Última revisión
16/06/2023
Sentencia Civil 35/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 382/2022 de 19 de enero del 2023
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Orden: Civil
Fecha: 19 de Enero de 2023
Tribunal: AP Granada
Ponente: FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ
Nº de sentencia: 35/2023
Núm. Cendoj: 18087370052023100013
Núm. Ecli: ES:APGR:2023:24
Núm. Roj: SAP GR 24:2023
Encabezamiento
En la ciudad de Granada, a diecinueve de enero de dos mil veintitrés.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 382/2022, dimanante de los autos con número 711/2021. Interponen recurso Dª María Milagros, Dª Belen y Dª Bernarda, representadas por la Procuradora Dª Cristina López-Villar Suaréz. Comparece como apelado D. Alejo, representado por el Procurador D. Leovigildo Rubio Pavés.
Antecedentes
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
1) Se declare la existencia de un condominio sobre el local sito en C/ DIRECCION000, nº NUM000 de Granada, registrado como FINCA Nº : NUM001 IDUFIR: NUM002, según se describe en el hecho primero de la presente demanda.
2) Se declare, que por ser el inmueble en cuestión esencialmente indivisible, para salir de la indivisión, de no existir acuerdo entre las partes para la adjudicación del inmueble a uno de ellos compensando a los demás, se debe proceder a la venta de los mismos en pública subasta, cuyas condiciones serán presentadas al tiempo de ejecución de la demanda, distribuyéndose el precio que en ella fuera obtenido, conforme al derecho de cada propietario en tal comunidad, o que, subsidiariamente a esta declaración, en el supuesto de que se considere que la finca es divisible, se proceda a la división material de los citados inmuebles en los indicados porcentajes.
3) Se condene a las demandadas a estar y pasar por estas declaraciones y a llevar a cabo todas las actuaciones necesarias para proceder a la división del inmueble.
4) Se impongan expresamente a la parte demandada las costas procesales del presente litigio, aun cuando se allanen a la presente demanda, según lo expresado en el Fundamento de Derecho VIII.
A esa demanda las demandadas contestan separadamente, manifestando Dª Belen que se allana a las pretensiones deducidas excepto en lo que concierne a que las condiciones sean las presentadas al tiempo de la "ejecución de la demanda" porque ello entraña que se admita que la parte actora sea la que imponga las condiciones de la subasta de forma unilateral, sosteniendo que serán las condiciones que impone la LEC en los artículos 655 y siguientes o las que se consensuen entre las partes. Ello entraña, se dice en la contestación a la demanda, que se deja a la voluntad del actor:
De modo que propone, textualmente, que bastará con que la parte actora suprima la frase
Por su parte Dª Bernarda y Dª María Milagros, con la misma representación y defensa que su hermana Belen, contestan conjuntamente, aduciendo idénticos argumentos en lo que atañe al allanamiento parcial por la cuestión de las condiciones de la subasta; reiterando, en cuanto a las costas que el burofax no recogido no produce efectos, si bien se añade que el burofax de fecha 2 de diciembre de 2020, dirigido a Doña María Milagros, se remitió a la isla de Ibiza (islas Baleares), cuando desde el 1 de Mayo de 2020 se encontraba trabajando en la ciudad de Málaga tal y como se acredita con el certificado, de fecha 23 de Septiembre de 2021, que ha expedido el Servicio Andaluz de Salud.
El recurso de apelación se interpone conjuntamente por las tres hermanas, aduciendo seis motivos de impugnación con denuncia de infracción legal y de la doctrina jurisprudencial, que se enuncian así:
La sentencia apelada da respuesta a cada uno de los motivos expuestos, puesto que reproducen, sustancialmente, argumentos fácticos y jurídicos ya alegados en los escritos de contestación, por lo que incumbe a esta sala pronunciarse sobre la conformidad a derecho de tales respuestas.
Con arreglo a lo declarado por el Tribunal Supremo en doctrina consolidada, la comunidad ordinaria o romana regulada en nuestro Código Civil en sus artículos 392 y siguientes es considerada, desde el derecho romano, como una situación transitoria y a la que el ordenamiento contempla con disfavor, dada su inestabilidad y alta conflictividad, afirmando en la sentencia de 28 de enero de 2011 (con cita de otras muchas) que la acción de división reconocida en el artículo 400 a cada uno de los copropietarios es una facultad del derecho de propiedad y se caracteriza por su imperatividad, respondiendo a una facultad inherente al condominio de carácter absoluto, irrenunciable e imprescriptible; y resulta conforme a esa naturaleza y características de la acción y, por ende, ineludible jurídicamente que, en el supuesto de que por imposibilidad de división material del inmueble, como es el caso, haya de procederse a la división económica, necesariamente habrá de efectuarse preferentemente por convenio o acuerdo entre las partes ( STS núm. 504/2013 de 19 julio) y, en su defecto, mediante enajenación en pública subasta y reparto del precio en proporción a las cuotas de cada uno; pronunciándose en ese sentido la STS 693/2018, 11 de diciembre, en la que se dice que, excluida por la voluntad del comunero la adjudicación a uno con compensación económica al otro, la única forma de proceder a la división de la comunidad es la de acudir a la venta en pública subasta con distribución del precio obtenido entre los comuneros; sin que tenga cabida, por ende -decimos nosotros-, en defecto de acuerdo entre las partes, ningún tipo de imposición de condiciones que las que resulte de la aplicación subsidiaria de los procedimientos legales, puesto que la única solución que puede ser coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles es precisamente la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños ( arts. 404 y 1062 Código Civil).
En este sentido coincidimos con la Magistrada en que de la lectura del suplico de la demanda en absoluto se desprende que la pretensión deducida en la misma fuese la de imponer condiciones unilaterales a la subasta, puesto que la mención a la solución alternativa para el caso de falta de acuerdo entre las partes para la adjudicación del inmueble a uno de ellos compensando a los demás, precisamente viene a poner el foco en el criterio principal de solución consensuada, por lo que ningún sentido tendría que en lo que se refiere a la subasta pretendiesen imponerse condiciones unilaterales, de modo que la frase
Pero es que, además, de la lectura conjunta de la demanda tampoco se deduce que la pretensión fuese la de imponer la celebración de subasta en condiciones distintas a las que legalmente resulten procedentes, y ateniéndose a los términos de los burofaxes enviados en nombre del demandante lo que resulta, con claridad, es lo contrario, puesto que en los mismos se dice que
Con arreglo a lo expuesto hemos de descartar que la Magistrada de Instancia y esta Sala se hallen vinculadas por una doctrina jurisprudencial que establezca la inaplicación de la excepción contemplada en el art. 395 LEC a las acciones de división de la cosa común, puesto que partiendo de que el principio que inspira la excepción al criterio general de no imposición de costas en caso de allanamiento, cual es evitar que instrumentalice el mismo como estrategia de interés espurio por parte del demandado que, reconociendo el sustento legal de las pretensiones del demandante, le obligue a asumir los gastos y la dilación en la satisfacción de su derecho que supone el procedimiento declarativo previo a la solución divisoria consensuada o a la división económica mediante subasta pública; lo que, lejos de excluirse en los supuestos de ejercicio de las acciones de división de cosa común, adquiere carta de naturaleza en las mismos, teniendo en cuenta, precisamente, el carácter transitorio e indeseable de la situación de indivisión y la naturaleza de facultad inherente al dominio que corresponde a la acción judicial, así como la irrenunciabilidad e imprescriptibilidad que la caracterizan, por lo que la resistencia injustificada a la viabilidad de la división se tiñe de mayor gravedad y más clara conculcación de la buena fe exigible; considerando, por otra parte, que dicho procedimiento declarativo es perfectamente evitable acudiendo, precisamente, al procedimiento de subasta voluntaria previsto en la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
Dicho lo cual, el segundo motivo impugnatorio de los esgrimidos por el apelante ha de ser igualmente desestimado, puesto que lo que viene a defenderse es la conformidad a la buena fe de una postura deliberada de desacuerdo con cualquier propuesta, aunque sea la de fijación objetiva del precio mediante tasación contradictoria y sometimiento, sobre esa base, a las condiciones particulares que se pacten o a las legalmente establecidas.
En consecuencia, la interpretación del art. 395 de la LEC, acomodada al supuesto de ejercicio de la actio communi dividundo, aboca a la consideración de que la mala fe a que alude se trata de mala fe extraprocesal, lo que entraña valorar la conducta de las partes con anterioridad al planteamiento de la demanda con base en dos criterios fundamentales: la homogeneidad de lo pedido en el pleito por el actor con lo reclamado por él extraprocesalmente, y la existencia efectiva de algún requerimiento extraprocesal para la satisfacción del derecho reclamado en la litis; por lo que, desde una perspectiva negativa, no cabría apreciar mala fe si lo reclamado en la demanda difiriese de lo reclamado con anterioridad, pues en tal caso es obvio que las demandadas podían disentir de lo pedido en un principio pero no de lo reclamado después, impregando de coherencia a su postura procesal de aceptación de la reclamación judicial; a lo que podemos añadir, como supuestos excusables a pesar de la homogeneidad de las pretensiones extraprocesales y las deducidas en la demanda, aquéllos en que la demanda se plantea de forma sorpresiva, sin aviso previo a las demandas o sin respeto a un razonable plazo de cumplimiento, de lo que resultaría que, en realidad, no se ha dado en consecuencia de cumplir voluntariamente su obligación.
Por el contrario, y desde una perspectiva positiva, resulta obligado afirmar la mala fe cuando, reclamándose en la demanda lo mismo que se reclamó extrajudicialmente, las demandadas hacen caso omiso a dicho requerimiento sin causa alguna o guardando silencio durante más tiempo del razonable hasta el punto de provocar la reclamación judicial de lo debido, único momento en que al fin se avienen a asumir la exigibilidad del derecho del actor.
Con arreglo a tales criterios, y soslayando por ahora las cuestiones relativas a los reparos y motivos impugnatorios que la representación de los apelantes formula basándose en las incidencias relativas a la recepción de los requerimientos extrajudiciales, en lo que entraremos posteriormente, hemos de estar a la coherencia del contenido de los requerimientos extrajudiciales con la pretensión deducida, conforme a lo razonado anteriormente, puesto que no concurre el factor diferenciador que se aduce en el recurso al descartarse que se deduzca con la demanda pretensión alguna de imposición de condiciones unilaterales de la subasta pública para el caso de inexistencia de acuerdo en las mismas; siendo insostenible el argumento impugnatorio basado en que en los burofaxes se referían cuotas de participación del 2,59 % en lugar del 2,599 % en el caso de Dª Belen, del 8,30 % en lugar del 8,3024 % en el Dª María Milagros y del 4,7463 % en el de Dª Bernarda, y que ello respondía a la intención de D. Alejo de devenir en propietario de una cuota del 99,9883 % y no del pleno dominio y de abonarles sólo esa parte de su participación en el precio, puesto que ello pugna con la intención más que evidente de consolidar el pleno dominio por parte del demandante y, en palabras usadas por el Tribunal Supremo en algún supuesto -que hacemos nuestras-, responde no ya una interpretación literal alejada de la verdadera intención de la parte, sino a una interpretación literalista que pretende desenfocar la cuestión de la valoración de la falta de respuesta alguna a los requerimientos, puesto que es evidente que esa falta de respuesta en modo alguno puede pensarse que se debiera a esa discrepancia infinitesimal; y hemos de decir lo mismo en lo que concierne a que la negociación sólo hubiera tenido cabida ante una oferta de compra a un precio concreto, que es otro de los motivos de justificación que se aducen a la falta de respuesta y de impugnación del pronunciamiento sobre costas, puesto que es perfectamente posible iniciar una negociación con base, como se decía en los buofaxes, al precio que se establezca de mutuo acuerdo o que sea fijado por un tasador, si es que existiera una mínima voluntad de someterse a la acción de división de cosa común que imperativamente contempla el ordenamiento jurídico, de forma que lo que lo que claramente resulta contrario a la buena fe exigible, con arreglo al art. 7º del Código Civil, es la postura de absoluta pasividad ante el requerimiento, puesto que lo consecuente con esa buena fe es la respuesta clara y motivada, posicionándose respecto a las alternativas que se ofrecen (adquisición de las cuotas por precio concertado o fijado por tasador o venta en pública subasta) sin menoscabo de la posibilidad de pedir aclaraciones o precisiones sobre dichas ofertas, nada de lo cual se implementa cuando la actitud que se adopta es la no darse por enterado de la pretensión deducida, si fuese cierto que la intención que albergaban las apelantes era, como se dice, "
Ha de concluirse, por tanto, en que no se actúa de buena fe con esa actitud pasiva; máxime, cuando consta y se admite que el funcionario de correos ha depositado un aviso de la llegada del burofax y, deliberamente, la persona destinataria decide no personarse en la oficina de correos, con lo que abordamos otro de los motivos impugnatorios de las apelantes, porque defiende su representación que la sentencia apelada incurre en error de valoración jurídica y en infracción del art. 24 de la Constitución Española cuando afirma que los burofaxes despliegan sus efectos jurídicos a efectos de validez como requerimiento si no llegan a entregarse materialmente por causa imputable al destinatario, sosteniendo que personarse en la oficina de correos depende de su exclusiva voluntad y derecho sin consecuencia alguna, lo que contrasta con la doctrina jurisprudencial, que como señala la Magistrada de Instancia, proclama en distintos supuestos en que el requerimiento previo es relevante, porque
Así resulta de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 493/2022, de 22 de junio; de modo que el recurso de apelación sólo podría prosperar por los motivos impugnatorios que atañen a la falta de recepción por causas distintas a la voluntad de las demandadas de no personarse en las oficinas de correos.
La formulación conjunta del recurso de apelación o de la contestación a la demanda, en el caso de las hermanas Belen y María Milagros, no puede soslayar el hecho admitido de que tanto Bernarda como Belen recibieron en su domicilio el aviso de llegada del burofax, de manera que rechazados los motivos impugnatorios del pronunciamiento sobre costas basados en la indioneidad objetiva de esos burofaxes para ser tenidos como requerimientos previos, y calificada de mala fe su actitud pasiva ante los mismos, obviamente no podrán beneficiarse éstas de pronunciamiento alguno basado en que la tercera de las hermanas - María Milagros- no hubiera recibido en su domicilio el mismo burofax por el mero hecho de formular conjuntamente el recurso de apelación, teniendo en cuenta, además, que el pronunciamiento sobre costas en supuestos como el presente, en los que no concurre vínculo de solidaridad alguno, el crédito por costas tiene naturaleza mancomunada.
Centrándonos, por tanto, en lo sucedido con Dª María Milagros, se constata en la sentencia apelada que, con arreglo al certificado emitido por el SAS, prestaba sus servicios profesionales en Málaga con antelación a la remisión del primer burofax, pero se fundamenta su condena al pago de las costas en que tampoco atendió a los correos electrónicos que le envió su hermano con igual petición para llegar a un acuerdo sobre la extinción del condominio, considerándolos medios hábiles para efectuar el requerimiento, frente a lo cual se aduce en el recurso que no se acredita con las certificaciones emitidas por "LLEIDA.NET" que los correos electrónicos y sms se recibieran y leyeran por las destinatarias, y que podría estar bloqueada la recepción de este tipo de mensajes, de modo que no puede tenerse por acreditado el acuse de recibo, admitiendo únicamente que dichos documentos lo que acreditan es la entrada en el servidor de destino, lo que no quiere decir que las apelantes los recibieran en sus terminales y los leyeran.
Cuestión ésta que hemos de abordar considerando recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo, en línea con el ya invocado de la sentencia núm. 493/2022, de 22 de junio, en los que se insiste en que la naturaleza recepticia de los requerimientos, exigible para su eficacia jurídica, no puede supeditarse a que se efectúe por un medio "fehaciente", por mucho que ello facilite la prueba, sino "
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª María Milagros, Dª Belen y Dª Bernarda, se confirma el pronunciamiento sobre costas de la sentencia núm. 120/2022, de 10 de mayo, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Granada, con imposición de las costas del recurso a las apelantes y pérdida del depósito constituido para recurrir.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial --- utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo "Concepto" que se trata de un recurso seguido del código "04"/"06" y "Recurso Extraordinario por infracción procesal"/"Recurso de Casación", de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 35/2023 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.
