Sentencia Civil 34/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 310/2022 de 19 de enero del 2023

PRIMERO. - Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los siguientes, fundamentando por remisión respecto de los mismos.

SEGUNDO.- Por el Juzgado Único de Huéscar se dictó sentencia en el procedimiento de modificación de medidas nº 350/2020 el 25 de marzo de 2022, por el que se estima parcialmente la demanda presentada por don Jesus Miguel en la que se interesaba la modificación del sistema de guarda y custodia fijada en favor de la madre por el de compartida con extinción de la pensión de alimentos y modificación del régimen de visitas fijada en la sentencia de divorcio de 17 de octubre de 2018 dictada en el ámbito del procedimiento de divorcio nº 75/2018 y modificada por acuerdo de las partes mediante auto de 18 de enero de 2021 por el que se ampliaba el régimen de visitas al progenitor no custodio.

Contra la referida resolución se alza el señor Jesus Miguel en base a los siguientes motivos:

Incongruencia extrapetita.

Vulneración del artículo 281 de la LEC en relación con el 90.3 y 774 de la LEC.

Error en la valoración del informe pericial.

Vulneración de la apreciación de las pruebas y doctrina procesal sobre la valoración conjunta de la prueba. Incorrecta aplicación del principio del interés del menor.

En base a lo expuesto interesa que se adopte un sistema de guarda y custodia compartida por períodos quincenales, se extinga la pensión de alimentos y se acuerde un régimen de visitas de común acuerdo por ambos progenitores y en su defecto los miércoles desde la salida del colegio hasta la 20:00 horas de forma principal y de forma subsidiaria la reducción de la pensión de alimentos fijada en favor de las hijas menores de edad pasando a ser de un importe de 200 euros en vez de 250, así como el mantenimiento del régimen de visitas recogido en la resolución recurrida.

Por la representación procesal de la señora Delia se interesa la desestimación del recurso planteado con confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO. - Para dar respuesta al primer motivo invocado por el recurrente conviene recordar que la congruencia exige haberse pronunciado sobre todas las cuestiones objeto de debate, hay que recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 8/2004, de 9 febrero, y 95/2005, de 13 de abril), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996).

Se alega que, partiendo de una incorrecta valoración de la prueba practicada relativa a las circunstancias de ambos progenitores, se ha construido una resolución incongruente por extra petita, al resolver sobre una cuestión que no es objeto del presente procedimiento, en relación al régimen de visitas.

La sentencia no se excede, ni la fijación de un régimen de visitas constituye una incongruencia extrapetitum, al tener que resolver sobre la custodia y la patria potestad de las menores y al haberse interesado expresamente en la demanda la fijación de un régimen de vistas amplio o en su defecto todos los miércoles para el caso de estimar la demanda.

Las partes en la comparecencia de medidas provisionales coetáneas celebrada el 18 de enero de 2021, llegan a un acuerdo en los siguientes términos " haber lugar a la modificación del punto cuatro del convenio regulador de la sentencia de divorcio de común acuerdo dictada en los autos nº 103/2018 de este Juzgado entre don Jesus Miguel y doña Delia que pasa a ser del siguiente tenor: Fines de semana que Jesus Miguel no tenga a las niñas, vistas martes y jueves, las recoge a la salida del colegio hasta las 20:00 horas que las entregará en el domicilio materno. Fines de semana que les corresponda con pernocta, desde el jueves a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo que las entregará a la madre. Manteniendo su vigencia el resto de las medidas acordadas en sentencia de divorcio."

Esta medida que con carácter provisional se aprobó por el acuerdo de las partes, parece que se mantiene con carácter definitivo en la sentencia.

En consecuencia, por esta Sala, se estima y acuerda que no procede apreciar el motivo de recurso invocado.

CUARTO. - Entrando a resolver el resto de motivos fijados en el recurso y con el fin de evitar interpretaciones erróneas a la hora de resolver la cuestión sometida a nuestra consideración, cumple afirmar ab initio que para modificar el régimen de guarda y custodia compartida no es necesario que se haya producido un cambio sustancial en las circunstancias. Lo único importante para modificar las medidas en materia de guarda y custodia es que el interés del menor lo aconseje y que se haya dado un cambio cierto ( sentencias 211/20 19, de 5 de abril, 567/20 17, de 19 de octubre; 242/20 16, de 12 de abril).

También el TS reconoce ya desde su sentencia de 29 de noviembre de 2013 que la relación entre los progenitores no supone un factor crucial en la aplicación de este régimen de custodia, lo fundamental es velar en todo momento por el interés del menor: "Las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011)".

En su sentencia de 17 de enero de 2018, el TS declara que una mala relación entre los progenitores no ha de justificar el rechazo de aplicar este régimen de custodia, volviendo a la idea de la custodia compartida como "régimen normal y deseable": "La búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en si misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores; sistema que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013, debe ser el normal y deseable". Reiteran esta doctrina, las sentencias del TS número 51/2016 de 11 de febrero, la 566/2014 de 16 de octubre, la de 27 de septiembre de 2017, la de 17 de enero de 2018, y la de 24 de septiembre de 2019.

En la sentencia de fecha 16 de febrero de 2015, en su fundamento de derecho tercero, el Tribunal Supremo formula una enumeración de beneficios, como consecuencia de la adopción del régimen de custodia compartida, haciendo referencia a la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2013, la cual ya sentó doctrina respecto a este tema: "Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre el menor, con lo que - STS 25 de noviembre 2013 -:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia."

En la de 28 de enero de 2016:

"En el recurso de casación se impugna el pronunciamiento de la sentencia que niega al padre, ahora recurrente, la guarda y custodia compartida de ambos progenitores respecto del hijo menor del matrimonio, Carlos, nacido el NUM005 de 2006, por cuanto se opone a la doctrina de esta Sala expresada en las resoluciones que cita.

(...)

En primer lugar, la sentencia recurrida mantiene la situación de las menores, en razón al informe psicosocial y a la voluntad que estas manifestaron, con nueve y doce años de edad, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres.

En cuanto a la edad, como fundamento de una modificación, se reafirma el T. Supremo en su sentencia de 11 de enero de 2018 cuando declara que la estabilidad que le haya podido proporcionar la convivencia exclusiva con su madre no justifica el rechazo de la custodia compartida : "La sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por la razón fundamental de que el menor estaba con su madre, y porque por su corta edad necesita rutina y estabilidad, lo que hace no recomendable introducir grandes cambios en su vida cotidiana, y todo ello pese a reconocer que la prueba practicada acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres de guarda y custodia que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 , debe ser el normal y deseable". Y así el aumento de la edad del menor favorece la modificación de medidas: El Tribunal Supremo ha establecido que, a medida que los menores se hacen mayores, es aconsejable un contacto más intenso con los dos progenitores, en las mismas SS. citadas el TS añade: "(...) La menor tenía cinco años y en la actualidad diez años. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores.

Conforme un niño crece no sólo es positivo sino necesario que tenga el máximo contacto con ambos progenitores, normalizándose en la medida de lo posible la relación, algo que nuestra jurisprudencia entiende como relevante para que las medidas en su día adoptadas deban cambiarse, ya que su evolución conlleva que aparezcan nuevas necesidades e inquietudes que la resolución de aplicación debe contemplar. Por ejemplo, el incremento de las tareas escolares y de las actividades extraescolares, la necesaria socialización con los amigos del colegio y demás circunstancias inherentes al crecimiento hacen que sea necesario organizar la vida de los niños de forma diferente a la inicialmente configurada, máxime si las referencias afectivas, tanto materna como paterna, están perfectamente fijadas.

Ese crecimiento se configura como un factor de gran importancia, ya que la posible dependencia del progenitor único custodio que pudieran tener los menores a temprana edad tiende a desaparecer de forma paulatina. La adquisición de autonomía de los niños ha de plasmarse en todas las facetas básicas de su vida, llegándose a la inequívoca conclusión de que el crecimiento de los menores constituye un "cambio cierto", tal y como refieren, entre otras, la STS 658/2015, de 17 de noviembre (partiendo del interés del menor, entiende que se ha producido el cambio de circunstancias porque "la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años") y las STS 306/2016, de 13 de abril y STS 246/2016, de 12 de abril , manifestándose en ambas que "El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores".

El Alto Tribunal advierte a los Tribunales, cuando no se ha acreditado que la custodia compartida sea perjudicial para el menor, DEBE ESTABLECERSE. Ya en las sentencias del TS número 52/2015, de 16 de febrero, y en la número 194/2016, de 29 de marzo, se ponen en cuestión decisiones tomadas en jurisprudencia menor que contravienen la doctrina del Tribunal: "La sentencia, ciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina de esta Sala y pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares".

Y en la sentencia nº 15/2020 de 16 de enero, el Tribunal reitera lo ya mencionado y afirma que en ausencia de causas fundamentadas procederá la aplicación de la custodia compartida: " No constan en el procedimiento causa que desaconseje el sistema de custodia compartida por lo que procede establecerlo. Se vulnera el artículo 92 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, pues el interés de las menores afectadas no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por el Tribunal Supremo para la correcta aplicación del principio de protección del interés del menor a la hora de justificar el régimen de custodia monoparental adoptado, que en este caso no permitirá que sea efectivo el derecho que las hijas tienen a relacionarse con ambos progenitores".

Además, como en todos los supuestos en los que se hallan en juego menores, solo debe atenderse para resolver las discrepancias, al interés superior del menor, que de salida es la custodia compartida. Dice la STS de 19 de julio de 2021 que " El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El artículo 2 de la LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art- 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior ". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque, en definitiva, el "interés del menor " es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

Insiste el Alto Tribunal en su sentencia 194/2016, de 29 de marzo, que se trata de supuestos concretos que impiden formular una doctrina específica: "Es cierto que algunas resoluciones de esta Sala han denegado este régimen de custodia pese al establecimiento en la instancia de un sistema amplio de comunicaciones de uno de los progenitores con los hijos. Se trata de resoluciones concretas en las que no era posible el tránsito de una guarda exclusiva a otra compartida con base a las circunstancias debidamente valoradas en la sentencia recurrida y siempre en interés del menor (lo que impide formular una doctrina concreta)".

El propio reconocimiento por el Tribunal Supremo de la custodia compartida como la regla general puede motivar por sí mismo el interés en la modificación de medidas. Sirva como ejemplo la STS 390/2015, de 26 de junio, que indica que, "El hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés de la menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual [...]. La sentencia petrifica la situación del menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido".

Por tanto, partiendo de lo anterior el régimen normal de custodia de los hijos en los casos de crisis de pareja es que sea compartida por sus progenitores, y solo en supuestos justificados podrán los tribunales apartarse de este régimen. En definitiva, si nos encontramos con un régimen de custodia tradicional no compartida el Alto Tribunal considera que el cambio de criterio social y legal es causa suficiente para instar, a través del oportuno procedimiento judicial, el cambio de régimen de custodia. Evidentemente habrán de estar presentes los requisitos necesarios, pero, en caso contrario, se "petrifica" el escenario para los menores afectados y no se aplicará la mejor solución para ellos que, según el TS, resulta ser la guarda y custodia compartida. Es más, si no concurre objeción seria para el menor, los tribunales deben establecerla.

QUINTO. - En base a la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento de derecho anterior hemos de partir del presupuesto de que la custodia compartida es el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea compatible con el interés del menor.

Como hemos señalado, la sentencia recurrida después de un análisis de las circunstancias del caso, a la vista de la prueba practicada desde el momento del pacto suscrito en el Convenio regulador atiende a que no se han producido cambios desde que se dictó la sentencia en el año 2018 que atribuía la custodia a la madre según lo pactado en convenio regulador de fecha 1 de junio de 2018, al mismo tiempo considera que las conclusiones, con la correspondiente propuesta contenida en el informe psicosocial hacen irrelevantes las posibles modificaciones que se hayan podido producir en relación tanto a la vivienda como en la situación laboral del actor en aras a la resolución del pleito, ya que no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un menor debe estar inspirada en el superior principio "bonus fili o "favor fili" .

Examinada la prueba llevada a cabo en el procedimiento nos encontramos con que se practicó prueba pericial a cargo del equipo psicosocial, en la que se concluía que ambos progenitores eran aptos para el ejercicio de la guarda y custodia de las menores y se proponía el mantenimiento de la custodia en favor de la madre y con una ampliación del régimen de visitas en favor del padre.

La reciente STS, Sala 1ª de 26 de junio de 2015 expresa que la valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 de octubre, dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el artículo 348 LEC. De este modo, solo cuando dicha valoración no respete las reglas de la sana crítica, podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente ( STS 10 de diciembre 2012). El asunto litigioso versa sobre la atribución de la guarda y custodia de dos menores. En estos casos la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente de estas, y ello no significa necesariamente que el tribunal deba aceptar el contenido de dichos informes. Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar (...) y en todo caso, lo cierto es que en este caso la resolución se basa prácticamente en esta prueba y en la voluntad que las menores manifestaron ante los psicólogos que elaboraron el informe.

De una nueva valoración de la prueba, nos encontramos con que el informe psicosocial, en este caso, aconseja continuar con la guarda y custodia en favor de la madre, y este es el deseo manifestado por las menores, especialmente de la más pequeña, ante los psicólogos que emitieron el informe, y en él se dejó constancia que el actor, al igual que la demandada, tiene una personalidad ordenada y estructurada, con suficientes recursos y expectativas como para tener por suficientemente garantizado el amparo del interés de las menores mientras se encuentren en su compañía.

No podemos olvidar que la opinión de los menores no debe erigirse, necesariamente, como el elemento determinante de la elección de la modalidad de custodia, pero si debe conformarse como una de las circunstancias a ponderar para la determinación del régimen que se considera más adecuado a los intereses de los menores. Así debe considerarse en atención al derecho a ser oído en los asuntos que le afecten, que se recoge en la Convención de los Derechos del Niño, el art. 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor o el art. 770.4 de la LEC en el que se prevé la audiencia y, por eso, existe una constante jurisprudencia de las AAPP estableciendo la necesidad de practicar la exploración del mayor de doce años, o menor de esa edad que tuviere suficiente juicio, antes de resolver cualquier asunto que le afectare. Y en este sentido, además, en el artículo 92.2 CC, está establecido que, el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

Tampoco debemos prescindir del hecho de que mediante acuerdo entre las partes se fijó un régimen de visitas amplio, fines de semana alternos desde la salida del colegio los jueves hasta las 20 horas del domingo, con visitas intersemanales de dos días las semanas alternas en favor del progenitor de custodio, sin que conste o por lo menos sin que pueda extraerse del informe psicosocial que sea perjudicial para las menores, al contrario, aconsejan su mantenimiento. Tampoco se hace referencia a que el régimen de visitas afecte negativamente al DIRECCION000 que sufre la hija, Azucena, del que está siendo tratada desde hace dos años con una lenta evolución estando ambos progenitores implicados en su recuperación. Tampoco podemos prescindir del hecho de que, si bien la relación entre ambos progenitores se deterioró con el divorcio, son capaces, como ambos declararon en la vista, de ponerse de acuerdo en todo lo que afecta a las niñas. Por lo tanto, con tales apreciaciones este tribunal no puede sino que revocar la resolución apelada y establecer el régimen de custodia compartida, pues no existe impedimento alguno para que así sea, sino que se favorece la relación paternofilial, por lo que cualquier conclusión contraria a éste último régimen no deja de representar una apreciación personal que, por más que respetable, pugna abiertamente con el sentido y finalidad de la aludida jurisprudencia a cuya aplicación están sujetos los tribunales, de conformidad con el artículo 1.6 del CC. Dicho régimen se establecerá, por períodos quincenales pasando las menores 15 días con cada progenitor, el padre tendrá a las menores del 1 a 15 de cada mes y la madre del 16 al último día del mes. para ello, las menores serán entregadas en el domicilio de cada custodio antes de las 20.00 horas del último día, con visitas intersemanales, los miércoles desde la salida del colegio hasta las veinte horas debiendo ser restituidas en el domicilio del progenitor con el que se encuentren residiendo en ese período, en aras de propiciar la menor interferencia de factores que entorpecieran la definitiva adaptación de las menores a dicho régimen. Manteniéndose los períodos de estancia en períodos vacacionales y régimen de comunicaciones en los términos convenidos en el convenio regulador aprobado por la anterior sentencia de divorcio.

SEXTO. - En cuanto a la petición de la extinción de la pensión de alimentos establecida a cargo del apelante y a favor de sus hijas, ha de ser estimada, debiendo soportar cada uno de los progenitores la manutención de las menores cuanto los tengan en su compañía. Por lo que respecta a los gastos extraordinarios serán ser abonados por mitad en los términos fijados en la sentencia de divorcio.

SÉPTIMO. - La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas al apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,