciales para obtener información sobre el Plan de pensiones del actor, que no aparecía en los datos del ejercicio de 2020, sino en el del año anterior y sucesivos, o la posible renta vitalicia que podría obtener mediante abonos mensuales. La proposición de prueba, que fue desestimada, se obtuvo parcialmente mediante la averiguación patrimonial del actor de los ejercicios fiscales de 2019 y 2020, en los que se acreditó que el Plan de Pensiones se rescató en un montante de 292.399,15€. En consecuencia, su situación económica es muy superior a la establecida en la sentencia de divorcio, sin tener en cuenta la liquidación de la sociedad de gananciales, que también aumentó su patrimonio, pues se adjudicó la vivienda familiar y la vendió por un valor de mercado que era el doble que el que se estableció en la liquidación.

El Sr Jesús no aportó documental y omitió todo lo relativo al Plan de Pensiones que sumaba un total de 292.000,00€ con ánimo de no probar su solvencia económica.

Alegó también el error en la apreciación de la prueba, con infracción del artº 100 del CC. La cuestión fundamental es la comparación entre la situación económica existente cuando se establecieron las Medidas definitivas, en que el Sr Jesús tenía unos ingresos de 3.550€ mensuales y la Sra Joaquina no tenía ingresos algunos, y la que tenían cuando se solicitó la Modificación de estas medidas. En ese momento el Sr Jesús percibía una pensión de 2.486,00€ netos mensuales, pero ocultó el Plan de Pensiones, que suponía un total de 292.399,15€.

Aparte de ello el actor contaba con unas prestaciones del SEPE de 4.348,80€; nueve cuentas bancarias con un saldo total de 14.173,78€; ocho cuentas bancarias por un importe de 8.941,73€ al 31 de diciembre de 2020. El pleno dominio de dos viviendas, dos cocheras, y un almacén, todos sin cargas hipotecarias, y adquiridos con posterioridad al divorcio. El actor no reside en estas viviendas, sino en DIRECCION000, con su actual pareja, por lo que los inmuebles están arrendados o a su disposición. También es titular de un vehículo y una motocicleta de alta gama.

La jubilación del Sr Jesús no fue voluntaria, sino que fue indemnizado en 114.952,02€. Con posterioridad al divorcio el patrimonio del Sr Jesús ha aumentado considerablemente: 5 inmuebles y un Plan de Pensiones de 292.399,15€.

Mientras que la Sra Joaquina subsiste con la pensión compensatoria. Con posterioridad a la interposición de la demanda ella recibió la herencia de su padre, que dejó a su esposa como heredera universal de sus bienes, habiéndose adjudicado la vivienda habitual de su madre en nuda propiedad. Aparte le corresponde también la nuda propiedad del 8,22% de una parcela, de la que su madre es usufructuaria y copropietarias sus dos hermanas.

De la averiguación patrimonial practicada consta que se le adjudicó un saldo bancario de 489,63€ en el ejercicio de 2020. Una vivienda y cochera que está gravada con una hipoteca de 28.852,37€, con una cuota mensual de 274,22 €. El 100% de la nuda propiedad de una vivienda en Jaén y el 8,22% de la nuda propiedad de una finca que tiene dos referencias catastrales, de la herencia recibida de su progenitor después de la interposición de la demanda.

Durante este tiempo la Sra Joaquina ha estado buscando empleo, pero ha sido imposible, tanto por su edad, mayor de 60 años, como por las circunstancias del mercado, pues su dedicación a la familia fue absoluta, antes y después del divorcio.

También el juzgador omite que en la liquidación de la sociedad de gananciales, la Sra Joaquina tuvo que asumir un préstamo hipotecario de 28.852,37€, con una cuota mensual de 274,22€, mientras que el Sr Jesús duplicó el valor de la vivienda familiar.

El Plan de pensiones no formó parte de la liquidación de la sociedad de gananciales.

La merma de la capacidad económica del Sr Jesús sólo la refiere la sentencia a la disminución de su salario, pero no tiene en cuenta el resto de las rentas y patrimonio, que consta en la averiguación patrimonial de los ejercicios de 2019 a 2021. Sigue existiendo un gran desequilibrio entre los patrimonios de ambos litigantes a favor de la ex esposa.

La sentencia no establece los criterios para reducir la pensión a 250€, cuando el salario del actor ha disminuido en 1.000€. Por lo que lo correcto sería que en esa proporción disminuyera la pensión, hasta 667,88€ mensuales.

También ha cuestionado la limitación temporal de la pensión compensatoria, pues la recurrente estuvo dedicada a la familia durante más de 30 años, con la imposibilidad de acceder a la vida laboral por su edad de más de 60 años, como consta en la sentencia de divorcio. El Juzgador ha tenido en cuenta situaciones de futuro, tales como una posible pensión contributiva de la Sra Joaquina, o la adjudicación de otra herencia.

No puede obviarse que la Sra Joaquina tiene una hipoteca con una cuota mensual de 274,00€, y la sentencia concede 250€ de pensión, con lo que se vería en riesgo de exclusión social.

En consecuencia, no se ha producido la alteración sustancial en la fortuna de la recurrente, sino un incremento patrimonial en el actor, por lo que no se cumplen los requisitos de los artºs 100 y 101 del CC.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia, y que se mantuvieran las Medidas establecidas en la sentencia de divorcio de 4 de septiembre de 2012, en lo relativo a la cuantía y duración de la pensión compensatoria, y se le abonasen los pagos mensuales que ha dejado de percibir desde el 1 de julio de 2022, hasta que recaiga la sentencia de esta instancia, con imposición de costas. También interesó el recibimiento a prueba.

El Juzgado dio traslado del recurso al actor, que no formuló escrito de oposición.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Jesús, instando la Modificación de Medidas Definitivas acordadas en la sentencia de 4 de septiembre de 2012, en los autos de Divorcio nº 439/2011, que fue modificada parcialmente por la de esta A.Provincial, Sección Quinta, en el RAC 850/2012; y en la sentencia de 12 de abril de 2017, dictada en el Procedimiento de Modificación de medidas nº 1254/2016, contra Joaquina.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

El 4 de septiembre de 2012 se dictó sentencia de divorcio, en la que se estableció una pensión de alimentos de 350€ mensuales a cargo del progenitor, y en favor de la hija menor, Agustina, que se actualizaría anualmente conforme al IPC, y debería abonarse en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por la esposa. Así mismo se haría cargo del 60% de los gastos extraordinarios. En concepto de pensión compensatoria abonaría el Sr Jesús, 1.150€ mensuales, con las mismas actualizaciones anuales según el IPC establecido en el INE o en el Organismo que lo sustituya.

La pensión fue reducida en la sentencia de 21 de junio de 2013 de esta A.Provincial hasta una cuantía de 900€ mensuales teniendo en cuenta que la Sra Joaquina carecía de ingresos a esa fecha, a diferencia del Sr Jesús que percibía un sueldo mensual de 4.500€, y ella había dedicado su vida al cuidado de la familia, por lo que se estableció con carácter indefinido.

En el Procedimiento de Liquidación de la sociedad de gananciales nº 287/2015, se estableció un patrimonio neto de 216.939,55€, correspondiendo a cada cónyuge, 104.469,775€. Si bien la Sra Joaquina tuvo que compensar al Sr Jesús en el exceso de su adjudicación que ascendía a 37.797,75€. En ese procedimiento la demandada se adjudicó la vivienda familiar con el mobiliario, y una plaza de garaje; el actor se adjudicó el 72,76% de la propiedad de una vivienda con su mobiliario, un vehículo y una motocicleta, el saldo de una cuenta bancaria y un préstamo hipotecario por importe de 95.035€.

En la sentencia de 12 de abril de 2017, dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 308/2017, se extinguió la pensión de alimentos de la hija común, por haber alcanzado la independencia económica, y la mayoría de edad.

Se había producido un cambio sustancial en las circunstancias que se tuvieron en cuenta al dictar la sentencia de divorcio, al haberse superado el desequilibrio económico existente entre los litigantes.

El actor ha visto disminuido su sueldo pues se encuentra jubilado, reduciéndose los ingresos mensuales netos en un 50%. Cuando se estableció la pensión compensatoria, su sueldo era de 4.500€ mensuales netos, y desde el pasado 30 de noviembre de 2020 percibe, 2.572,11€ al mes, que deducidas las retenciones del IRPF ascienden a 2.062,58€.

Igualmente ha rescatado un Plan de pensiones de la Caja General de Ahorros de Granada, que se tuvo en cuenta para fijar la pensión compensatoria y la Liquidación de la Sociedad de gananciales. El rescate ha ascendido a 52.830 € netos, que lo ha destinado a la compra de la mitad indivisa de una vivienda que ha heredado de su madre.

La primera parte del Plan de pensiones la rescató en 2019, y fue destinada a la compra de la vivienda donde reside en Granada, DIRECCION001.

La demandada tiene un gran patrimonio familiar que heredará en el futuro, y que influirá en su capacidad económica.

Los ingresos del Sr Jesús se han reducido drásticamente, y tiene que seguir afrontando sus gastos, y no dispone de liquidez suficiente para asumir el pago de la pensión compensatoria.

La capacidad económica de la demandada ha aumentado y es superior a la que se tuvo en cuenta en la sentencia de divorcio. En la liquidación de la sociedad de gananciales se ha adjudicado un patrimonio valorado en 108.469,775 €. Aparte de ello el actor lleva abonando una pensión compensatoria de 900€ mensuales durante diez años, lo que ha supuesto unos ingresos para la demandada de 115.000€.

Por todo ello, solicitaba la reducción de la pensión a 400€ mensuales por un plazo de duración de cinco años, fecha en la que obtendrá la jubilación y una pensión no contributiva de 480€, o en su caso contributiva. Subsidiariamente interesaba la misma cantidad con carácter indefinido.

El Juzgado admitió la demanda a trámite y emplazó a la demandada. Antes de contestarla, el actor presentó escrito de ampliación de la demanda, alegando que en el mes de julio del presente año ha fallecido el padre de la Sra Joaquina, dejando como legítimos herederos a su esposa y tres hijas, entre las que se encuentra la demandada.

Tan solo en patrimonio inmobiliario ha heredado 1.600,000,00€ en proindiviso, de los que a ella le corresponden , al menos 270.000,00€.

Unos días antes del fallecimiento se procedió a la venta de una nave industrial situada en Jaén, DIRECCION002, finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Jaén, desconociendo el precio.

A la vista de ello, se ha superado el desequilibrio económico existente entre ambos ex cónyuges, conforme al artº 101 del CC.

Solicitaba finalmente la extinción de la pensión compensatoria desde la presentación del escrito. Subsidiariamente, que se redujese el importe de la misma a 200€ mensuales por un plazo de cinco años. Subsidiariamente que se mantenga con carácter indefinido en el mismo importe.

La demandada se personó en las actuaciones, y contestó a la demanda y la ampliación planteadas, alegando que las sentencias de 1ª y segunda instancia, dictadas en el Procedimiento de Divorcio, tuvieron en cuenta para establecer la pensión compensatoria, la dedicación de ella al cuidado de la familia durante 30 años, y sus expectativas de futuro.

En cuanto a la Liquidación de la sociedad de gananciales, existían dos viviendas y cada cónyuge se atribuyó una de ellas, adjudicándose el actor la que tenía el préstamo hipotecario, porque podía asumirlo. Ella se adjudicó la vivienda que no tenía cargas, pero tuvo que constituir un préstamo hipotecario para compensar al actor, que vendió la que se adjudicó por un importe de 270.000,00€.

La demandada paga una cuota hipotecaria por el préstamo de 274,00€ mensuales.

El desequilibrio inicial no se ha superado, desconociendo el patrimonio actual del actor. La jubilación ha sido voluntaria, por lo que conlleva una penalización del 16,25%. La pensión actual es de 2.572,11€ por catorce pagas, por lo que cobra un sueldo de 3.000,00€ mensuales.

El Plan de Pensiones del actor no se tuvo en cuenta en la Liquidación de la Sociedad de Gananciales. Desconoce el montante, pero el rescate, según la documentación aportada asciende a 67.835€, destinado a su patrimonio personal.

En cuanto a la ampliación de la demanda, los bienes heredados formaban parte de la sociedad de gananciales de sus progenitores, y en consecuencia, solo el 50% iría al caudal hereditario, que debe dividirse entre tres herederas. Ella solo ha heredado 1/3 parte del 50% de la nuda propiedad de 6 bienes inmuebles, pues la madre tiene el 100% del usufructo de todos los bienes. Aparte de ello han de pagarse los gastos hereditarios, desconociendo el importe de los bienes heredados. Además, no se ha llevado a cabo aún la Adjudicación de la herencia.

El actor no carece de bienes: tiene cinco inmuebles, dos viviendas, y vendió la que constituía la vivienda familiar por un importe superior a 270.000,00€; dos vehículos y un Plan de Pensiones no rescatado, cuyo importe desconocemos, de 300.000,00€, y un activo financiero en el BBVA, diferente al Plan de Pensiones que tenía en Caja Granada.

En la Declaración de la Renta correspondiente al ejercicio de 2020, tuvo el actor unos ingresos netos por trabajo personal de 68.894,71€.

No se ha producido la pérdida del desequilibrio económico. Ella sigue pagando un préstamo hipotecario de 274,78€ mensuales de cuota, y no ha tenido un incremento efectivo de su patrimonio. No ha actuado con dejadez para encontrar un empleo, sino que se ha dedicado a la familia de forma absoluta antes y después del divorcio.

Interesaba finalmente la desestimación de la demanda y su ampliación.

Las partes fueron convocadas a la Vista Oral, y se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda. Contra esta resolución se ha interpuesto el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Motivos del recurso.

La infracción de normas o garantías procesales por la inadmisión de las pruebas propuestas en la instancia, y el error en la apreciación de la prueba, constituyen los motivos del recurso, entendiendo la apelante que no se había producido la modificación sustancial de las circunstancias, a que se refieren los artºs 100 y 101 del CC. Reclamaba que se mantuvieran las mismas Medidas definitivas, y la devolución de las cantidades adeudadas desde el 1 de julio de 2022.

El actor no formuló escrito de oposición al recurso.

Se trata de la Modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia de 4 de septiembre de 2012, dictada en los autos de Divorcio nº 439/2011, que fue revocada parcialmente por la sentencia de 21 de junio de 2013 por la A.Provincial de Granada en el Rollo de Apelación nº 850/2012. También hubo otra alteración en el Procedimiento de Modificación de medidas nº 1254/2016, en el que se dictó sentencia de 12 de abril de 2017.

En este caso la modificación se fundamenta en los artºs 100 y 101 del CC, para conseguir la supresión o reducción del importe de la pensión compensatoria establecida en el Procedimiento de Divorcio, en favor de la ex esposa, Joaquina, por importe de 900€ mensuales, a cargo del actor, Jesús.

La sentencia de instancia ha fijado la pensión en una cuantía de 250€ mensuales, y contra esta decisión se ha interpuesto el recurso que nos ocupa.

Nos referiremos en primer término a la cuestión procesal que se plantea en el recurso, en relación con la inadmisión de las pruebas propuestas en la instancia.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" Ante todo conviene recordar con las sentencias 782/2007, de 10 de julio , y 842/2010, de 22 de diciembre , que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado en el art. 24 CE y ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo a la defensa implica garantizar a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses y consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Tribunal, pero ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de su competencia para apreciar la pertinencia. Se trata de un derecho sujeto a los siguientes límites: 1) Pertinencia, ya que no existe un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi, pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o que se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad. 2) Diligencia, toda vez que tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto de su ejercicio, lo que conlleva que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento. 3) Relevancia, lo que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente. 4.2. La vulneración del derecho a la prueba. 37. Para que proceda el recurso extraordinario por infracción procesal no es suficiente cualquier vulneración del derecho a la prueba de la parte ya que, como hemos declarado en la sentencia 1381/2008, de 7 de enero : "[e]s exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante " lo que se traduce en la "necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa (...) esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (...) al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente". ( S.T.S de 25 de abril de 2012 ROJ 2874/2012 ).

En este caso las pruebas propuestas fueron documentales, y se desestimaron en la instancia, con el oportuno recurso de reposición, que también fue desestimado, y la protesta de la parte. Se han cumplido los presupuestos formales para la estimación de esas pruebas. No obstante, como queda dicho, el derecho a la prueba no es ilimitado, y debe condicionarse a la declaración de pertinencia de los Jueces y Tribunales, debiendo la parte que la propuso acreditar que la inadmisión era decisiva, causándole indefensión.

Entendemos que en este procedimiento se ha practicado una extensa prueba, sobre todo documental, y que la desestimación de la documental que se ha reproducido en esta alzada, no ha generado la indefensión proscrita en el artº 24 de la CE, pues tanto el Juez de instancia, como esta Sala cuentan con datos suficientes para resolver las cuestiones sometidas a debate. De ahí que no se haya generado la infracción de normas o garantías procesales que se mantiene en el recurso.

Se desestima el primer motivo.

Las restantes cuestiones hacen mención al error en que ha incurrido el Juez de instancia, al valorar las pruebas practicadas.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental".( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012 )

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

Conforme a la doctrina que antecede, diremos que la extensa prueba practicada en la instancia, la ha valorado conjuntamente el juzgador pero discrepamos de sus conclusiones, al no considerarlas plenamente ajustadas a derecho.

Para que pueda operar la Modificación de Medidas definitivas de una sentencia anterior, según la doctrina jurisprudencial, es preciso:

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : "A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: ""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

La cuestión controvertida en ambas instancias se refiere a la pensión compensatoria de la recurrente.

(..)" Como señalamos en la STS 100/2020, de 20 de febrero , "[...] la pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital". En el caso enjuiciado, no se cuestiona la existencia del desequilibrio económico determinante del establecimiento de la pensión compensatoria, sino el carácter temporal que la sentencia de la Audiencia fijó para su percepción, con una extensión máxima de tres años, que se consideró suficiente para la reintegración de la recurrente en el mundo laboral y superar el desequilibrio económico existente en relación con su situación anterior en el matrimonio, durante la cual la demandada, al menos los últimos 25 años, se dedicó al cuidado de su familia constituida por su marido y dos hijos, postergando de esta forma su integración y formación laboral, todo ello en contra del criterio del Juzgado que la señaló con carácter indefinido. La fijación de la precitada pensión con límite temporal exige constatar la concurrencia de una situación de idoneidad, que permita al cónyuge beneficiario superar el desequilibrio económico sufrido transcurrido un concreto periodo de tiempo con altos índices de probabilidad, lo que implica un juicio prospectivo o de futuro circunstancial y prudente, que se aleje de lo que se ha denominado mero futurismo o adivinación. Es jurisprudencia consolidada de esta Sala, explicitada entre otras en las SSTS 304/2016, de 11 de mayo ; 153/2018, de 15 de marzo ; 692/2018, de 11 de diciembre ; 598/2019, de 7 de noviembre ; 120/2020, de 20 de febrero y 245/2020, de 3 de junio , la que sostiene con respecto a la extensión temporal de la pensión compensatoria que: 1) El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso. 2) Que para fijar la procedencia, cuantía y duración temporal de la pensión compensatoria es necesario atender a los factores a los que se refiere el art. 97 del CC . 3) Que, a tales efectos, la función judicial radica en valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción. 4) Tal juicio prospectivo o de futuro deberá de llevarse a efecto con prudencia, ponderación y con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad. 5) El plazo, en su caso, habrá de estar en consonancia con la previsión racional y motivada de superación del desequilibrio. ( S.T.S 7 de julio de 2020 ROJ 2672020).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina, y para ello examinaremos las pruebas que se han practicado en la instancia.

La sentencia de divorcio, de cuya modificación se trata, se dictó el 4 de septiembre de 2012, y fue revocada parcialmente por la de esta Audiencia provincial de 21 de junio de 2013, en la que la pensión compensatoria inicialmente establecida, por importe de 1.150€ mensuales, con carácter indefinido, se redujo a 900€ al mes, con las actualizaciones anuales, conforme al IPC, u otro Organismo similar.

Para que opere la Modificación de Medidas Definitivas, es necesario comparar las circunstancias concurrentes al tiempo de su concesión, en relación con el momento en que se solicita la reducción o extinción.

Según se declara en la sentencia de divorcio, el Sr Jesús trabajaba en aquella época en Caja Granada y en el año 2007 tuvo unos ingresos netos de 67.434,20€, según la Declaración de la renta correspondiente a ese ejercicio fiscal, después en años sucesivos fueron ascendiendo, hasta que en 2012 las retribuciones netas mensuales fueron de 3.550€ mensuales. La esposa no había tenido ningún empleo y carecía de fuente de ingresos, con una plena dedicación a la familia, que sin duda había favorecido la dedicación laboral del esposo. Por ello la sentencia del Juzgado estableció la pensión de 1.150€ en favor de la Sra Joaquina.

La sentencia de esta Sala partió de unos ingresos mensuales del Sr Jesús de 4.500€ mensuales netos a la fecha de la presentación de la demanda, conforme a los ingresos declarados en 2010, que suponían 53.000€ netos anuales. Sin embargo, la Sra Joaquina carecía de ingresos, por la baja en la sociedad familiar que tuvo lugar en 2010. Por tanto, apreció también el desequilibrio económico entre los cónyuges, pero estimó excesiva la cantidad establecida en la sentencia de instancia, y la redujo a 900€, teniendo en cuenta también que el progenitor tenía que pagar una pensión de alimentos de 350€ a la hija menor, en concepto de pensión de alimentos y los gastos extraordinarios.

Pues bien, en la actualidad concurre un dato objetivo incontestable, y es que el actor se ha jubilado, y con efectos del 30 de noviembre de 2020, percibía una pensión mensual de 2.572,11€, que suponían un importe neto de 2.062,58€, distribuidos en 14 pagas. Anteriormente y con motivo del Expediente de Despido Colectivo promovido por causas productivas y organizativas por Bankia en 2018, se le extinguió el contrato de trabajo, y se puso a su disposición desde el mes de mayo de 2018 y hasta que cumpliera 63 años, un importe bruto total de 114.952,12€, más una cantidad adicional, bajo la modalidad de renta temporal mensual, con las correspondientes retenciones y deducciones

Ahora bien, los ingresos del actor no se reducen exclusivamente a la pensión de jubilación, porque tiene un patrimonio superior, que le supone una economía más extensa.

Así, a consecuencia de la Liquidación de la Sociedad de Gananciales, el Decreto de 22 de junio de 2016, estableció que a cada cónyuge le correspondían bienes por importe de 108.469,775€. A cada uno se le adjudicó una vivienda, pero como quiera que los bienes adjudicados a la Sra Joaquina tenían un valor superior, y la vivienda carecía de cargas, tuvo que hacer una compensación de 37.797,75€, en favor del actor, a quien se le había adjudicado una vivienda, gravada con un préstamo hipotecario de 95.035,57€, que asumió íntegramente.

De otro lado, el actor rescató un Plan de Pensiones que tenía concertado con BBVA, el 11 de diciembre de 2020, por el importe de 67.835,71€, siendo la cantidad neta de 52.830,45€.

En la Declaración de renta correspondiente al ejercicio fiscal de 2020, el Sr Jesús declaró unos ingresos netos por trabajo personal de 68.894,71€, y 5 inmuebles situados en Jaén y Granada, siendo los de Granada de pleno dominio, y el de Jaén figura al 50%, pero queda probado que la proindivisión ya se ha resuelto. Aparte de lo que antecede está abonando un préstamo personal, con una cuota mensual de 312,39€.

En el caso de la Sra Joaquina, ya se ha indicado que al tiempo en que se produjo el divorcio no tenía ingresos propios derivados de ninguna actividad profesional, porque durante el matrimonio de treinta años de duración, se había dedicado al cuidado exclusivo de la familia.

Con posterioridad su situación patrimonial también ha cambiado, pues después de la Liquidación de la Sociedad de Gananciales, se adjudicó una vivienda, que tuvo que gravarla con un préstamo hipotecario por importe de 42.000,00 € para compensar los valores de los lotes de ambos cónyuges, y por el que paga una cuota mensual de 274€.

Después de la interposición de la demanda que nos ocupa, falleció el padre de la demandada, y aunque no consta que se haya aceptado aun la herencia, lo cierto es que está constituida por un gran patrimonio de hasta cinco bienes inmuebles situados en Jaén y en DIRECCION003, sin contar los posibles saldos bancarios. Ahora bien, en estos momentos, dadas las disposiciones que se contienen en el testamento del padre fallecido, son tres las herederas universales por iguales partes, entre las que se encuentra la demandada. Pero su madre cuenta con el 100% del usufructo vitalicio de todos los bienes, que son de naturaleza ganancial, y aunque la recurrente tenga grandes expectativas de futuro de ampliar su patrimonio, lo cierto es que en la actualidad no se ha producido, ni se ha concretado el valor de los bienes que lo integran, y las cargas que pudieran tener.

La recurrente ha solicitado demanda de empleo en marzo de 2020, pero no puede obviarse su escasa formación, de graduada en ESO, por lo que se le ha clasificado como demandante de empleo de técnicos sin categoría laboral determinada, habiendo solicitado la ocupación como pinche de cocina, y personal de limpieza.

Además, ha cumplido 62 años recientemente, y esta edad le dificulta aún más la incorporación al mercado laboral.

A la vista de todo lo expuesto, consideramos que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el dictado de la sentencia de divorcio, pero aún persiste el desequilibrio económico que determinó la fijación de la pensión compensatoria. Lo que justifica, no la supresión sino la reducción de aquella, en una cuantía de 650,00€ mensuales, sin limitación temporal alguna, y con las actualizaciones que procedan de la aplicación del IPC anual, debiendo abonarla Jesús dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por Joaquina.

Por último, hay que indicar que la recurrente interesó que se le hicieran efectivas las cantidades adeudadas desde el 1 de julio de 2022.

Entendemos que no es procedente el pago de estas cantidades, porque la doctrina del TS establecida en la sentencia nº 453/2018 de 18 de julio, que reitera la nº 676/2019 ROJ 3923/2019, se refieren a supuestos distintos del enjuiciado:

(..)"Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado el pleno de esta sala en sentencia 453/2018, de 18 de julio: "Por otra parte, la recurrente se refiere a "modificación de medidas" y aun cuando -en un sentido amplio- cabe entender por "modificación" cualquier alteración que sufran las establecidas por la sentencia que las fija, en un sentido estricto se ha de distinguir entre la simple modificación y la extinción de la medida por haber perdido su razón de ser, como ocurre en el caso de la extinción de la pensión compensatoria. Tal extinción se produce por las causas establecidas en el artículo 101 CC -mientras que a la modificación de la pensión compensatoria se refiere el artículo 100- y son: el cese de la causa que determinó su establecimiento, el hecho de contraer el acreedor nuevo matrimonio o el de -aunque no exista matrimonio- vivir maritalmente con otra persona, lo que se equipara a la situación anterior".

Entendemos que no se ha producido la extinción de la pensión, como en esos casos acontecía, sino la modificación de la cuantía, que debe operar desde la fecha de la resolución en que se ha dictado, que es la de esta sentencia.

Téngase en cuenta lo establecido, entre otras muchas en la S.T.S nº 162/2014 de 26 de marzo:

(..)" Se ha dicho en la sentencia de 3 de octubre de 2008 lo siguiente: "lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varia el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :"los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente". Por otro lado, la sentencia de 26 de octubre de 2011 , en relación a las sucesivas resoluciones que pueden cambiar las cantidades debidas como alimentos y si debe o no devolverse lo pagado cuando una sentencia posterior rebaja o aumenta la cantidad debida, precisa que "hay que acudir de nuevo a las especialidades que presentan los procedimientos de familia. En relación a las medidas provisionales, a las que también se refiere el recurrente, el art. 106 CC establece que "los efectos y medidas previstos en este Capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo". Además, el art. 774.5 LEC establece que "los recursos que conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en ésta". Por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores", por lo que será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación".

Es por ello que no procede la devolución que se interesa, desestimando la petición del recurso.

Se revoca la sentencia en el sentido expuesto.

CUARTO.- No se hará expresa mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec. Esta misma decisión se extenderá a las costas de 1ª Instancia, conforme al artº 394.2 de la Lec.

Tampoco se hará referencia al depósito preceptivo porque la apelante tiene reconocido el Beneficio de Justicia Gratuita.

Vistos los preceptos transcritos