Sentencia Civil 397/2022 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 312/2022 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO.- En nombre de "NISOGAR GESTIÓN S.L." se interpone recurso de apelación impugnando la sentencia desestimatoria de su pretensión de moderación de la cláusula contractual que establecía la penalización para caso de incumplimiento de dicha entidad del contrato de compraventa de fecha 1 de agosto de 2007, aduciendo que la sentencia incurre en error en la aplicación de la jurisprudencia y en la valoración de la prueba porque, contrariamente a lo que se concluye en la misma, el incumplimiento vino motivado por la imposibilidad de obtener financiación debido a la crisis económica que se desencadenó con posterioridad a la fecha del contrato.

Aduce la apelante que se ha otorgado plena validez a las declaraciones parciales, interesadas y contradictorias, de testificales de personas que se encuentran manifiestamente interesadas en una posición de las partes, sin tener en cuenta a las demás; sin que tampoco la sentencia recurrida refleje la realidad de sus declaraciones, refiriendo las de los testigos y los reparos que merecen, singularmente la de D. Joaquín, cuya espontaneidad pone en duda porque es abogado de profesión y director general de una empresa, respondiendo de forma nerviosa y dubitativa, manteniendo que son inciertas y contradictorias sus afirmaciones de que el contrato se había resuelto de mutuo acuerdo y de que no se había ejecutado el proyecto de urbanización, contrastando sus afirmaciones con las de D. Landelino, que manifestó que en aquella época no se daba financiación a promotores inmobiliarios como consecuencia de la crisis económica, y que reconoció que fue esa la causa de la situación de insolvencia de NISOGAR GESTIÓN S.L. ; y que yerra la sentencia al invocar la declaración del Sr. Mario porque no afirmó en su declaración que recordara "la intermediación de D. Narciso a fin de obtener una solución a la financiación", sino que, al contrario, manifiesta que en ningún momento él interviene en la financiación de NISOGAR GESTIÓN S.L. y que su relación con el Sr. Narciso es anterior a la operación financiera de esta sociedad, concluyendo que las dos reuniones de los representantes de la apelante y los de Banco Espíritu Santo, con el asesoramiento de los Sres. Joaquín y Narciso, constituyen en realidad una ficción expresamente elaborada por estos últimos para sostener un argumento que beneficia la posición de su madre y suegra en el procedimiento, reputando también falso que asistieran a la reunión las siguientes personas del Banco Espíritu Santo: don Silvio, Landelino y don Jose Pablo.

Mantiene igualmente que no se acredita que la financiación estuviera sujeta a que se desarrollase el proyecto de ejecución, habiendo acreditado que con fecha 28 de mayo de 2008 se encontraba en tramitación la concesión de licencia de obra sobre el proyecto de urbanización de la parcela NUM000, adquirida con el nº NUM001 a Dª Tania, y que la apelante realizó actuaciones a lo largo de 2008 para iniciar el desarrollo inmobiliario sobre las parcelas, por lo que la financiación no se denegó por inactividad, destacando la declaración de D. Alexis y concluyendo que la notoria crisis económico financiera, imprevisible en 2007, fue la causa que impidió el íntegro pago del precio.

Invoca las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014 y 13 de marzo de 2015, y afirma que se celebró el contrato en la creencia de que la economía seguiría creciendo y que ambas partes se lucrarían en la compraventa, pero la elevación a escritura pública no sólo devino más onerosa, sino imposible por causa no imputable a la compradora porque era desconocedora del riesgo de una crisis económica de la envergadura de la que se produjo, y en los supuestos jurisprudenciales en los que la crisis económica se toma en consideración para valorar la capacidad de pago y, por ende, la posibilidad de acceso a financiación, la cláusula rebus sic stantibus resulta de aplicación porque el acceso a la financiación es parte de la base económica del contrato, de forma que constituye un elemento esencial.

Reputa la estipulación litigiosa como cláusula penal accesoria de otra obligación principal de la que depende, e inserta dentro de una arras confirmatorias puras, para concluir que el precio se satisfizo parcialmente, e insiste en que se ha acreditado que la apelante no ha cumplido por una causa de fuerza mayor independiente a las partes -la crisis económica de 2007-, lo que supone un evento decisivo que procede exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna del agente demandado ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1981, 23 de junio de 1990, 7 de octubre de 1991 y 28 de diciembre de 1997, entre otras), por lo que puede moderarse la pena conforme a los criterios jurisprudenciales, si los perjuicios son inferiores a la suma entregada como señal y, en cualquier caso, la aplicación de la penalización exige la resolución de la compraventa, hecho que no concurre hasta el año 2019, pues fue entonces cuando se produjo el requerimiento notarial resolutorio (11 de octubre de 2019), con arreglo a la sentencia del Tribunal Supremo nº 315/2011, de 4 de julio, porque el documento de 20 de abril de 2008 no contiene ningún acuerdo resolutorio ni se trata de un requerimiento de resolución, y ni el requerimiento de pago ni el requerimiento de cumplimiento del contrato producen el efecto extintivo; y en cualquier caso don Basilio no tenía facultades en aquel momento para obligarse en nombre de la sociedad y lo firmó a petición de su hermana, porque desde el 2 de febrero de 2009 el administrador único de la apelante era D. Cirilo.

Considera que es exigible la moderación judicial de la cláusula penal y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus porque:

- El precio de la compraventa era muy elevado por causa del parentesco y porque era un contrato de adhesión a la oferta pública.

- Fue la única empresa interesada en la oferta, porque es erróneo el interés de otros empresarios.

- Existe una enorme asimetría entre el precio de la compraventa y el importe de la señal y cláusula penal cuyo fin es indemnizatorio.

- La causa del impago fue la crisis económica, que afectó al mercado inmobiliario, tratándose de un supuesto de fuerza mayor.

- El contrato se ha mantenido vigente durante más de once años, habiendo tenido a su disposición la abultada cantidad de 851994 €, y no ha padecido la vendedora ningún perjuicio directo que justifique que se quede con ese dinero.

- La cláusula no fue negociada

Imputa a la sentencia obviar la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2017, seguido también en la nº 853/2021, de 10 de diciembre, que introduce una excepción a la improcedencia de moderación de la cláusula penal si la indemnización es radicalmente superior al daño creado y el incumplimiento consecuencia de una modificación de circunstancia que no podía ser prevista, teniendo en que en el presente supuesto no se ha producido ningún daño a la parte adversa, sino que, por el contrario, ha retenido en su poder y dispuesto de una cantidad de dinero desproporcionada y muy elevada durante un periodo en el que la compraventa se encontraba incumplida, y ha sido después de más de once años de retención de la cantidad cuando la actora ha resuelto la compraventa, lo que evidencia su mala fe contractual y su enriquecimiento injusto a costa de la apelante, puesto que, incluso, se ha reconocido la venta de algunas de las parcelas pero no ha establecido cuál es el precio en que se han vendido.

En consecuencia, la causa de la bajada del precio de las fincas objeto de compraventa entre las partes desde el momento en que esta se celebró y la actualidad no se debe al incumplimiento, sino que responde al valor real de los inmuebles, siendo el valor otorgado en el negocio jurídico antes referido del todo irreal por sobrevalorado.

En su escrito de oposición, la representación de la demandada, hace hincapié en que la estipulación litigiosa se refiere exclusivamente al pago de la cantidad restante de 3.407.980 €, y no al primer pago, que aparece recogido en el apartado a) de la referida estipulación segunda, de modo que la obligación garantizada con la cláusula penal no es el pago de la totalidad del precio, sino la parte aplazada hasta el otorgamiento de la escritura público, por lo que el incumplimiento de la obligación ha sido parcial y no total; considera irrelevante la alegación de que no obtuvo la financiación por causa no imputable a ella, insistiendo en que, dado el breve plazo que mediaba entre la firma del contrato y la fecha prevista para el otorgamiento de la escritura pública (agosto de 2007 a marzo de 2008), la obtención de financiación en todo caso era responsabilidad suya, porque con arreglo a una mínima diligencia empresarial tendría que haberla tenido asegurada; sin perjuicio de lo cual, lo cierto es que la prueba practicada lo que pone de manifiesto es que NISOGAR GESTIÓN, S.L. no realizó la más mínima gestión para tramitar la concesión de la licencia de obra sobre los terrenos, y es un hecho notorio que la crisis se desencadena, a nivel mundial, con posterioridad a la quiebra de la firma Lehman Brothers, que se produjo el 15 de septiembre de 2008, aunque sus efectos llegaron más tarde a España, siendo el año 2009 cuando sus efectos se pusieron de manifiesto en nuestro país.

Concluye que no es cierto que conste acreditado, que la financiación bancaria era la base económica y un elemento esencial de la compraventa, porque en el contrato de compraventa no existe la más mínima mención a la necesidad de financiación para la parte compradora ni, por tanto, se establecía ninguna condición ni matización en función de que se obtuviera o no dicha financiación, y que tampoco es cierto que la vendedora no haya resuelto la compraventa, porque Dª Tania comunicó verbalmente a finales de 2008 o principios de 2009 a la actora la resolución contractual definitiva, que fue igualmente aceptada por NISOGAR GESTIÓN, S.L., que era plenamente consciente de su incumplimiento contractual, y que abandonó completamente cualquier intento de cumplir el contrato, explicando que ya entrado el año 2019, y volviéndose contra sus actos anteriores, el representante de la actora, en conversaciones con el señor Joaquín, pretendió discutir la situación del contrato, por lo que éste último, en representación de Dª Tania, formuló el requerimiento de 11 de octubre de 2019, en el que se reitera por escrito la resolución ya comunicada, que había sido aceptada por la actora, por lo que el acta notarial reiterando la comunicación de la resolución se produjo mucho antes de la interposición de la demanda rectora del procedimiento; siendo una alegación nueva la de que el señor Tania no tenía facultades de representación de la sociedad para la firma de dicho documento de 20 de abril de 2008. Y añade que el precio fue libremente pactado entre las partes y se adecuaba a las tasaciones existente, y que sufrió perjuicios como consecuencia del incumplimiento de la actora, porque no pudo obtener el precio que entonces valían los inmuebles, y ha experimentado una pérdida patrimonial muy superior al importe de la cláusula penal, remitiéndose a que en noviembre de 2011 encargó nuevas valoraciones de las fincas, a efectos de aportar las mismas a una sociedad familiar, con el resultado de pérdidas respecto al precio del contrato por importe de 2.598.656,03€.

SEGUNDO.- Expuestas las alegaciones impugnatorias de la apelante, reproducción en buena parte de las que sustentan la pretensión deducida en la demanda rectora del procedimiento, hemos de establecer, en primer término, que el planteamiento de la representación de "NISOGAR GESTIÓN S.L.", si bien basado, esencialmente, en los mismos hechos (imposibilidad de obtener financiación por el desencadenamiento de la crisis económica posterior a la fecha del contrato e incumplimiento no culpable), jurídicamente descansa en dos causas de pedir de distinta naturaleza, puesto que se invoca tanto la facultad moderadora de la cláusula penal pactada, que entraña la validez e integridad de la misma, como la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula rebus sic stantibus, cuyo alcance difiere sustancialmente de la referida facultad moderadora, puesto que implica la pertinencia de la modificación de lo pactado, por alteración de la base del negocio jurídico y del equilibrio entre prestaciones, lo que entraña la revisión equitativa del contenido de la reglamentación contractual y no exclusivamente de las consecuencias de lo pactado.

En cualquier caso, con arreglo a la doctrina jurisprudencial de la que se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo núm. 447/2017, de 13 de julio, como regla general, la dificultad o imposibilidad de obtener financiación para cumplir un contrato es un riesgo del deudor que, por ende, no puede servir de presupuesto a la revisión o resolución del contrato por alteración sobrevenida de las circunstancias al amparo de la cláusula implícita "rebus sic stantibus", ni para sustentar la exoneración de cumplimiento de sus obligaciones contractuales porque se han frustrado sus expectativas de financiarse; de manera que, sólo excepcionalmente el deudor podrá excusarse cuando sea la otra parte quien haya asumido el riesgo de la financiación, por ejemplo asumiendo el compromiso de la financiación por un tercero o vinculando la eficacia del contrato principal a esta financiación. Excepción que, en absoluto, tiene cabida conforme a los términos del contrato de compraventa litigioso, puesto que, lejos de asumir la vendedora el riesgo de la financiación o de someterlo explícita o implícitamente a esa condición, la perentoriedad del aplazamiento de la parte del precio pendiente (nueve meses) y el elevado importe del mismo 3.407.980 €, presupone, como se sostiene por la representación de la apelada, que conforme a la diligencia exigible a los responsables de una empresa del sector inmobiliario, ya tendría que estar planificada e incluso asegurada la obtención de financiación, como, por otra parte resulta de las alegaciones de la demanda y documentación presentada con la misma respecto a la planificación de la operación con BANCO ESPÍRITO SANTO S.A..

Por otra parte, abundando en lo mismo, pero desde una perspectiva procesal, la pretensión deducida en el suplico de la demanda se ciñe exclusivamente a que se dicte sentencia por la que se acuerde "la moderación de la cláusula penal establecida en el párrafo segundo de la cláusula cuarta del contrato privado de compraventa celebrado entre las partes con fecha 1 de agosto de 2007, fijándola en la cantidad de 42599,70 €", lo que significa que la doctrina de sobre la cláusula rebus sic stantibus se contempla como presupuesto jurídico de la causa de pedir de esa pretensión, y ya hemos dicho que la moderación judicial de la cláusula penal y la referida doctrina no pueden confundirse, conjugarse ni converger en la misma pretensión, puesto que el alcance y consecuencias de una y otra difieren, de tal forma que la operatividad de la cláusula rebus sic stantibus no supone una moderación de la cuantía de la penalización, sino la revisión del contenido de la cláusula; procediendo traer a colación nuevamente la doctrina jurisprudencial que inspira lo resuelto en la sentencia núm. 447/2017, de 13 de julio, en la que se viene a decir que el derecho español carece de una disposición general sobre revisión o resolución del contrato por alteración sobrevenida de las circunstancias, aunque sí existen, dispersas a lo largo del ordenamiento, expresas previsiones legales que tienen en cuenta el cambio de circunstancias en el cumplimiento de las obligaciones, introduciendo excepciones que, por razones diversas, flexibilizan las consecuencias del principio pacta sunt servanda y del principio de la responsabilidad del deudor. Estas disposiciones, señala el Tribunal Supremo, en las que el legislador se ocupa de la revisión de los contratos o permite la exoneración del pasivo insatisfecho por el deudor, se refieren a supuestos concretos y puntuales, lo que significa que no existe una formulación legal de la doctrina de la cláusula rebus ni tampoco una regla general que permita al deudor liberarse de sus obligaciones cuando empeora su situación económica, siendo indiscutida, no obstante, en la doctrina jurisprudencial la existencia de un principio que permitiría a un contratante desligarse del contrato, exonerándose de toda responsabilidad, como consecuencia de la aparición de hechos sobrevenidos imprevisibles, señalando entre las consideraciones generales al respecto que " el punto de partida en esta materia debe ser, como recuerda la sentencia 266/2015, de 19 de mayo , que la imposibilidad liberatoria prevista en los arts. 1182 y 1184 CC no es aplicable a las deudas de pago de dinero" y, al hilo de la sentencia 820/2012, de 17 de enero de 2013, advierte que " el que pueda aplicarse la regla rebus a determinados casos de imposibilidad de financiación absolutamente imprevisible al tiempo de perfeccionarse la compraventa de una vivienda no significa que la crisis económica, por sí sola, permita al comprador desistir del contrato, pues en tal caso se produciría un manifiesto desequilibrio en contra del vendedor, se propiciarían los incumplimientos meramente oportunistas, favoreciendo a quien en verdad siguiera interesado en comprar pero por un precio inferior y, en definitiva, se desvirtuaría el verdadero sentido de una determinada solución jurídica hasta el punto de convertirla en un incentivo para el incumplimiento", de manera que sólo si las partes han distribuido convencionalmente el riesgo de la falta de financiación al vendedor ese hecho podrá sustentar la exoneración o la revisión del contrato, y así sucederá " cuando el vendedor haya asegurado al comprador que podrá obtener la financiación precisa subrogándose en el préstamo que el vendedor negocia con un tercero", lo que, como ya también se ha dicho, no es el caso.

TERCERO.- Centrándonos, por consiguiente, exclusivamente en los motivos impugnatorios que insisten en la procedencia de la moderación judicial de la penalización pactada y en el error en que incurre la sentencia apelada al no aplicar correctamente la doctrina jurisprudencial, se hace preciso transcribir el contenido de la cláusula litigiosa, según la cual, en lo que nos interesa: " En el supuesto de que la parte compradora no compareciese al otorgamiento de la escritura pública de compraventa en la fecha y hora fijada, o compareciendo a dicho otorgamiento no efectuase el pago en los términos previstos en la estipulación segunda apartado B), la parte vendedora podrá optar por resolver el contrato, gozando desde ese momento de absoluta libertad para disponer de las fincas libremente, o exigir su cumplimiento del mismo, conforme al art. 1.124 del código Civil , quedando en todo caso (tanto en la resolución como en la exigencia de cumplimiento) con la cantidad entregada en el presente acto, en concepto de cláusula penal, libremente pactada por las partes".

Y por su parte, en el apartado b) de la estipulación segunda lo que se contempla es el pago del resto del precio aplazado, es decir la cifra de 3047980 € sobre los 4259974 € pactados como precio, lo que significa, literalmente y sin margen a interpretación alguna, que a efectos de aplicación de la cláusula penal transcrita el incumplimiento de la obligación de pago es total y no parcial, y así ha de enfocarse con arreglo a lo que declara el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 536/2017 de 2 octubre, en la que se dice que "producido el incumplimiento de la obligación garantizada por la cláusula penal, el incumplimiento es total, y no procede moderar la pena" , reputando incorrecta la aplicación del art. 1154 del Código Civil, conforme al criterio de que se impone el respeto a la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y que el efecto vinculante de la "lex privata" - artículo 1091 deI Código Civil rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido, de modo que, como se dice en la sentencia apelada, sólo puede tener lugar la moderación, por resultar excesivamente elevada, si al pactar la pena los contratantes pensaron en un incumplimiento distinto al concurrente.

En este sentido, en la demanda se sostiene, primeramente, que la obligación principal había sido parcialmente cumplida, y en esa línea se sitúa la confusa asimilación que en el recurso se efectúa con el contrato de arras confirmatorias, lo que queda descartado conforme a lo expuesto en el párrafo precedente; si bien también se sostiene que, aún en el caso de incumplimiento total, la moderación de la cláusula penal es procedente, considerando modificado radicalmente el criterio de la jurisprudencia si concurren los siguientes presupuestos: i) la indemnización es radicalmente superior al daño creado, y ii) el incumplimiento contractual es consecuencia de una modificación de circunstancias que no podía ser prevista cuando se adquirió la obligación; y se invocaba en el escrito rector del procedimiento la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2017, así como se cita en el recurso la núm. 853/2021, de 10 de diciembre.

Y es cierto que la doctrina jurisprudencial viene a establecer dicha excepción, pero tal y como ha quedado sentado en el fundamento jurídico anterior, no puede eludirse que también resulta de la jurisprudencia anteriormente expuesta que, en este tipo de contratos, ni la concurrencia de la crisis económica ni la alegación de dificultades de financiación exclusivamente sustentadas en la misma pueden reputarse como modificación de circunstancias imprevistas por el deudor al tratarse de un riesgo asumido por el mismo, sin que en las sentencias invocadas por la apelante se excluya ese criterio.

Por otra parte, en lo que atañe a la desproporción entre la penalización y el daño, también hay que precisar, al hilo de la sentencia 853/2021, de 10 de diciembre, que ello puede plantearse con base en una consideración "ex ante" propia del "juicio de validez" de las cláusulas penales, que se proyecta sobre las que tienen función coercitiva, sancionadora o punitiva, cuya posible estipulación está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el art. 1255 CC establece, por lo que pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público y no solo por su carácter "opresivo" o "usurario", sino también cuando el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla, en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor; no siendo este el planteamiento en la demanda ni en el recurso, puesto que, como ha quedado en evidencia, no se cuestiona la validez de la cláusula por su propio contenido, sino por las circunstancias sobrevenidas, lo que significa que se enfoca desde la persepectiva "ex post", a la que también se refiere dicha resolución, señalando que "e s propia del juicio de aplicabilidad, y se proyecta sobre las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios; y las que, teniendo también una función coercitiva o punitiva, no presenten el problema de validez aludido en la consideración primera", e insiste en que que sí parece compatible con dicho principio que la pena pueda moderarse judicialmente, aplicando el art. 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal.

Ya descartada que con base en en la dificultad o imposibilidad de financiación sea excusable para el deudor el cumplimiento íntegro de sus obligaciones, tampoco puede considerarse concurrente la prueba de la extraordinaria diferencia entre el resultado dañoso efectivamente producido y del previsible al tiempo de contratar sobre su cuantía, puesto que la única prueba al respecto es la aportada por la aportada por la demandada , con arreglo a la cual el resultado de las tasaciones de las fincas efectuadas a fecha de noviembre de 2011, con ocasión de la aportación de las mismas a la sociedad "HACIENDA N.S. DEL ROSARIO S.L.", fue de una pérdida de valor respecto al precio pactado en el contrato de 2598656,03 €, y que, aun considerando precios de venta solo de dos de las cinco fincas (registrales NUM002 y NUM003) en junio de 2020 estos difieren, contra la vendedora, en 353952 € del asignado en la venta de 2007.

A instancias de la apelante no se practica prueba contradictoria, basándose su impugnación de esa cuantificación de los perjuicios en un argumento insostenible como el de que el precio establecido en el contrato era irreal por estar sobrevalorado, respondiendo a "tasaciones en importes superiores al real, a fin de acceder a financiación por mayor importe" (sic), considerando que esa fue la causa de la recesión económica, iniciada con la caída de las hipotecas subprime en Estados Unidos en 2007 que se extendió a Europa, siendo un hecho notorio que no necesita prueba.

Contrariamente a lo que sostiene la apelante, la jurisprudencia citada en el propio recurso, como se ha dicho, le impone la ineludible carga probatoria de acreditar que los perjuicios realmente sufridos difieren extraordinariamente de los razonablemente previsibles al tiempo de estipular la penalización, lo que excluye que pueda reputarse asumida esa carga probatoria con la remisión a un hecho notorio como el referido, sobre el que hemos de insistir en los pronunciamientos jurisprudenciales que descartan la mera invocación de la crisis económica pueda sustentar la excusa del deudor del cumplimiento de sus obligaciones.

Y tampoco puede atenderse al argumento de que el contrato se mantuvo vigente hasta 2019, puesto que, en primer término, es contradictorio con su posicionamiento principal relativo a la inimputabilidad del incumplimiento del contrato por las dificultades de financiación, puesto que no se ha alegado intento de la propia entidad apelante de obtener financiación y hacer frente al pago del precio pendiente y al desarrollo del proyecto de promoción inmobiliaria a lo largo de todos esos años; siendo el caso que se interpone la demanda después de recibir el requerimiento resolutorio y que la exigibilidad de la penalización se supeditaba a la incomparecencia al otorgamiento de escritura pública e impago del precio pendiente, con independencia de que optase la vendedora por exigir el cumplimiento del contrato o la resolución, a la que se avino, según los propios actos de la apelante, puesto que ninguna objeción consta que pusiera a la enajenación de las mismas fincas que fueron objeto del contrato de compraventa litigioso; sin que se adujera en la demanda la falta de representación de D. Basilio, tratándose de un hecho nuevo al que no cabe reconocer peso impugnatorio alguno, conforme a lo previsto en el art. 456.1 de la LEC; por lo que la sentencia apelada no incurre en error alguno en la aplicación de la ley ni de la jurisprudencia aplicable, debiendo ser íntegramente confirmada.

CUARTO.- Las costas del recurso se imponen a la apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC, y con arreglo a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente, al que en el Juzgado de Primera Instancia se le dará el destino legal correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,