Sentencia Civil 396/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 617/2022 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Fermín interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la contradicción de la sentencia de instancia con la doctrina de la Audiencia Provincial de Granada, en las sentencias de 12 de julio de 2019 y 19 de enero de 2018.

En el recurso de apelación nº 781/2018 la sentencia de la A.Provincial de 12 de julio de 2019, extinguió la obligación de pago de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, Ildefonso, hermano del apelado, estimando que tenía una formación para acceder al mercado de trabajo, lo que sería suficiente para extinguir la pensión de alimentos.

El Juzgador minusvalora el hecho de que el hijo tiene el título de ESO, y ha acreditado mediante diplomas y certificados la realización de multitud de cursos de capacitación profesional, acciones formativas, planes de capacitación, incorporación a servicio de orientación, durante más de cinco años, lo que podría asimilarse a un Grado seguido de un Máster. A pesar de ello manifiesta una desidia en la búsqueda de empleo, aunque sea a tiempo parcial.

Alegaba también el error en la apreciación de la prueba, en cuanto que el hijo ha cumplido los 22 años, y el padre ha asumido sus obligaciones, y si bien sus ingresos son similares a cuando se estableció la pensión, sus necesidades médicas y el coste de la vida le generan una desventaja sobre la situación anterior.

De otro lado, el hijo ha cambiado su actitud respecto al padre, con un trato vejatorio, intimidatorio y desconsiderado, como se acredita con la denuncia interpuesta y el informe médico clínico. La relación entre ellos es de gran antipatía y rechazo por parte del hijo y de distanciamiento emocional, lo que implica la extinción de la pensión de alimentos, por no ser merecedor de los mismos.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado dio traslado del recurso a los demandados, la representación procesal de Justa se opuso al recurso, mostrando su conformidad con la sentencia de instancia.

Las sentencias a que hace referencia el recurrente son diferentes al caso que nos ocupa. El Sr Fermín no se ha preocupado nunca de su hijo, que arrastra problemas de salud y de integración desde su infancia. Presenta un grado de discapacidad del 50%. Se le reconocen 10 puntos por factores sociales complementarios y tiene una DIRECCION001. Precisa la ayuda de otra persona, y sus afecciones le limitan su adaptación e integración en la sociedad.

Se ha probado el interés del hijo en su formación: Título de Graduado en educación secundaria obligatoria; curso de Fundación de la ONCE impartido por Aspace, de capacitación profesional en el sector servicios: reposición, venta y limpieza; curso de monitor ocio y tiempo libre; certificado de inscripción en el servicio de orientación laboral de la federación Granadina de personas con discapacidad física u orgánica Fegadi, siendo usuario del programa de Andalucía Orienta.

Por todo ello, el demandante debe continuar con el pago de la pensión de alimentos. No consta su independencia económica, ni que haya accedido a la vida laboral.

Tampoco se acredita la desidia en la búsqueda de empleo.

Las desatenciones del hijo con el padre son una excusa infundada. La pensión que abona el actor, de 126€, actualizados al cabo de 20 años, son insuficientes para sus gastos, a los que únicamente hace frente la madre.

La denuncia interpuesta por el padre frente a su hijo ha sido inadmitida a trámite y archivada.

No concurre el error en la apreciación de la prueba. El grado de dificultad del hijo quedó patente en el acto del Juicio Oral, en el interrogatorio el hijo apenas podía contestar las preguntas que le fueron formuladas.

Por todo ello, no se ha acreditado el cambio sustancial de las medidas adoptadas en su día.

Terminaba solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Fermín, instando la Modificación de Medidas definitivas adoptadas en la sentencia de 5 de junio de 2002 dictada por el Juzgado de instancia en los Autos de Medidas de hijos comunes nº 890/2001, contra Justa y Florencio.

Se basaba en los siguientes hechos:

El 5 de junio de 2002 el Juzgado de instancia dictó sentencia, en la que se impuso al Sr Fermín la obligación de contribuir a los alimentos de los hijos comunes con una pensión de 15.000 pesetas por cada uno de ellos, actualizables conforme al IPC.

El 2 de octubre de 2017 el mismo Juzgado dictó sentencia en los autos de Modificación de medidas nº 151/2017, acordando desestimar la supresión de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor, Ildefonso.

El 12 de julio de 2018 la A. Provincial dictó sentencia en el RAC nº 781/2018, en la que se estimó parcialmente el recurso y se extinguió la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, transcurrido un año desde el dictado de la sentencia.

Los litigantes habían mantenido una relación de convivencia, de la que nacieron dos hijos, Ildefonso el NUM000 de 1996 y Florencio el NUM001 de 1999, de 25 y 22 años respectivamente.

Desde 2002 el padre ha abonado los alimentos de los dos hijos, en concreto de Florencio por importe de 126€ mensuales actualizados. Además, los hijos son beneficiarios de la asistencia sanitaria gracias al padre. En 2017, y coincidiendo con la venta de un inmueble de su propiedad, el padre creó una cuenta de plan de jubilación para cada hijo de 16.660€, a nombre de cada uno de ellos.

Actualmente el padre tiene una precaria salud, con una cardiopatía isquémica que ha producido su jubilación por enfermedad, declarando una incapacidad permanente absoluta y un grado de discapacidad del 47%, física, psíquica y sensorial, tomando una medicación muy fuerte diaria. Además, sigue pagando la pensión de alimentos del hijo Florencio de 22 años, a pesar de que las relaciones entre ellos dejan mucho que desear, pues éste no se ha interesado por la salud del padre.

El actor percibe actualmente una pensión de 886,47€ mensuales, con los que tiene que afrontar sus necesidades y el pago de la pensión de Florencio. El padre vive en una pequeña vivienda y tiene que abonar los suministros e impuestos.

De otro lado, es evidente el trato vejatorio que le dispensa el hijo, produciéndose agresiones que provocaron el aumento de la ansiedad y medicación que tiene prescrita. Por lo que él ha interpuesto una denuncia en la que se hace constar el episodio sucedido en el Centro de Salud de DIRECCION000, cuando el hijo le manifestó: "así te mueras", y otras vejaciones verbales, por lo que solicitó una orden de alejamiento.

Por otra parte, el hijo con 22 años no ha terminado su formación académica, ni ha accedido al mercado laboral por causas imputables al mismo. Por todo lo expuesto, solicitaba la Modificación de medidas, con la extinción de la obligación de pago de la pensión de alimentos al hijo mayor, Florencio.

Terminaba solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a los demandados, que se personaron y formularon escrito de contestación, reconociendo los datos de filiación, e indicando que los dos hijos son beneficiarios de la sanidad de la madre, desconociendo que el padre haya suscrito un plan de jubilación para aquellos. De ser ciertos los hechos, denotan la capacidad económica del padre, ingresando unas cantidades a las que no está obligado, sin que constituyan el pago de una pensión de alimentos, a la que sí lo está por el importe de 126€.

El estado de salud del padre es el mismo que tenía cuando se fijaron las pensiones de alimentos, no habiendo cambiado sus circunstancias económicas. Más bien puede decirse que han mejorado, porque desde el dictado de la sentencia de julio de 2019 de la A.Provincial, se suprimió la pensión de alimentos del hijo mayor, Ildefonso.

La situación económica de la madre si ha empeorado, convive con sus dos hijos y tiene que afrontar los gastos de ambos. Ildefonso está desempleado y depende económicamente de ella, y Florencio está en fase de formación y tiene más gastos que cuando se fijó la pensión que el padre pretende eliminar. Además, está cursando estudios de Capacitación para la Empleabilidad de Jóvenes con Discapacidad, como Auxiliares de Servicios Administrativos y Generales.

La madre tiene trabajos esporádicos, haciendo sustituciones como auxiliar de enfermería.

De otro lado, la pensión de su hijo de 126€ mensuales es insuficiente y no está acorde con las tablas orientadoras del Consejo general del Poder Judicial, para el cálculo de las pensiones alimenticias, ni tampoco con el mínimo vital concebido para los progenitores que carecen de ingresos, que está en torno a los 150€ mensuales.

Negaba las vejaciones y la falta de respeto de Florencio y de su madre contra el Sr Fermín.

Florencio es un chico al que le cuesta hablar y relacionarse y tiene problemas de integración. Supone un acto de mala fe interponer una denuncia por hechos que no han sucedido.

El Sr Fermín no se ha preocupado nunca por su hijo, que tiene un DIRECCION001 y un DIRECCION002.

A pesar de ello sigue cursando estudios y consiguiendo formación según su capacidad:

Tiene el título de Graduado en Educación secundaria obligatoria de ESO; curso de la Fundación ONCE impartido por ASPACE, de capacitación profesional en el sector servicios: reposición, venta y limpieza; certificado de curso de monitor ocio y tiempo libre, y certificado de inscripción en el servicio de orientación laboral de la Federación Granadina de personas con discapacidad, siendo usuario del programa Andalucía Orienta.

De otro lado, Florencio no tiene independencia económica y no se acredita que la falta de ingresos propios responda a su inactividad.

No se ha producido una modificación sustancial que aconseje el cambio de las medidas adoptadas en su día, debiendo mantenerse en su totalidad.

Terminaba solicitando el dictado de una sentencia desestimatoria de la demanda.

El Juzgado convocó a las partes para la celebración de la vista oral, compareciendo ambas. Se practicaron las pruebas declaradas pertinentes y finalmente se dictó sentencia. Contra esta resolución se ha interpuesto el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Motivos del recurso.

Los motivos del recurso inciden sobre la infracción de la doctrina de la A.Provincial de Granada en la sentencia de 12 de julio de 2019 en la que extinguió la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, Ildefonso.

Así mismo se alegó el error en la apreciación de la prueba, en relación con la extinción de la pensión del hijo demandado, y el trato vejatorio que había proferido a su progenitor.

La apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia.

Para resolver los motivos del recurso partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" El artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "[e]n virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación" ; lo que ha sido interpretado en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil "[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada". 32. En este sentido afirmamos en las sentencias 798/2010, de 10 diciembre , y 392/2011, de 14 junio , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae ( revisión de la primera instancia), que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso". 33. Dicha revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la suficiencia de la prueba de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado". ( S.T.S de 15 de febrero de 2012 ROJ1689/2012 ). En el mismo sentido la S.T.S de 23 de octubre de 2012 ROJ 6729/2012 .

La Juez de instancia ha valorado conjuntamente las pruebas practicadas, y ha concluido conforme a la sana crítica, por lo que compartimos los fundamentos de la sentencia , al ser conformes a Derecho.

Como queda dicho, se trata de la Modificación de las Medidas adoptadas en la sentencia dictada en el Procedimiento de Medidas sobre hijos comunes, el 5 de junio de 2002, por el Juzgado de instancia, en la que, entre otras disposiciones se acordó una pensión de alimentos del progenitor en favor de los hijos comunes, Ildefonso y Florencio de 15.000 pesetas, para cada uno de ellos.

Posteriormente la sentencia de 2 de octubre de 2017, dictada por el mismo Juzgado en el procedimiento de Modificación de medidas nº 151/2017, desestimó la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor, Ildefonso. Esta Sala en el recurso de apelación interpuesto revocó la de instancia, y declaró la extinción de la referida pensión, en la sentencia de 12 de julio de 2019.

En el que nos ocupa se interesa también la extinción de la pensión del hijo mayor de edad, Florencio, que al tiempo de la interposición de la demanda tenía 22 años de edad.

Para que pueda operar la Modificación de Medidas definitivas de una sentencia anterior, según la doctrina jurisprudencial, es preciso:

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : "A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: ""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

En este caso no concurren los presupuestos legales y jurisprudenciales para que pueda operar la Modificación de Medidas que se interesa.

(..)" La sentencia 558/2016, de 21 de septiembre , citada por la recurrente, afirma que "el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al articulo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. "Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015, Re. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. "Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre ." La sentencia 184/2001, de 1 de marzo , que también cita la recurrente, ya había dicho que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española ", así como que, a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 CC , las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas". ( S.T.S de 19 de febrero de 2019 ROJ 502/2019 .

De otro lado,(..)"- La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC , incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio. En concreto, establece que "si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .". La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aún siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores.( S.T.S 857/2017 de 7 de marzo ).

En este caso concurren especiales circunstancias, en cuanto que el hijo Florencio, no solo es mayor de edad, sino que tiene declarada una discapacidad del 50% y una DIRECCION001, con DIRECCION002, siendo aplicable la doctrina del T.S sobre el particular:

(..)"La Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos de Personas con Discapacidad, que ha sido ratificada por España en fecha 23 de noviembre de 2007, dispone en su artículo uno que "Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás"; situación que resulta de padecer alguna de estas deficiencias, y que no está necesariamente condicionada por la previa declaración judicial de incapacidad legal, establecida en garantía y no en perjuicio del discapacitado, protegido por las medidas de apoyo que la Convención impone. La Convención, dice la sentencia, "reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida. Y es evidente que aún cuando el hijo puede recibir ayudas de la administración, en estos momentos no las recibe ni tampoco parece que pueda obtener ingresos por su trabajo, dado la dificultad para acceder al mundo laboral. Y lo que no es posible en estas circunstancias es desplazar la responsabilidad de mantenimiento hacia los poderes públicos, en beneficio del progenitor. Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 de noviembre 2008 ), lo que no es del caso. El contenido ético del Derecho está presente en las normas del Código Civil, como son las alimenticias, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española ( STS 8 de noviembre 2008 ). Esta obligación se prolonga más allá de la mayoría de edad de los hijos en aquellos casos como el presente en que un hijo discapacitado sigue conviviendo en el domicilio familiar y carece de recursos propios, al margen de que no se haya producido la rehabilitación de la potestad. Será la sentencia de incapacitación la que en su caso acordará esta rehabilitación de la potestad de ambos progenitores o de uno de ellos, pero hasta que dicha resolución no se dicte, continúa existiendo la obligación de prestar alimentos por parte de sus progenitores, al continuar residiendo con la madre y carecer de ingresos suficientes para hacer una vida independiente". La Convención, añade, "sustituye el modelo médico de la discapacidad por un modelo social y de derecho humano que al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva del incapacitado en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Estamos ante una nueva realidad legal y judicial y uno de los retos de la Convención será el cambio de las actitudes hacia estas personas para lograr que los objetivos del Convenio se conviertan en realidad. Decir que el hijo conserva sus derechos para hacerlos efectivos en el juicio de alimentos, siempre que se den los requisitos exigidos en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , no solo no responde a esta finalidad, sino que no da respuesta inmediata al problema. El problema existe al margen de que se haya iniciado o no un procedimiento de incapacitación o no se haya prorrogado la patria potestad a favor de la madre. La discapacidad existe, y lo que no es posible es resolverlo bajo pautas meramente formales que supongan una merma de los derechos del discapacitado que en estos momentos son iguales o más necesitados si cabe de protección que los que resultan a favor de los hijos menores, para reconducirlo al régimen alimenticio propio de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , como deber alimenticio de los padres hacia sus hijos en situación de ruptura matrimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 CC , pues no estamos ciertamente ante una situación normalizada de un hijo mayor de edad o emancipado, sino ante un hijo afectado por deficiencias, mentales, intelectuales o sensoriales, con o sin expediente formalizado, que requiere unos cuidados, personales y económicos, y una dedicación extrema y exclusiva que subsiste mientras subsista la discapacidad y carezca de recursos económicos para su propia manutención, sin que ello suponga ninguna discriminación, (que trata de evitar la Convención), antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico". ( S.T.S de 17 de julio de 2015 ROJ 3441/2015 ).

En este caso resulta de plena aplicación la anterior doctrina jurisprudencial, dadas las limitaciones que tiene Florencio. Su situación no es comparable con la de su hermano Ildefonso, también mayor de edad, respecto al que esta Sala extinguió la pensión de alimentos, en la sentencia ya citada de 12 de julio de 2019. En esa resolución se extinguió la pensión de alimentos porque el hijo no trabajaba ni estudiaba por causas a él imputables. Se había matriculado en un curso para mayores de edad que querían terminar la ESO, en un tiempo muy próximo a la contestación a la demanda. Además, contaba con una mínima preparación para acceder al mercado laboral, por el curso de peluquería que había realizado.

No pueden aplicarse en este caso los mismos parámetros, porque la situación del hijo Florencio es diametralmente diferente, y aun así ha realizado muchos cursos de formación, incluso concluyó los estudios de ESO.

Ha quedado probado a través de la documental, que Florencio tiene el título de Graduado en Educación Secundaria obligatoria de ESO; curso de la Fundación ONCE impartido por ASPACE, de capacitación profesional en el sector servicios: reposición, venta y limpieza; certificado de curso de monitor ocio y tiempo libre, y certificado de inscripción en el servicio de orientación laboral de la Federación Granadina de personas con discapacidad, siendo usuario del programa Andalucía Orienta.

De otro lado, Florencio no tiene independencia económica y no se acredita que la falta de ingresos propios responda a su inactividad o desidia.

En cuanto a la actitud vejatoria que ha mantenido con el padre, ciertamente aquel interpuso denuncia contra su hijo, por los hechos sucedidos el 27 de mayo de 2021, en el Centro de Salud DIRECCION000, indicando que el hijo abordó al padre profiriéndole frases vejatorias, como: "Así te mueras" y otras similares.

La denuncia en cuestión, que dio lugar a las Diligencias Previas nº 2665/2022 del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Granada, fue inadmitida a trámite y archivada, por Auto de 19 de octubre de 2022, al considerar el Juzgado que los hechos no eran constitutivos de infracción penal.

Por tanto, no concurren suficientes pruebas para acreditar la conducta vejatoria del hijo respecto al padre, teniendo en cuenta, además, las dificultades que por su discapacidad tiene para comunicarse y expresarse, que se pusieron de manifiesto en la vista oral.

A pesar de los cursos de formación que ha realizado el demandado, no consta que tenga independencia económica, y la falta de acceso al mercado laboral no le es imputable. Más bien podemos decir que a pesar del esfuerzo realizado, Florencio por su propia discapacidad del 50% tiene grandes dificultades para incorporarse al mercado de trabajo.

Por todo ello el progenitor debe seguir abonando la pensión de su hijo, que tampoco es excesiva, no superando el mínimo vital. En caso contrario, sería la progenitora quien debería hacerse cargo totalmente de los gastos del hijo, que vive con ella.

El recurrente, coincidiendo con la venta de un inmueble de su propiedad, creó una cuenta de plan de jubilación por un importe de 33.320€ , para los dos hijos. Pero esas cantidades que sin duda obedecen a la liberalidad del progenitor, no son compensables con el pago de la pensión de alimentos, aunque sin duda contribuirán al sustento de aquellos.

De otro lado, no consta que la pensión de jubilación que percibe el recurrente, por importe de 886,47€, le haya producido un recorte en sus ingresos, hasta el punto de no poder afrontar el pago de la pensión de alimentos, que como se dijo, no alcanza el mínimo vital. En la sentencia que estableció la pensión de alimentos a cargo del progenitor, de 5 de junio de 2002 se establece, que a esa fecha percibía una pensión aproximada de 100.000 pesetas mensuales, además de una renta por un piso alquilado de 45.000 pesetas. Por tanto, sus ingresos eran de 901,51€, mientras que la pensión actual prorrateada en 14 pagas supone una renta mensual de 1.034,21€.

La diferencia es mínima y tampoco por este motivo se justifica la supresión de la pensión de alimentos.

Se desestima el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se impondrán al apelante, conforme al artº 398.2 de la Lec.

No se hará mención al depósito preceptivo, porque el recurrente tiene reconocido el Beneficio de Justicia Gratuita.

Vistos los preceptos transcritos