Sentencia Civil 205/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 527/2023 de 17 de junio del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de Maribel interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, y la infracción de normas o garantías procesales, en lo relativo a la adjudicación del uso de la vivienda familiar, y a la pensión compensatoria de la esposa.

La sentencia atribuye el uso de la vivienda al progenitor, que no tiene la custodia de los hijos menores, de siete y doce años de edad. De los tres inmuebles que tiene el matrimonio: Uno de ellos está ocupado por el hijo mayor de edad de 21 años; otro, situado en DIRECCION003, se asignó a la progenitora por acuerdo aprobado judicialmente. La vivienda situada en la DIRECCION000, la utiliza el progenitor y uno de los hijos que cumplió 18 años el NUM001 de 2023, y trabaja con el padre siendo independiente económicamente. Esta última es la vivienda familiar, mientras la que se atribuye a la esposa no es la familiar, sino la que le concedió el Auto de Medidas provisionales coetáneas a la demanda, nº 95.01/22, y se mantiene , pese a ostentar la custodia de los dos menores. La progenitora accedió a este acuerdo, como contrapartida para ejercer la guarda y custodia de los menores.

Lo que elude la sentencia es que el día de la firma del acuerdo, cuando la Sra Maribel fue a recoger uno de los cinco vehículos de la familia, a la puerta de la vivienda familiar, el Sr Hermenegildo le agredió a ella y a su padre, que la acompañaba, a presencia de la hija Nicolasa de 11 años de edad.

Por estos hechos se está tramitando el procedimiento penal en el que se ha dictado Orden de Alejamiento.

El actor quiere la vivienda familiar, alegando que allí vive con otra pareja y los hijos menores de ella. Esta vivienda es un chalet de 800 metros, con piscina y jardines, mientras que la esposa está en un apartamento con muebles viejos y sin comodidades. La juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta todas estas circunstancias.

La única vivienda hipotecada es la que se le ha adjudicado a la recurrente, y el esposo que abonaba las cuotas hipotecarias ha dejado de pagarlas. Ha recibido una comunicación del banco indicándole que, desde diciembre de 2022 no se abonan los gastos del préstamo, y que han derivado a la asesoría jurídica para la interposición de la demanda de ejecución hipotecaria.

En cuanto a la infracción de normas, doctrina y jurisprudencia, alegaba que el acuerdo de las Medidas Provisionales no será vinculante, para la decisión que pueda adoptarse en las Medidas Definitivas, art 773.1 de la Lec. La Juez de instancia no ha tenido en cuenta todas las circunstancias concurrentes.

Los hijos menores de 7 y 12 años, respectivamente, viven con la madre, y el hijo que ha cumplido los 18 años se ha quedado con el padre, y este hijo ya no estudia, y trabaja con el padre en el negocio familiar, percibiendo su remuneración económica. Se infringe el artº 96 del CC, por ser el interés de los menores el más necesitado de protección, en la atribución del domicilio familiar. Este principio no admite excepciones y no permite al juzgador la ponderación de los distintos elementos. La vivienda no familiar la tiene alquilada la progenitora, lo que impide el uso por el progenitor, según la sentencia de instancia.

Hay otra vivienda que utiliza el hijo mayor de edad gratuitamente, y que podría ser atribuida al progenitor.

En cuanto a la pensión compensatoria, la sentencia la concede a la recurrente en una cuantía de 300€ mensuales durante cinco años, actualizándose conforme al IPC, pues es evidente el desequilibrio que existe entre los progenitores. La demandada trabajaba con el marido en el negocio familiar, dependía económicamente de él, perdiendo esta posibilidad desde la separación.

La actora tiene en la actualidad 42 años, y ha mantenido una relación de convivencia desde hace 25 años con el actor. Ella no ha podido estudiar y ha trabajado en el mercado con unos beneficios diarios de 4.000 a 6.000€. No tiene ninguna formación académica y no ha cotizado como trabajadora por cuenta ajena. Ha cuidado de 4 hijos, y en verano trabajaba con el progenitor dos días a la semana.

Los abuelos cuidaban a los niños mientras ella iba a trabajar, y siempre trabajaba en la empresa familiar, que era un puesto de frutas y verduras. Cargaban unos cinco mil kilos de fruta y obtenían una rentabilidad desde 1 a 4 € por kilo vendido.

Ella ha trabajado en el negocio familiar desde que tenía 16 años, y su marido no ha cotizado por ella como trabajadora por cuenta ajena, sin que tenga formación alguna. Es difícil conseguir un empleo que se adapte al cuidado de sus hijos, que tienen suspendidas las visitas por estar el padre incurso en un procedimiento de violencia de género.

El actor tiene, en cambio, un alto nivel de vida, con dos viviendas unifamiliares, un chalet de lujo de 800 metros, que es la vivienda habitual; tres fincas, cinco vehículos y diez o quince vehículos de alta gama. Además, todo lo que gastaban lo pagaban en efectivo. La esposa dijo que en gastos domésticos gastaba unos 4.000€ mensuales, y que el dinero se lo daba el marido. Actualmente ella vive en un piso pequeño, cuando el progenitor tiene todas las comodidades. Ella ha alquilado la vivienda que se le atribuyó, por la que percibe 500€ mensuales.

Alegó también la infracción de normas jurídicas, artº 97 del CC y 24 y 120.3 de la CE.

El cónyuge sigue explotando el negocio familiar obteniendo importantes rendimientos, y ella no tiene ni trabajo ni dinero. Concurre entre ambos un desequilibrio económico, pues el esposo adquirió la licencia del negocio en estado de soltero, e inscribió a su nombre todos los inmuebles.

En cuanto a la limitación temporal de la pensión, la situación económica de la esposa va a empeorar con el tiempo, en cinco años no se superará el desequilibrio, debido a su falta de formación, y sus circunstancias irán agravándose con la edad.

La pensión debe ser indefinida, lo que no significa que sea vitalicia, quedando condicionada al cambio de circunstancias. La cuantía debe ser de 1.500€ mensuales.

Solicitaba la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado dio traslado del recurso de la demandada, y el actor también interpuso recurso de apelación, alegando que las medidas las habían acordado las partes de mutuo acuerdo, y el Juez ha discrepado de ellas, por ello concurría el error en la apreciación de la prueba, pues la sentencia ha establecido cuantías económicas superiores a las acordadas por las partes.

En primer término, en cuanto a la pensión de alimentos de los hijos menores, Nicolasa y Jesús, fija una prestación de 500€ para cada uno de ellos, que no le es posible afrontar, cuando ambos progenitores acordaron que fuese de 300 € para cada hijo. El padre lleva muchos meses de baja por una lesión en el hombro.

No concurre ningún motivo para incrementar la pensión de los hijos, pues sus ingresos mensuales son de 1500 a 2.500€ mensuales. El Convenio regulador suscrito por ambos cónyuges no ha perdido su eficacia, pues se realizó en virtud del principio de autonomía de las partes, respetando el interés del menor.

No existe motivo que justifique un aumento de la pensión convenida por ambos cónyuges.

Se están tomando valores de referencia que no se corresponden con la realidad de la capacidad económica del actor, siendo desorbitada la pensión establecida, si además se tienen en cuenta los demás gastos que debe afrontar aquel, debiendo regir el principio de proporcionalidad del artº 146 del CC. La cuantía de la pensión de alimentos de cada menor debe ser de 300€ mensuales.

Consideraba así mismo errónea la valoración de la prueba, respecto a la pensión de alimentos del hijo Leoncio, que vive con el padre, y percibe 30 o 40€ por día de trabajo. No es cierto que el hijo trabaje con el padre, pues simplemente le ayudó en el puesto de fruta, y no gana 900€ al mes, ni tiene independencia económica. Debe mantenerse la pensión de 150€ mensuales hasta que la independencia sea real. Máxime cuando desea continuar sus estudios.

En cuanto a la pensión compensatoria, en el Convenio se estableció una cuantía de 150€ mensuales por el periodo de un año. El Convenio se ratificó a presencia judicial y se recogió en el Auto nº 56/22 del Juzgado de instancia, habiendo finalizado el 15 de junio de 2023. La demandada es una persona joven, de poco más de 40 años, con plena capacidad laboral, interesando que no se establezca pensión alguna, pues ha trascurrido el plazo fijado de común acuerdo, debiendo regir el principio de autonomía de la voluntad de los negocios de familia. No hay motivo para rectificar lo acordado en el Convenio regulador, se ha vulnerado la tutela judicial efectiva, y no concurre motivación suficiente.

El Convenio se firmó el 15 de junio de 2022 y sus disposiciones se aprobaron como Medidas provisionales en el Juzgado de instancia en el Auto nº 56/22. Este Convenio será válido y eficaz entre las partes, a no ser que se hayan modificado las circunstancias que se tuvieron en cuenta al acordarlo.

Se ha vulnerado el principio de seguridad jurídica del artº 24 y 1.2 de la CE, por infringirse el principio de legalidad, y no haberse aplicado la doctrina y jurisprudencia procedentes.

No se han alterado sustancialmente las circunstancias para la modificación de medidas.

Interesaba finalmente la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

Ambos apelantes se opusieron a los recursos formulados de contrario.

El Ministerio Fiscal se opuso así mismo a los recursos interpuestos

SEGUNDO.- Cuestiones controvertidas.-

La representación procesal de Hermenegildo interpuso demanda de divorcio contra su esposa Maribel

Se basaba en los siguientes hechos:

Los litigantes contrajeron matrimonio el 9 de septiembre de 2007, y son padres de cuatro hijos, tres de ellos menores de edad. El mayor, Eliseo nació el NUM000 de 2001, y es independiente actualmente. Los tres hijos aún menores: Leoncio nació el NUM001 de 2005; Nicolasa el NUM002 de 2010 y Jesús el NUM003 de 2015.

El domicilio familiar estaba en DIRECCION003, DIRECCION000.

La pareja lleva separada varios meses, y la esposa se ha ido a la República Dominicana dónde vive con una nueva pareja.

Los menores han seguido viviendo con el padre en el domicilio familiar, aunque siempre ha sido él quien se ha encargado de los niños, pues la madre ha tenido un tratamiento depresivo. Por estos motivos el padre y los niños han precisado asistencia médica y psicológica.

Los cónyuges han trabajado como vendedores de fruta con unos ingresos similares. Tienen un préstamo hipotecario con Caixabank, debiendo ambos hacer frente al pago del mismo.

Finalmente solicitaba que se declarase el divorcio, y en cuanto a las medidas, que se le atribuya la guarda y custodia de los menores a él y el uso de la vivienda familiar, siendo la patria potestad compartida. La pensión de alimentos de los hijos debe ser de 120€ mensuales con cargo a la madre, y que se fije un régimen de visitas a favor de ella, los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares, y una tarde por semana, los miércoles de 17 a 20 horas de la tarde. Los gastos extraordinarios serán por mitad entre ambos progenitores.

Interesaba que se adoptasen las mismas medidas provisionales.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada y al Ministerio Fiscal.

La demandada se personó y formuló escrito de contestación, reconociendo los hechos relativos al matrimonio y al nacimiento de los hijos.

El motivo por el que se marchó del domicilio el 11 de agosto de 2021 fue por un episodio de violencia de género, aunque lleva sufriendo malos tratos desde que tenía 18 años y convivía con él. En esos casos se iba a casa de sus padres en DIRECCION004, y por eso los abuelos han criado a los niños. El Sr Hermenegildo tiene muchas adicciones, y ha estado ingresado en un Centro de desintoxicación en DIRECCION005, aunque abandonó la terapia unilateralmente. Después estuvo en tratamiento médico por el alcohol, pues cuando bebía se ponía muy agresivo, es alcohólico. La mayoría de los actos violentos se producían en presencia de sus hijos.

Ella no se marchó desentendiéndose de sus obligaciones, pues incluso encargó a un abogado que tramitase el divorcio, aunque no lo llevó a cabo.

Solicitaba que la patria potestad de los menores fuera compartida y que se le atribuyese la guarda y custodia de los niños de 16,11 y 6 años. Desde que ella se marchó los hijos han sido cuidados por los abuelos y tía maternos y por una cuidadora.

Las visitas del padre serían los fines de semana alternos y una tarde entre semana, a elegir por el padre según su jornada laboral y las vacaciones por mitad.

En cuanto a la pensión de alimentos alegaba que el hijo mayor era independiente económicamente y trabajaba con el padre, y vivía en una vivienda de ellos. Ella ha trabajado siempre con su marido, y cuando los hijos eran pequeños los dejaba con su madre. Cuando cumplieron los menores cuatro años, se quedaba en casa para cuidarlos, y acompañaba a su marido los fines de semana.

El actor gana una gran cantidad de dinero entre 5.000 y 10.000€ al mes, dependiendo de la temporada, siendo superiores en la época de verano, cuando podían vender más de 6.000€ al día. El marido guarda grandes cantidades de dinero en la caja fuerte, ascendiendo en la época de su marcha a 300.000€ en efectivo.

El nivel económico de la familia es bastante alto, habiendo disfrutado siempre de grandes vacaciones en el extranjero. Disponen de cinco vehículos, 5 inmuebles, tres viviendas y dos fincas.

El domicilio familiar situado en la DIRECCION000 de DIRECCION003 es un chalet de 771 metros cuadrados, con piscina, jardín y varias plantas. Además el actor ingresa grandes cantidades de dinero en acciones y criptomonedas, trabaja en varios brokers como DIRECCION006 y DIRECCION007, recibiendo el 2 de diciembre de 2021, en concepto de divisas la cantidad de 7.696,11€. También tiene grandes gastos en aseo y ocio personal.

Ella ha trabajado toda la vida en el negocio familiar, y nunca ha estado dada de alta en la Seguridad Social, como trabajadora por cuenta ajena y no ha cotizado. Se dio de alta como trabajadora agrícola para que pueda quedarle una pensión de 400€.

Por ello interesaba una pensión de alimentos por cada hijo de 1.000€ mensuales, y que él se siguiera haciendo cargo de los gastos de las viviendas, y de los gastos extraordinarios de los menores, en una proporción del 75%, abonando ella el 25%.

También solicitaba la atribución del uso de la vivienda familiar, al quedar ella con la guarda y custodia de los menores, y que se atribuyese al actor otra vivienda de las tres que componen el patrimonio familiar.

Formuló así mismo, demanda reconvencional, interesando la concesión de una pensión compensatoria de 1.500€ de forma indefinida. Ella ha trabajado todo el tiempo, desde que tenía 18 años en el negocio familiar, sin haber estado de alta en la Seguridad Social, ni haber cotizado en el régimen general de trabajadores por cuenta ajena.

El divorcio le supone quedarse en la indigencia, después de 25 años de relación, y no tiene participación como propietaria, socia y ni siquiera como trabajadora, sin experiencia profesional ni formación alguna. Por ello y porque los ingresos netos de su marido oscilan entre 20.000 y 40.000€ al mes interesaba la indicada pensión.

El Juzgado dio traslado de la reconvención.

El Ministerio Fiscal formuló escrito de contestación, alegando que los hechos de la demanda debían ser objeto de prueba, y que en cuanto a las medidas que afectasen a los menores, se manifestaría en el momento procesal oportuno.

El actor se opuso a la reconvención y finalmente se practicaron las pruebas declaradas pertinentes y el Juzgado dictó sentencia, estimando en parte la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

Ambos litigantes interpusieron sendos recursos de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la demandada el error en la apreciación de la prueba, respecto al uso de la vivienda familiar; y la infracción de normas procesales y jurisprudencia, en interpretación de los artºs 773.1 de la Lec y 96 del CC. También cuestionó la pensión compensatoria establecida en la sentencia de instancia, con infracción de los artºs 97 del CC y 24 y 120.3 de la CE, interesando que la cuantía fuese de 1.500€ mensuales, con carácter indefinido.

El actor adujo en su recurso el error en la apreciación de la prueba, respecto a la pensión de alimentos de los hijos menores; así como del hijo Leoncio, a cargo de la madre. También se opuso a la pensión compensatoria, debiendo prevalecer lo establecido en el Convenio regulador que acordaron los litigantes, y que se aprobó judicialmente.

Para resolver estas cuestiones partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental".( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012 )

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

Se ha practicado una extensa prueba, y la Juzgadora de instancia la ha valorado conjuntamente, obteniendo sus conclusiones conforme a la sana crítica, y dando cumplida cuenta de las razones que le han llevado a resolver en el sentido expuesto en la sentencia.

En general mostramos nuestra conformidad con sus conclusiones, aunque discrepamos en otras, por las razones que pasamos a exponer.

Para evitar reiteraciones innecesarias, examinaremos conjuntamente los motivos de los recursos que sean coincidentes entre sí.

Por razones sistemáticas nos referiremos en primer término a la pensión de alimentos establecida en favor de los hijos menores, Nicolasa y Jesús, cuya guarda y custodia se ha asignado a la progenitora.

(..)"Lo que no tiene en cuenta la Audiencia es que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de "las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ( sentencia 564/2014, de 14 de octubre )". ( S.T.S de 22 de junio de 2017 ROJ 2514/2017 ).

Así mismo (..)" Como tiene declarado la sala en sentencia, entre otras, 30/2019 de 17 de enero , y las en ella citadas, el juicio de proporcionalidad en la fijación del quantum de pensiones alimenticias por el tribunal de instancia debe ser respetado, a salvo que resulte arbitrario o ajeno a todo canon de razonabilidad, lo que no es el caso de autos, ni en la sentencia de primera instancia ni en la dictada por la Audiencia, en grado de apelación. En determinados ámbitos profesionales no resulta fácil, según se ha expuesto, determinar con exactitud la capacidad económica de los obligados y, de ahí, que se acuda a signos precedentes o coetáneos de ellos para inferir, en la medida de lo posible, tal capacidad". ( S.T.S 4 de noviembre de 2020 ROJ 3773/2020 ).

En este caso los medios económicos del progenitor no han resultado probados documentalmente, pues únicamente consta que el Sr Hermenegildo está dado de alta en la actividad empresarial de comercio alimenticio sin establecimiento, desde el 2 de junio de 2016. No se han acreditado por escrito, y por medios oficiales los ingresos que percibe, sino a través de las declaraciones prestadas en la vista oral por los litigantes y los testigos. Además, tiene 4 fincas: dos en común, al 50% con la demandada, una rústica y otra urbana en DIRECCION003, que es la que constituye la vivienda familiar, y otras dos privativas de naturaleza urbana en la misma localidad; así como cinco vehículos. La progenitora indicó que el actor tiene unos ingresos de 24.000 o 25.000€ mensuales, y que guarda el dinero en cajas fuertes. Al contrario, el actor únicamente admite que gana alrededor de 2.000 a 2.500€ al mes, y los meses en que obtiene más ventas alcanza los 2.800€. De otro lado, el hijo Hermenegildo, que declaró en la vista oral, manifestó que trabaja con su padre en el negocio familiar y gana al mes 1.500€. El hijo Leoncio, también percibe 30 o 40€ diarios, que suponen 900€ mensuales. A parte de ello hay otra persona más trabajando en el negocio, y el propio Sr Hermenegildo indicó que entre el día 1 de julio al 31 de julio de 2021 tuvo gastos ascendentes a 8.804€, siendo una inversión en criptomonedas.

Así mismo, del extracto de cuentas bancarias del hijo Leoncio y del matrimonio, se observan unas disposiciones de cantidades bastantes elevadas, que no se corresponden con el nivel de ingresos que reconoce el propio actor.

De otro lado, ha de tenerse en cuenta que el régimen de visitas con los hijos menores está suspendido, por el procedimiento penal en que está incurso el actor por Violencia de Género, lo que implica que todos los gastos que generan los menores debe asumirlos la progenitora, debiendo tenerse en cuenta todas estas circunstancias para determinar el importe de la pensión de alimentos. En el Auto de Medidas coetáneas se estableció un importe de 300€ mensuales para cada uno de los menores, en concepto de pensión de alimentos, aprobando el acuerdo al que habían llegado los progenitores.

(..)" En la reciente sentencia 130/2022, de 21 de febrero , señalamos: "Estas facultades de autorregulación, de determinar el contenido de una relación convencional, fijando sus cláusulas y condiciones, no son ajenas al Derecho de Familia. De esta forma, nos hemos pronunciando en la sentencia 572/2015, de 19 de octubre , en la que, con reproducción de la sentencia 392/2015, de 24 de junio , decíamos que: "[...] en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán [...]". Por consiguiente, los pactos, que celebran los cónyuges, regulando sus relaciones personales y patrimoniales, son perfectamente válidos y exigibles, siempre que concurran los requisitos de toda clase de contratos; es decir, consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 del CC ), se respeten las exigencias de forma ad solemnitatem, requeridas para determinados actos jurídicos, y siempre que los acuerdos adoptados no sobrepasen los límites que a la libre autonomía de la voluntad de las partes impone el art. 1255 del CC , que exige no sean contrarios a la ley imperativa, a la moral y al orden público". La sentencia 116/2002, de 15 de febrero , en relación con los acuerdos en contemplación de situaciones de crisis matrimoniales, afirma que los cónyuges: "[...] en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales [...]. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial". En el mismo sentido, más recientemente, las sentencias 615/2018, de 7 de noviembre , y 102/2022, de 2 de febrero . No ha de ofrecer duda, por lo tanto, concluye la sentencia la precitada sentencia 130/2022, de 21 de febrero : "[...] que encajan en el marco de los negocios jurídicos de familia, los pactos que los cónyuges celebren para autorregular sus relaciones horizontales, tanto personales como patrimoniales, con carácter vinculante para ellos; siendo igualmente válido pactar con respecto a las relaciones verticales con sus hijos, si bien dichos acuerdos están condicionados, en su eficacia, a la vigencia del principio del interés y beneficio de los menores, concebido como auténtico principio de orden público o bien constitucional". Pues bien, circunscrito ya al específico ámbito del recurso de casación interpuesto, nos hemos manifestado, con reiteración, que dentro del marco legítimo del principio de la libre autonomía de la voluntad de los cónyuges se encuentran los pactos relativos a la pensión compensatoria, valga como simple botón de muestra al respecto las sentencias 100/2020, de 20 de febrero ; 418/2020, de 13 de julio ; 807/2021, de 23 de noviembre o 130/2022, de 21 de febrero , todas ellas expresivas de que ese derecho personalísimo de crédito, que constituye la esencia de dicha pensión, entra en la esfera dispositiva de los cónyuges; y, por lo tanto, es campo abonado para celebrar los acuerdos que consideren oportunos cara a determinar el derecho a percibirla o no; fijar, en caso afirmativo, su duración, o establecerla sin límite temporal preestablecido; capitalizarla mediante una prestación única o periódica; constituirla bajo fórmulas de usufructo o renta vitalicia; delimitar, en fin, su contorno, así como las causas por las que dejaría de devengarse o extinguirse.( STS de 30 de mayo de 2022 ROJ 2176/2022 ).

En este caso, el Auto de 17 de junio de 2022 dictado en la Pieza de Medidas Coetáneas acordó, entre otras, que la pensión de alimentos en favor de los hijos menores sería de 300€ mensuales, a cargo del progenitor, por acuerdo entre los litigantes.

No obstante ello, consideramos que estas medidas son provisionales, y pueden sustituirse por las definitivas, que aquí proceden, según lo dispuesto en el artº 773.5 de la Lec, y que en interés de los menores, sean más beneficiosas para ellos, y acordes con la verdadera capacidad económica del progenitor, anteriormente expresada. De ahí que la cuantía de 500€ mensuales para cada uno de los hijos menores, a cargo del progenitor, se considere ajustada a derecho, desestimándose el motivo del recurso.

No ocurre lo propio respecto a la pensión del hijo Leoncio que ya ha alcanzado la mayoría de edad, y la pensión de alimentos establecida a su favor por la progenitora de 150€ mensuales, ha llegado a su fin desde que cumplió los 18 años. A parte de que ostenta independencia económica, pues trabaja en el negocio familiar, no de forma esporádica, como se pretende, sino de manera estable, percibiendo 900€ mensuales. Así lo puso de manifiesto el entonces menor en la vista oral, y también en los informes psicológicos que le fueron practicados por el médico forense y por Taxo Valoración, indicando que no quería continuar con la formación y que trabajaba con su padre.

En este sentido se desestima también el motivo del recurso.

CUARTO.-

Nos referiremos también a la pensión compensatoria, que se ha cuestionado, por motivos diferentes por ambos litigantes, solicitando la demandada su aumento, y el actor la supresión.

(..)" El artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC , las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC . (...). "La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal". Esta sentencia ha sido seguida de otras, como la sentencia 897/2010, de 14 abril de 2011 , que negó la pensión compensatoria solicitada por la esposa por estas razones: "1ª La esposa no ha experimentado ningún perjuicio económico por haber contraído matrimonio, ya que consta que está prestando en activo en el mundo laboral. 2ª De ello se deduce que la dedicación a la familia no le ha impedido trabajar de forma habitual. 3ª El divorcio no le ha ocasionado ninguna pérdida de oportunidad laboral, ya que se encuentra en la misma situación en que hallaba antes de producirse la ruptura matrimonial. 4ª El derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, ni constituye un medio para restablecer los desequilibrios que pueden existir constante matrimonio. Por tanto, debe probarse el desequilibrio vinculado a la ruptura y es irrelevante la existencia de necesidad ( SSTS de 10 marzo 2009 y 19 enero 2010 )". Según la sentencia 434/2011, de 22 junio : "(...) lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, (...). "La aplicación de esta doctrina al caso determina que deba estimarse este primer motivo, por cuanto, el reconocimiento de la pensión a favor de la esposa se hace descansar en la mera constatación de su situación de desigualdad económica, con respecto a su marido, en atención al dato del salario que cada uno percibe por su trabajo, aisladamente considerado. Este razonamiento conculca los parámetros apuntados por la jurisprudencia, contrarios a identificar el necesario desequilibrio económico con una disparidad no desequilibrante en los ingresos -resultado de comparar la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta-, y abre la posibilidad de su revisión en casación. "Así, y en primer lugar, de los argumentos empleados por la AP se desprende la idea de que la pensión compensatoria tiene por finalidad enmendar la disminución del nivel de vida que conlleva toda ruptura de convivencia, entendiendo que su función ha de ser permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, lo que no se compadece con la finalidad que le reconoce la jurisprudencia examinada y, además, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura, se trata de un criterio que puede implicar el efecto de responsabilizar de esta y del consiguiente empobrecimiento de ambos miembros de la pareja, únicamente al cónyuge que se encuentra en mejor situación económica al cesar la convivencia". En el caso de la sentencia 1/2012, de 23 enero, dijo la sala : "No puede olvidarse que una cosa es que la dedicación de la esposa a la familia le haya privado durante los años de excedencia de los ingresos correspondientes a su empleo y de alcanzar sus expectativas de desarrollo profesional como enfermera, y otra, bien distinta, que sea posible equiparar esa pérdida con los ingresos que ha venido percibiendo y percibe su exmarido por el ejercicio de una actividad profesional como la de cirujano, más cualificada y, por ello, mucho mejor retribuida (la diferencia de ingresos no tiene su origen en el matrimonio pues habría sido la misma si la esposa, en lugar de dedicarse a la familia, hubiera trabajado todo este tiempo, hasta su disolución)". La sentencia 104/2014, de 20 febrero , que casa la sentencia que concedió una pensión en atención al desequilibrio económico por tener los cónyuges ingresos dispares, con cita de jurisprudencia anterior, afirma: "El necesario contraste o valoración del desequilibrio económico no sólo se proyecta sobre la situación resultante tras el divorcio, sino también desde la perspectiva causal que sustente dicho desequilibrio de pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de promoción y mejora por la mayor dedicación de la esposa a la familia o, en su caso, a la actividad profesional o empresarial de su marido. En el presente caso, nada de esto ha acontecido durante y tras la ruptura del matrimonio. Por último, en el plano interpretativo, como señala la STS de 19 de enero de 2010 (núm. 864/2010 ), el alcance normativo de los criterios de ponderación establecidos en el artículo 97 del Código Civil no permite su aplicación fragmentada o particularizada en razón ya de la valoración de la concesión de la pensión, o bien respecto de su pertinente cuantificación: sino que se aplican sistemáticamente conforme a las circunstancias del caso en el curso de las funciones que desempeñan en orden al establecimiento o no de la pensión compensatoria y su correspondiente cuantificación". "La aplicación de este marco de doctrina jurisprudencial, fijado y sistematizado, lleva a la estimación del motivo formulado pues como se indica, en la STS de 19 de febrero de 2014 , en el presente caso el alcance del desequilibrio patrimonial a los efectos de la pensión no se corresponde con los planos valorativos enunciados para su concesión, ya que la ratio decidendi (razón de la decisión) de la sentencia recurrida descansa, prácticamente, en la mera situación de desigualdad económica considerada en sí misma y, por tanto, sin entrar a valorar o contrastarla con la situación anterior a la ruptura, o con la situación resultante del divorcio, en donde el marido asume la carga del mantenimiento de la hija que con él convive y la pensión de alimentos respecto de la otra, así como el 80% de los gastos extraordinarios que se produzcan; como también respecto de la perspectiva causal expuesta, de donde se infiere que el desequilibrio económico no trae causa de la mayor dedicación del cónyuge más desfavorecido al cuidado de la familia, ni tampoco de la dedicación a la actividad económica del otro cónyuge". Según la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre : "Se aprecia, en el marco de la tesis subjetivista sobre el artículo 97 del Código Civil , integradora de los dos párrafos del precepto, que las sentencias de la Sala que se han citado incluyen entre otras circunstancias a considerar "[...] incluso su situación anterior en el matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación". "(...) Esta situación anterior, y teniendo en cuenta que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 ), es de sumo interés. ( S.T.S de 28 de noviembre de 2022 ROJ 4481/2022 ).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina, para concluir que ha de estimarse parcialmente el recurso de la demandada.

El matrimonio ha durado 15 años, pues se celebró el 9 de septiembre de 2007, de cuya unión nacieron cuatro hijos, en este momento solo dos de ellos son menores de edad, y conviven con la madre que ostenta la guarda y custodia.

El matrimonio ha tenido como fuente de ingresos el negocio de venta de frutas y verduras, en el que no sólo ha trabajado el actor, sino también la demandada, durante la convivencia en común, aunque ésta no ha estado de alta en la Seguridad social, como trabajadora por cuenta ajena. Recientemente, el 22 de julio de 2022 se ha dado de alta en el grupo de cotización de mayores de 18 años no cualificados, aunque no percibe ninguna prestación por ello, al menos no consta que así sea.

A parte de lo que antecede, y este hecho lo ha reconocido el actor, la progenitora se ha dedicado al cuidado de la familia y a la crianza de sus cuatro hijos, sin haber estudiado u obtenido una cualificación profesional de clase alguna.

Aunque acaba de cumplir los 43 años, Maribel, no consta que tenga ninguna limitación física que le impida trabajar, pero tendrá difícil por su nula cualificación, la incorporación al mercado laboral, siendo evidente el desequilibrio económico con el actor, que continúa con el negocio familiar. Los únicos ingresos que percibe Maribel son 500€ mensuales, procedentes del alquiler de la vivienda que le fue adjudicada, a parte el 50% de las fincas que comparte con el Sr Hermenegildo, teniendo a su cargo a dos menores que conviven con ella.

Es evidente que la pensión compensatoria es procedente, pero no en la cuantía que estableció el Auto de Medidas Coetáneas de 150€ mensuales, ni tampoco en los 300€ establecidos en la sentencia de instancia, sino en la cuantía de 500€ mensuales durante cinco años, a contar de la fecha de esta resolución, por ser esta cantidad más acorde a las circunstancias concurrentes expuestas con anterioridad.

En este sentido se estima parcialmente el recurso de la demandada.

QUINTO.- Nos referiremos por ultimo a la atribución de la vivienda familiar.

En este caso la atribución del uso de la vivienda familiar se acordó, según el convenio, aprobado por el Auto de Medidas Coetáneas, en favor del progenitor y de los hijos mayores de edad que convivían con él. La demandada recurrente así lo aceptó y se adjudicó otra vivienda del matrimonio, en la que tampoco habita, porque la ha arrendado a un tercero por importe de 500€ mensuales.

Por esos motivos no procede la atribución ahora de la referida vivienda, aunque los menores convivan con la progenitora, porque la vivienda que fue familiar ha quedado desafectada, al vivir en ella además el progenitor con su nueva pareja y los hijos mayores de él y de ella .

(..)" Esta Sala en sentencia 641/2018, de 20 de noviembre , declaró: "(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida. "(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores. "El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda". ( STS de 29 de septiembre de 2019 ROJ 3489/2019 ).

A la vista de la doctrina expuesta se desestima el motivo del recurso.

Revocamos la sentencia en el sentido expuesto anteriormente.

QUINTO.- Las costas del recurso del actor deberá asumirlas él mismo , al desestimarse totalmente sus alegaciones, según el artº 398.1 de la Lec. No se hará mención a las costas del recurso de la demandada, conforme artº 398.2 del mismo Texto legal.

El recurrente actor perderá el depósito constituido, al que se dará el destino legal, según la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ. 1.9.

No se hará mención al depósito preceptivo respecto a la demandada recurrente, a quien se le ha reconocido el Beneficio de Justicia Gratuita.

Vistos los preceptos transcritos