Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada doña Mª CRISTINA MARTÍNEZ DE PÁRAMO.
PRIMERO.-Por la representación de Construcciones Molina y Molero, S.L. fue interpuesto Recurso de Apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Granada con fecha 3 de Noviembre de 2021 en procedimiento de juicio ordinario nº 1192/20.
Conferido traslado a la parte contraria por la misma se opuso al recurso interpuesto solicitando la integra confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.-Se determina como único motivo de impugnación la infracción por indebida de la doctrina de los actos propios que aplica la sentencia de 1ºInstancia, que estimando parcialmente la demanda condena a la parte demandada al abono a la actora ahora recurrente, de la cantidad de 29.637 euros,frente a la cantidad inicialmente reclamada de 67.733,03 euros y aún tras analizar como fundamentales los informes periciales técnicos aportados en el procedimiento a instancia de cada una de las partes elaborados por el Sr. Roman y Rubén, así como las documentales aportadas al procedimiento, concluye en el Fundamento Jurídico Quinto, como tras el análisis de las mediciones elaboradas por los técnicos, el examen de las cantidades entregadas a cuenta,descartando la cantidad que se pretende sea considerada como pago en especie por la entrega de una finca (parcela NUM000), concluye que resta por abonar la cantidad de 58.506,78 euros, para a continuación en el Fundamento Jurídico Sexto, aplicando la doctrina de los actos propios rebajar la cantidad que se considera adeudada a la ya referida de 29.637 euros.
TERCERO.-Procede en aras a una mejor comprensión de la cuestión objeto de resolución, realizar un breve análisis de la cuestión objeto del presente procedimiento.
Por parte de CONSTRUCCIONES MOLINA Y MOLERO S.L., se presentó demanda de juicio ordinario frente a D. Nicolas, en la que, solicitó el dictado de una sentencia " en la que estimando la demanda, se condene a Don Nicolas a pagar al actor "CONSTRUCCIONES MOLINA Y MOLERO S.L." la cantidad de 67.733,03€ como saldo resultante derivado del contrato de ejecución de obra."
Tal contrato fue suscrito entre las partes con fecha 17 de Enero de 2.007, por el que el demandado encargó a la mercantil CONSTRUCCIONES MOLINA Y MOLERO S.L. "las obras de nueva construcción completamente terminada y apta para su habitabilidad de una nueva vivienda unifamiliar aislada" sita en el término municipal de los Villares (Jaén).Terminadas las obras, por la constructora se emitió la correspondiente factura final de liquidación por importe de 62.253,243 euros, incluyendo cantidad que no ha sido objeto de pago pese a las reclamaciones previas efectuadas. Ello no obstante, señala que dicha factura adolece de un error "en cuanto a los m2 cuadrados de porche, puesto que dicha partida alcanza la cantidad de 10.249,20€ ya que el precio del porche se fija a la mitad del valor de los metros cuadrados de vivienda, de modo que el porche mide 33,16m2 como bien se observa en el plano de medición real de la obra realizada, por lo que, por tanto el valor de la factura es de 67.733,03 euros", cantidad esta que se reclama.
En referido contrato de ejecución de obra aportado por la actora como documental nº 3, no se pactó un precio cierto sino que el mismo se supeditó a la medición real de las obras, resultando del producto entre el número de metros cuadrados realmente ejecutados y el precio de la oferta económica más lo especificado para la piscina, y todo ello incrementado en el I.V.A. correspondiente, al 7 %.
Determinándose como controvertidos la liquidación de las obras y, en particular, la disconformidad entre las partes respecto de las obras ejecutadas fuera de proyecto y las facturas abonadas por el demandado; así como la aplicación al caso que nos ocupa de la referida de doctrina de los actos propios, tras el examen y valoración de las pruebas tanto en relación a las concretas mediciones, los abonos a cuenta,la sentencia llega a la conclusión de que la cantidad debida es la de 58.506,78 euros,cantidad a la que se aquietan ambas partes, la apelante solicitando se dicte sentencia condenando a la demanda al abono de la misma, y la parte recurrida, oponiéndose al recurso, mas no impugnando tal valoración, que en base a la aplicación de la doctrina de los actos propios rebaja la cantidad a abonar a 29.637 euros.
CUARTO.-Esta es por tanto la cuestión que procede analizar en esta segunda instancia.
Según la STS, Civil Sección 1ª del 14 de septiembre de 2021, que analiza tal cuestión fundamental para la resolución del presente recurso, determina:" la doctrina de los actos propios en relación a que los derechos deberán ejercitarse con arreglo a las exigencias de la buena fe, en cuanto a que quien realiza actos que definen situaciones o relaciones jurídicas debe estar y pasar por las consecuencias de los mismos, sin poder ir luego contra dichos actos propios, de conformidad con lo dispuesto en la jurisprudencia interpretativa del mencionado artículo7 del C.C. y al no admitir la Audiencia que los actos pueden ser tácitos (no ejercicio de acciones) y en concreto la emanadas de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencia 274/1999 de 30 Mar. 1999, Rec. 2582/1994Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-03-1999 ( rec. 2582/1994), Sentencia nº 352/2010 de TS, Sala 1°, de lo Civil, 7 de Junio de 2010Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-06-2010 (rec. 1039/2006), Sentencia 335/2013 de 7 Mayo. 2013, Rec. 252/2011, corroboradas por la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, núm. 73/1988, de fecha 21 de Abril de 1988Jurisprudencia citada STC, Pleno, 21-04-1988 ( STC 73/1988)".
A continuación en aras a determinar su inaplicación fundamenta:
" 1. - La doctrina de los actos propios constituye un principio general del derecho que veda ir contra los propios actos ( nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad ( sentencias de 9 Mayo 2000 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 09/05/2000 (rec. 2278/1995 ) Jurisprudencia sobre el principio de los actos propios. y 21 Mayo 2001Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/05/2001 (rec. 738/1998 ) Jurisprudencia sobre el principio de los actos propios.). La sentencia de 19 Febrero 2010, reiterada por la núm. 335/2013 , de 7 de Mayo de 2013, sintetiza esta doctrina en estos términos:
"El principio de los actos propios implica una actuación "con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción..." así se expresan las sentencias de 9 de Mayo de 2000 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 09/05/2000 (rec. 2278/1995 )Jurisprudencia sobre el principio de los actos propios. y 21 de Mayo de 2001Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/05/2001 (rec. 738/1998 ) Jurisprudencia sobre el principio de los actos propios.. Y añade la de 22 de Octubre de 2002 que "la doctrina que veda ir contra los propios actos se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica". A su vez, precisan las de 16 de Febrero de 2005 y 16 de Enero de 2006 que "no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe". "Significa, en definitiva - concluye la sentencia de 2 de Octubre de 2007 - que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real".
La sentencia 529/2011, de 1 de Julio Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 01/07/2011 (rec. 509/2007 ) Jurisprudencia sobre el principio de los actos propios., insiste en la necesidad de una aplicación prudente de esta doctrina y limitada a casos de actos concluyentes e indubitados:
"Entra este motivo en la doctrina de los actos propios, que tanta jurisprudencia ha provocado y cuya aplicación, en orden a la creación de un derecho o a la producción de una vinculación jurídica, debe ser muy segura y ciertamente cautelosa. "Actuaciones que por su trascendencia integran convención y causan estado, dice la sentencia de 19 de Mayo 1998 , "aquéllos cuya realización vaya encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho... y ha de ser concluyente e indubitado y de carácter inequívoco" añade la de 3 de Febrero de 1999, "precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica", expresan las de 9 de Mayo de 2000 y 21 de Mayo de 2001, "actos idóneos para relevar una vinculación jurídica" precisa la de 22 de Octubre de 2002; "no ejerce influencia en el área del negocio jurídico... exige que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7.1 del Código civil " dicen las sentencias de 16 de Febrero de 2005 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 16/02/2005 (rec. 3428/1998) Jurisprudencia sobre el principio de los actos propios . y 16 de Enero de 2006 . Cuya doctrina, con parecidas palabras, se reitera en las sentencias de 17 de 2006 que recoge una extensa cita de sentencias anteriores, de 2 de Octubre de 2007 que " el acto sea concluyente e indubitado", de 31 de Octubre de 2007: " actos inequívocos y definitivos" y 19 de Febrero de 2010 ".
2. - En la reciente sentencia de esta sala 320/2020, de 18 de Junio Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 18/06/2020 (rec. 2765/2017 ) Jurisprudencia sobre el principio de los actos propios., hemos insistido también en la vinculación de esta doctrina con el principio de confianza legítima:
"La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 9 de Diciembre de 2010 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 09-12-2010 (rec. 1433/2006) y 547/2012 , de 25 de Febrero de 2013 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-02-2013 (rec. 2217/2008 )). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de Diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 09-12-2010 (rec. 1433/2006 ), 7 de Diciembre de 2010, RC n.º 258/2007 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-12-2010 (rec. 258/2007 )). Como afirmamos en la sentencia de 25 de Febrero de 2013 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-02-2013 (rec. 2217/2008 ), [...], dicha doctrina "significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real".
QUINTO.- A la luz de esta jurisprudencia, no cabe aplicar la doctrina de los actos propios al presente caso. Como desacertadamente razona la juzgadora de instancia, que aplica tal doctrina al hecho enjuiciado la relación de hechos probados en la instancia no permite inferir que en el caso concurran los requisitos y circunstancias suficientes para calificar la conducta de la parte actora como concluyente e indubitada en orden a asumir de modo voluntario el débito de una determinada cantidad , no puede interpretarse como una manifestación de asunción voluntaria y aceptación de aquella cantidad por su actuación de reclamación por burofax de 19 de Septiembre de 2012 y la carta remitida el 25 de Noviembre de 2013 de la cantidad que la sentencia considera que le vincula, "con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica", como exige la jurisprudencia. Resultando incompatible con la doctrina de los actos propios.
Procede aplicar lo que en sentencias de esta A.P. Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada en la Sentencia nº 329/2019, de 28 de junio, recaída en el rollo de apelación civil nº 720/2018 a instancia de Construcciones Molina y Molero S.L. contra D. Carlos María, (hermano del ahora demandado), en su fundamento de derecho quinto, dispone lo siguiente: "La doctrina de los actos propios, como principio general del Derecho, ha sido desarrollada por una reiteradísima jurisprudencia, de la que caben destacar las S.S.T.S. de 30 octubre 1995 y 27 de enero de 1997 , que expresa que para la aplicación de tal doctrina es preciso que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica alertante a su autor. Los actos propios han de tener como fin la creación, modificación o extinción de algún derecho, sin que en la conducta del agente exista ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar un derecho, en cuya idea esencial insiste la sentencia de 30 septiembre 1996 : para que los actos propios vinculen a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar o modificar una determinada situación jurídica con carácter transcendental y definitivo y causando estado. Este principio que actuará como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia y libremente queridos."
La reclamación mediante el Burofax de 19 de Septiembre de 2012 y la carta remitida 25 de noviembre de 2013 se reclamaba la cantidad 29.637€ con un único objeto, la liquidación del contrato de obra sin tener en cuenta las obras realmente realizadas ni todas aquellas partidas que se realizaron fuera de proyecto.
En igual sentido rechazaron la aplicación de la doctrina de los actos propios las Sentencias de la A.P. de Jaén :" La Sentencia nº 956/2020, de 18 de noviembre de la Sección Primera de la Iltma. Audiencia Provincial de Jaén recaída en el rollo de apelación civil nº 2047/2018 a instancia de Construcciones Molina y Molero S.L. contra D. Luis Antonio, (hermano del ahora demandado), en su fundamento de derecho tercero, dispone lo siguiente: "Si bien es cierto el contenido de la misiva en que se recogía la reclamación aludida, así como que se señalaba dicha cifra como "saldo deudor", el contenido de dicha reclamación extrajudicial no puede condicionar el posterior ejercicio por la empresa constructora de las acciones que considere le corresponden por impago del precio y, en consecuencia, de las previstas legalmente en orden a reclamar la deuda que considere generada por razón de la obra ejecutada. Es conforme al contrato celebrado (cfr. Artículos 1091 , 1258 y concordantes del Código Civil ) y, eventualmente, su incumplimiento por la parte contraria (en nuestro caso, propietario o comitente con relación al precio a satisfacer), como ha de configurar la primera la reclamación a deducir posteriormente en sede judicial, sin vinculación a reclamaciones anteriores, de carácter eminentemente privado, vertidas fuera del proceso. Máxime cuando se trata -como aquí acontece- de una obra de notoria entidad, a ejecutar y a abonar según certificaciones de obra -estipulación 4ª del contrato- y para la justificación de cuyas partidas (algunas de ellas, como hemos visto, no contempladas en el inicial proyecto) se hace preciso el acopio y cohonestación de la documentación oportuna. No se trata de una conducta de la que se pueda deducir una renuncia, expresa o tácita al ejercicio del derecho (en nuestro caso, al cobro del precio debido). La postura del recurrente en torno a este extremo no es sino la de pretender atribuir a dicha reclamación precedente los mismos efectos -preclusivos- de una demanda contemplados en el artículo 400 de la Ley Procesal Civil ; pretensión de imposible acogimiento, siquiera sea por no concurrir el presupuesto esencial de tal institución, a saber, la formulación de una demanda que recoja una interpelación. En tal sentido, puede citarse la Sentencia de la AP de Guipuzcoa, sección 3ª, de 21-12-2012 ". La Sentencia nº 532/2020, de 10 de junio de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Jaén recaída en el rollo de apelación civil nº 2055/2018 a instancia de Construcciones Molina y Molero S.L. contra D. Jose Pablo, (cuñado del ahora demandado, y además de haber intervenido como prueba testifical de la parte demandada en el acto de la vista del presente procedimiento), en su fundamento de derecho quinto, dispone lo siguiente: ".. tampoco es aplicable en este caso la teoría de los actos propios cuya aplicación interesa el apelante, en base a que la actora reclamó mediante burofax y carta reclamación de fechas de 19 de septiembre de 2012 y 25 de noviembre de 2013 respectivamente aportados como documentos 42.1 y 42.2 de la contestación-reconvención, la cantidad debida en relación a la liquidación del contrato de obra era 47.440,52 euros, y después en la demanda reclama la cantidad de 60.175,20 euros, debiendo de tenerse en cuenta en este sentido que en efecto en principio se reclamó la liquidación del contrato y no de las partidas fuera de presupuesto también reclamadas en la demanda, y como en efecto, explica el Tribunal Supremo "los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado unas expectativas razonables, declarando asimismo que solo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a modificar, crear o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, conocimiento equivocado" ( sentencias del TS de 27 de octubre de 2005 y 15 de junio de 2007 entre otras).
En base a tales fundamentos, y en aplicación de los criterios contenidos en las resoluciones referidas, se considera procedente la estimación del recurso en los términos interesados, procediendo la parcial revocación de la sentencia determinando como cantidad a abonar a favor del actor la cantidad de 58.506,78 euros, manteniendola en todos los demás pronunciamientos.
SEXTO.- La estimación del recurso impone la revocación de la sentencia y la estimación sustancial de la demanda.
En relación a las costas de primera instancia,siguiendo el criterio mantenido por esta Sala, como se dijo en sentencia de esta Sala de 11 de Octubre de 2013 "Finalmente, respecto a la condena en costas a la parte su imposición, desde la llamada Doctrina legal de la estimación sustancial (vid STS de 18 de julio de 2013, entre otras) resulta acertada y ajustada esta teoría expresamente aplicada por este Tribunal de apelación, entre otras ocasiones, cuando la diferencia entre la cantidad reclamada y la finalmente concedida no va más allá de un 10 %, que es lo que ocurre en este caso", por lo que debemos concluir que la estimación es sustancial de la demandada en primera instancia, por lo que procede la imposición de costas a la parte demandada y sin efectuar condena en las de la Alzada ( Arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,
