Sentencia Civil 397/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 7/2023 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Primitivo interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, en cuanto que se basa en la sentencia penal. La medida que se pretende modificar no es propia de un procedimiento de divorcio, no se trata de una pensión compensatoria, ni de la contribución a la vivienda familiar.

Al contrario de lo que mantiene la sentencia de instancia, se trata de la alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento en que se dictó la sentencia en la que se aprobó el Convenio regulador.

En aquel momento el actor era empresario y disponía de bienes inmuebles de su propiedad, con unos ingresos muy superiores a los que tiene en la actualidad, y no tenía las deudas que tiene ahora, generadas por la crisis económica que fundamentalmente afectó al sector inmobiliario, y a las empresas que se beneficiaban del mismo. Además tuvo una enfermedad que le generó una situación de incapacidad permanente total, con la consiguiente merma de ingresos, y el cierre de la empresa. Por lo que no puede hacer frente a las obligaciones económicas, generando deudas que le han provocado embargos, y la necesidad de vender su inmueble para pagar la hipoteca que tenía. Todo ello se acredita a través de la prueba documental aportada en las actuaciones.

Esta situación no ha sido creada de propósito, y supone el incremento de gastos, generado por el pago del alquiler; el pago fraccionado establecido en la sentencia penal, siendo su situación muy precaria.

Para acreditar el posible error judicial aportaba el Auto de 19 de mayo de 2022, que estimó el recurso de apelación interpuesto contra el que denegaba la suspensión de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, y el Decreto de 25 de enero de 2022, por el que se declaraba la insolvencia, que son de fecha posterior a la contestación a la demanda.

Por otra parte, la aportación de la escritura de novación de la vivienda de la demandada muestra la existencia de abuso del derecho y un ejercicio antisocial del mismo. La demandada ha ampliado el plazo de amortización, y ha alargado unilateralmente el plazo de cancelación, vulnerando el pacto VII del Convenio regulador.

A fecha de hoy el actor vive con una pensión de 601,04€ mensuales, manteniendo deudas, cuando antes del divorcio percibía 21.198,15€ anuales como rendimiento de trabajo, esto es, 1.766,21€ mensuales. Ahora junto a su actual pareja debe abonar los gastos de suministros, alimentos y alquiler de vivienda, que ascienden a 500,00€ mensuales.

Alegó también la infracción del artº 376 de la Lec, en cuanto a la valoración de la prueba testifical. Este precepto confiere al juzgador la obligación de apreciar la prueba conforme a la sana crítica, y no se han contemplado en la valoración de la prueba testifical.

En primer lugar, Alicia, actual pareja del actor desde 2007 hizo constar la situación inicial de bonanza económica y el posterior declive económico, y la enfermedad del demandante, que sigue teniendo deudas que ascienden a 30.000,00€. Además, ella ha tenido que ayudar económicamente al actor. Indicó que el negocio fue embargado, y la incapacidad se le reconoció en 2011, después de la Modificación de Medidas. También puso de manifiesto que desde que tuvo la enfermedad no ha podido desarrollar otro trabajo. Dijo que el actor tenía deudas con varios Juzgados, aparte de con el Juzgado de lo Penal, hasta haber sido declarado insolvente, y que con los 600€ que cobra tiene que afrontar el pago de todas las deudas, y que ha pagado cuando ha tenido ingresos.

No ha habido manipulación del actor, ni ocultación de ingresos económicos.

Además, la novación de la escritura ha supuesto la ampliación del plazo de amortización, y de las cantidades adeudadas que se han incrementado en 7.000,00€.

A través de las pruebas practicadas se infiere que se ha alterado sustancialmente la situación existente en el momento del divorcio, resultando significativo que tenga reconocida la justicia gratuita.

También cuestionó el pronunciamiento en costas, en el caso de que la estimación del recurso fuera parcial. No concurre la temeridad que se refiere en la sentencia, la prueba documental y testifical, en una interpretación conjunta podría haber llevado a la convicción judicial sobre los hechos de la demanda.

Solicitaba finalmente la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado dio traslado del recurso a la actora, que formalizó escrito de oposición, alegando que la sentencia es plenamente ajustada a derecho, siendo así, que la sentencia de divorcio se dictó el 9 de abril de 2008, y desde noviembre de ese año, el actor no ha pagado las cantidades a las que se obligó.

No concurre una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se aprobó el Convenio Regulador, en cuya cláusula VII se obligó el actor a pagar el 50% del préstamo hipotecario de la vivienda de la demandada, que cesaría cuando aquella cancelase la hipoteca, a cambio de que ella renunciase a la pensión compensatoria.

La situación de insolvencia la ha creado el actor deliberadamente, como se desprende de la prueba documental, teniendo en cuenta que meses después de firmado el Convenio dejó de asumir sus responsabilidades, y desde entonces no ha pagado nada, durante 14 años.

Además, constan las sentencias del Juzgado de lo Penal nº 10 de Málaga de 25 de febrero de 2020, en la que se declaran probados estos hechos, a pesar de contar el actor con suficiente capacidad económica.

El actor interpuso demanda de Modificación de Medidas, que dio lugar a la sentencia de 16 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de instancia, en sentido desestimatorio, que fue confirmada por la de esta Sala de 22 de octubre de 2011.

También la sentencia de 18 de octubre de 2020, dictada por la Sección 9ª de la A.Provincial de Málaga confirmó la del Juzgado de lo Penal nº 10 de esta localidad.

Por tanto, no se ha probado la alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta con el dictado de la sentencia de divorcio.

De otro lado, la novación de la escritura de hipoteca es irrelevante, porque su obligación consiste en el abono del 50% de la hipoteca que gravaba la vivienda privativa en 2008, pues la ampliación del plazo responde a las moratorias derivadas de la crisis sanitaria del COVID, de modo que durante ese espacio de tiempo no se ha devengado ningún plazo de amortización.

No consideraba concurrente el error en la apreciación de las pruebas testificales, teniendo en cuenta que Alicia es la actual pareja del actor, y por tanto interesada en este pleito.

También resultaba correcta la imposición de costas, a la vista de la conducta reiterada de Modificación de Medidas para justificar el impago deliberado, lo que demuestra una actitud temeraria acreedora de la condena en costas.

Solicitaba la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Primitivo, instando la Modificación de Medidas de la sentencia de divorcio de 9 de abril de 2008, frente a Sagrario.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes contrajeron matrimonio el 25 de enero de 1975, y de ésta unión nacieron dos hijos, Carla y Miguel Ángel ambos mayores de edad.

En principio el régimen económico fue de gananciales, pero hicieron escritura de capitulaciones matrimoniales el 17 de mayo de 1983, y optaron por la separación de bienes.

El 19 de noviembre de 2007 decidieron poner fin a su matrimonio, y suscribieron un Convenio Regulador en esa fecha, que fue homologado en la sentencia de divorcio de 9 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de instancia.

La estipulación séptima del Convenio estableció que Primitivo abonaría el 50% del recibo mensual de la vivienda privativa de la esposa, situada en Torredelmar, Málaga, en la DIRECCION000. Dicho importe no será compensado a la Sra Sagrario, renunciando el Sr Primitivo a cualquier reclamación posterior. La obligación cesaría cuando la Sra Sagrario cancelase la totalidad del préstamo hipotecario que grava la mencionada finca.

En el momento en que se suscribió el Convenio el actor era el administrador de la entidad, "Manufacturas Mobiliarias S.L, cuyo objeto social era todo tipo de mobiliario, en especial el montaje de cocinas. La empresa se constituyó el 15 de enero de 2003, y era socio el yerno de los litigantes, Benito. La entidad generaba importantes beneficios económicos, de hecho se abonaron de estas ganancias la entrega de 30.627,40 € para la adquisición de la vivienda de la esposa.

El actor cotizaba en el régimen de autónomos, y la base de cotización, al tiempo del divorcio era de 1.000,00€. En octubre de 2007 percibía un salario mensual de 1.283,57€, y unos rendimientos de trabajo anuales de 23.454,35€.

La empresa quebró y le fue difícil emprender otra actividad.

Desde mayo de 2011 tiene diagnosticada una incapacidad permanente total para el trabajo, percibiendo 577,23€ mensuales.

Sus circunstancias han cambiado esencialmente, hasta el punto de no poder atender sus responsabilidades, no teniendo bienes a su nombre, al haber sido embargados por las deudas contraídas. Actualmente apenas gana unos 7.801,22€.

A consecuencia de la crisis económica en el sector de la construcción, tuvo que cerrar la empresa y cesar la actividad. Tuvo que vender su vivienda que constituyó el hogar familiar, y le pertenecía con carácter privativo, para hacer frente a las numerosas deudas, entre ellas el préstamo hipotecario. También vendió su vehículo, realizando una dación en pago, para atender a los proveedores.

Un local que tenía en la Avenida de Cádiz de Granada fue ejecutado por el BBVA, por importe de 62.000,00€. Además aún adeuda 35.000€.

La precaria situación económica ha propiciado que deje impagado la mitad del préstamo hipotecario, a que se obligó con la actora.

Es por ello que solicitaba la extinción de la referida obligación contraída en el Convenio Regulador.

Terminaba solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado dio traslado de la demanda, admitida a trámite, a la demandada, que se personó en las actuaciones y contestó, alegando que la obligación asumida por el actor estaba vinculada a un hecho que no se había producido, esto es, a la cancelación de la totalidad del préstamo hipotecario, sin condicionarla a la capacidad económica del actor, que lo aceptó.

De otro lado, el actor no ha cumplido con la obligación asumida, viéndose obligado a afrontar el pago íntegro de la hipoteca, y ello a pesar de que ha tenido una situación económica solvente. Por ese motivo, el Juzgado de lo Penal nº 10 de Málaga en el Procedimiento nº 121/2017, dictó sentencia condenatoria al actor, como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones del artº 227 del C.Penal a la pena de 9 meses multa con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artº 53 y pago de costas.

El actor interpuso demanda de Modificación de Medidas, que concluyó por sentencia desestimatoria de 16 de febrero de 2011, que fue confirmada por la sentencia de esta Sala de 22 de octubre de 2011.

La Audiencia Provincial de Málaga, Sección 9ª, dictó sentencia el 18 de octubre de 2018, confirmando la dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10.

Por todo ello, el actor presenta una situación de insolvencia que no se corresponde con la realidad. En cualquier caso, no sería un argumento válido para la extinción de la obligación, en cuanto que aceptó de forma expresa que se mantendría hasta que se cancelase el préstamo hipotecario, circunstancia que no ha sucedido.

Terminaba solicitando la desestimación de la demanda, y la imposición de costas al actor, por su temeridad y mala fe.

El juzgado convocó a las partes a la celebración de la vista, compareciendo ambas. Se practicaron las pruebas declaradas pertinentes, y finalmente se dictó sentencia. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Motivos del recurso.

El error en la apreciación de la prueba, y la infracción del artº 376 de la Lec, así como la imposición de costas, constituyen los motivos del recurso de apelación.

La demandada se opuso, interesando la confirmación de la sentencia.

Como queda dicho, se trata de la Modificación de Medidas, adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, dictada por el Juzgado de instancia el 9 de abril de 2008, en la que se aprobó el Convenio Regulador, acordado el 19 de noviembre de 2007, por ambos litigantes.

En concreto se pretende la extinción de la obligación asumida por el actor en la estipulación séptima del referido Convenio:

" 1º.- Don Primitivo, abonará el 50% de cada recibo mensual del préstamo hipotecario, de la vivienda privativa propiedad de la esposa en la que reside sita en Torre del Mar, Málaga, DIRECCION000. Dicho importe no será compensado ni repercutido a la Sra. Sagrario, renunciando el Sr. Primitivo a cualquier tipo de reclamación posterior. La presente obligación cesará cuando por parte de la Sra. Sagrario proceda a la cancelación de la totalidad del préstamo hipotecario que grava la mencionada finca"...

Para resolver estas cuestiones partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental".( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012 )

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

En este caso se ha practicado una extensa prueba, sobre todo la documental aportada por ambas partes, y la testifical de la vista oral. La Juez de instancia ha valorado estas pruebas conjuntamente y ha concluido conforme a la sana crítica. De modo que compartimos sus conclusiones, con las precisiones que se dirán.

Para que pueda operar la Modificación de Medidas definitivas de una sentencia anterior, según la doctrina jurisprudencial, es preciso:

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : "A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: ""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

Pues bien, en este caso el actor no ha conseguido acreditar que se han alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para el dictado de la sentencia de divorcio, en particular la estipulación Séptima del Convenio Regulador.

El actor ha alegado en la instancia y también en el recurso la carencia de medios económicos para afrontar el pago del 50% del préstamo hipotecario que grava la vivienda privativa de la demandada situada en Torredelmar, Málaga.

Con la demanda se aportó la Declaración de la Renta correspondiente al ejercicio de 2007, en la que figuran como ingresos netos anuales del actor, 23.798,15€, que suponían una renta mensual de 1.283,57€. En el ejercicio correspondiente a 2009, le consta un plan de pensiones con aportaciones dinerarias de 2.183,05€; un importe cotizado como trabajador autónomo de 1.245€ y dos inmuebles privativos situados en la DIRECCION001 y DIRECCION002 de Granada.

El 5 de abril de 2011 le fue reconocida por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social una incapacidad permanente total por accidente no laboral, por fractura y aplastamiento múltiple L1, L2, L3, L4 y L5, espondiloartrosis, osteopenia densitométrica. Percibe por ello una pensión mensual de 577,23€ en 2021.

Por lo que se refiere a la entidad "Manufacturas Mobiliarias S.L", de la que era administrador el actor, según la certificación del Registro Mercantil, las últimas cuentas depositadas fueron las del ejercicio de 2007, aunque no consta la disolución de la sociedad, o la quiebra de la misma.

También se aportó con la demanda la escritura pública de compraventa de 25 de septiembre de 2009 de la vivienda del demandante situada en la DIRECCION003, por importe de 120.000,00€ del Zaidín, Granada, destinando 87.863,67€ a la cancelación de la hipoteca que gravaba la finca, y que tuvo lugar por la escritura pública de 15 de octubre de 2009.

A parte de lo que antecede, no puede obviarse que se ha seguido contra el actor un Procedimiento penal, en el que fue condenado por un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del artº 227 del C.Penal, por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Málaga, en la Causa nº 121/2017, siendo confirmada por la Sección 9ª de la A.Provincial de Málaga, en la sentencia de 18 de octubre de 2020.

Estas sentencias producen el efecto de cosa juzgada:

(..)"1 .- La sentencia 84/2020, de 6 de febrero , sintetiza la jurisprudencia de esta sala sobre el efecto de cosa juzgada que producen las sentencias penales condenatorias en un proceso civil posterior. En dicha resolución, afirmamos, en lo que ahora importa, que la sentencia penal condenatoria vincula al juez civil y de ella necesariamente ha de partirse también cuando hubo reserva de acciones civiles, en lo que atañe a la existencia de los hechos y a la autoría del resultado dañoso acaecido. 2.- Este carácter vinculante de la sentencia penal sobre el proceso civil ulterior tiene su justificación en que no resulta admisible, conforme a los más elementales criterios de la razón jurídica, aceptar la firmeza de distintas resoluciones jurisdiccionales, en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue ( sentencia del Tribunal Constitucional 62/1984, de 21 de mayo ; y sentencias de esta sala 212/2005, de 30 de marzo ; 963/2011, de 11 de enero de 2012 ; y 537/2013, de 14 de enero de 2014 )". ( S.T.S de 20 de abril de 2023 ROJ 1544/2023 ).

El Juzgado de lo Penal nº 10 de Málaga, en la sentencia anteriormente indicada, declaró:

(..)" El acusado Primitivo, desde el mes de Noviembre del año 2008 no ha abonado ni una sola de las cantidades a las que venía obligado por resolución judicial, constando en las actuaciones como intentó una modificación de medidas que fue desestimada por sentencia de fecha 16 de Febrero de 2011 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada (f. 12), sentencia que recurrió en apelación ante la Audiencia Provincial y que fue desestimada por sentencia de fecha 22 de Octubre de 2011 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada. Manifiesta el acusado que en 2008 o 2009 le fue reconocida la incapacidad permanente, para trabajar empezando a cobrar una pensión de 566 euros mensuales, declarando que esos son sus únicos ingresos, sin embargo, si recoció también que en ese mismo año, desarrollo un negocio, en concreto abrió una Pizzeria en la localidad de Maracena, lo que implica necesariamente una cierta capacidad económica, aparte de las ganancias que le genere el negocio que por cierto, lo mantuvo abierto un cierto tiempo, tal y como el reconoció. La testigo-perjudicada sra. Sagrario, manifestó que el acusado siempre ha trabajado, que siempre ha tenido negocios y que siempre ha tenido ingresos no abandonado desde noviembre del año 2008 ni un solo euro de las cantidades debidas. Lo cierto y verdad, es que el acusado presenta una cierta opacidad económica dado que la información patrimonial aportada a la causa y que se refiere al mismo es muy escasa, no obstante, si queda probado que el acusado desde 2008-2009 cobra una pensión de 566 euros y que ha emprendido varias aventuras empresariales, lo que determina una cierta capacidad económica, por no olvidar lo recogido en las dos resoluciones que deniegan al acusado la modificación de medidas por considerar que el acusado posee medios económicos mas que suficientes para atender las mismas. En definitiva, consta probado que el acusado, contando con capacidad económica suficiente, ha incumplido de forma reiterada sus obligaciones, no abonando desde el mes de Noviembre de 2008 ni un solo euro, lo que demuestra su actitud rebelde y renuente respecto al cumplimento de sus obligaciones, quedando probada su conducta dolosa incardinable en el tipo previsto en el art. 227-2 CP ".

La sentencia de la A.Provincial de Málaga, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la que antecede, declaró:

(..)" Pues bien, analizado el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia, esta sala coincide con la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo pues, efectivamente, ha quedado acreditado: 1.- que el acusado no ha efectuado los pagos a cuyo abono se había comprometido en el convenio regulador, judicialmente aprobado, pago a cuyo abono se obligó a cambio de que la denunciante renunciase al cobro de una pensión compensatoria y que, en esencia, viene u ser una compensación económica, aunque así no se la denominase en el convenio suscrito; 2.- que el acusado se encuentra en edad laboral y cuenta con capacidad económica para hacer frente a la obligación judicial impuesta, no quedando acreditada la situación objetiva de imposibilidad de pago que alega pues, además, su pretensión de modificación de las medidas económicas judicialmente aprobadas fue desestimada tanto en la instancia como en apelación, tras la valoración de su capacidad económica. Por todo ello, de las pruebas practicadas se desprende la evasiva voluntad al pago mostrada por el acusado quien no ha efectuado esfuerzo alguno por satisfacerla, lo que evidencia su incumplidora conducta mantenida a lo largo de los años...

A la vista de lo declarado en las sentencias penales, y la doctrina jurisprudencial que antecede, es obvio que al actor se le ha declarado capacidad económica suficiente para el pago de la obligación asumida en el Convenio Regulador, a pesar de la declaración de incapacidad permanente total, que le fue reconocida por la Seguridad Social. Ha de estarse a lo decidido en la Jurisdicción penal, para respetar el principio de cosa juzgada. Sin que en este procedimiento se hayan desvirtuado aquellas conclusiones, aunque la testigo que declaró en la vista oral haya corroborado las alegaciones del actor. La testigo Alicia es la nueva pareja del demandante, y además está directamente interesada en el desarrollo de este procedimiento, habiendo valorado la Juez de instancia sus declaraciones, conforme a la sana crítica, atendiendo además a los principios de inmediación y de contradicción.

De otro lado, ha de tenerse en cuenta que la obligación asumida en el Convenio regulador es de pago de una pensión capitalizada, aunque la estipulación V indique que no se establece una pensión compensatoria, ni el derecho de indemnización del artº 1438 del CC.

Así mismo, como de un Convenio regulador se trata:

(..)" El principio de la autonomía privada tiene su fundamento positivo en el art. 1 de la CE , que proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, así como, en el art. 10 de la referida Carta Magna , en tanto en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana, y, por ende, a establecer los pactos que se consideren convenientes para configurar las relaciones jurídicas privadas. Estas facultades de autorregulación, de determinar el contenido de una relación convencional, fijando sus cláusulas y condiciones, no son ajenas al Derecho de Familia. De esta forma, nos hemos pronunciando en la sentencia 572/2015, de 19 de octubre , en la que, con reproducción de la sentencia 392/2015, de 24 de junio , decíamos que: "[...] en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán [...]". Por consiguiente, los pactos, que celebran los cónyuges, regulando sus relaciones personales y patrimoniales, son perfectamente válidos y exigibles, siempre que concurran los requisitos de toda clase de contratos; es decir, consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 del CC ), se respeten las exigencias de forma ad solemnitatem, requeridas para determinados actos jurídicos, y siempre que los acuerdos adoptados no sobrepasen los límites que a la libre autonomía de la voluntad de las partes impone el art. 1255 del CC , que exige no sean contrarios a la ley imperativa, a la moral y al orden público. La sentencia 116/2002, de 15 de febrero , en relación con los acuerdos en contemplación de situaciones de crisis matrimoniales, afirma que los cónyuges: "[...] en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales [...]. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial". En el mismo sentido, más recientemente, las sentencias 615/2018, de 7 de noviembre , y 102/2022, de 2 de febrero . No ha de ofrecer duda, por lo tanto, que encajan en el marco de los negocios jurídicos de familia, los pactos que los cónyuges celebren para autorregular sus relaciones horizontales, tanto personales como patrimoniales, con carácter vinculante para ellos; siendo igualmente válido pactar con respecto a las relaciones verticales con sus hijos, si bien dichos acuerdos están condicionados, en su eficacia, a la vigencia del principio del interés y beneficio de los menores, concebido como auténtico principio de orden público o bien constitucional.( S.T.S de 21 de febrero de 2022 ).

Por tanto, resulta obligatorio el cumplimiento de lo pactado en el mismo, y no se ha probado que la condición a la que estaba sometida la obligación del recurrente se haya cumplido, puesto que la hipoteca no se ha cancelado.

El 24 de agosto de 2021 la demandada otorgó una escritura de novación sobre el préstamo hipotecario, que gravaba la vivienda privativa, sobre la que se constituyó la obligación de pago del 50% a cargo del actor.

La hipoteca se había constituido por escritura pública de 30 de junio de 2005 con el Banco Santander Central Hispano S.A, para responder de 121.680€ de principal; 8.780,43€ de intereses remuneratorios; 21.951,07€ de intereses moratorios y por costas y gastos, 12.168€. Posteriormente, se amplió la hipoteca en 7.216,97€, para pasar a responder de 128.896,97€ de principal; 9.301,20€ para intereses ordinarios; 23.253,01€ para intereses moratorios y 12.889,70€ para costas y gastos. Esta última escritura se otorgó el 27 de julio de 2007, y era la que estaba vigente cuando se firmó el Convenio de los litigantes. Por tanto, la obligación asumida por el actor comprende los pactos de esta escritura pública, sin que se extienda a las ulteriores ampliaciones que la demandada haya realizado en el ejercicio de su derecho de propiedad sobre la finca hipotecada, y como prestataria de la hipoteca en cuestión. Este particular ha de servir de aclaración, para determinar el ámbito de la obligación asumida por el actor, lo que supone la estimación parcial del recurso interpuesto, aunque no se considera abusiva la postura de la demandada.

CUARTO.- Nos referiremos por último a la imposición de costas al actor, por temeridad o mala fe, declaradas en la sentencia de instancia.

Esta Sala en materia de costas ha mantenido los siguiente:

(..)" Tiene dicho esta Sala en sentencias de 14-12-2012 , 15-12-2017 , 15-5-2018 y 23-10-2020 que "la nueva regulación que hace la vigente LEC, en el artículo 394 , de las costas en el proceso declarativo, sanciona con mayor rigor que la Ley de 1881 el criterio del vencimiento objetivo. Viene así a reforzarse la teoría procesalista de las costas abandonando la concepción francesa que veía en la condena en costa la reparación de un daño o perjuicio causado por culpa o negligencia. De esta forma desaparece la posibilidad genérica de que el juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales, que posibilitasen, en cualquier caso, la no imposición de costas . Este criterio del vencimiento total aparece matizado en el artículo394.1 de la LEC por la posible concurrencia de, "serias dudas de hecho o de derecho" que el tribunal aprecie, debiendo razonarlas. Solo su presencia posibilitará excluir el criterio general de imposición. El artículo 523 de la anterior LEC se refería a "circunstancias excepcionales" como causa de exclusión del principio general del vencimiento objetivo. Éstas, eran interpretadas por la jurisprudencia como " circunstancias contrarias a lo normal, dignas de tenerse en cuenta, equitativas en razón al problema debatido, en fin moralmente justificativas de la discrecionalidad del juzgador para apartarse del régimen general". El artículo 394 además de limitar estas "circunstancias" a lo que denomina "serias dudas de hecho o de derecho " viene a interpretar su expresión anterior, disponiendo que para apreciar que el caso es jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Para aplicar esta excepción el Juez ha de valorar tres conceptos como son los de "dudas", el caso no podrá presentarse claro desde el punto de vista fáctico o jurídico, "serias", la falta de claridad ha de ser importante y trascendente en si misma y desde el punto de vista jurídico se impone una pauta para apreciar su concurrencia que será la jurisprudencia recaída en "casos similares". "Por lo tanto el Juez deberá analizar la complejidad de la situación fáctica en relación a las consecuencias de la carga de prueba y las dudas que planteen los aspectos jurídicos del caso que está enjuiciando en relación a los posibles precedentes jurisprudenciales contradictorios, para aplicar la excepción cuando pueda establecer la similitud que le sirva para razonar la misma. "En el mismo sentido la sentencia de esta Sala de 14-10-2016 indica que "deben considerarse amparados por la norma aquellas hipótesis en las que el supuesto presenta una complejidad en la depuración de sus presupuestos de hecho que exceda de la que normalmente acompaña al planteamiento de esta contienda judicial.... No ha de bastar, pues, ni con la concurrencia de "buena fe" en la litigante vencido -porque de apreciarse mala fe se excluiría, además, el límite del tercio-, ni con la mera razonabilidad de las pretensiones formuladas y finalmente desestimadas, en el entendimiento de que el litigante vencedor no tiene deber alguno jurídico de soportar los gastos inherentes a un proceso que se ha revelado innecesario". La posibilidad de imposición de costas que constituye un riesgo común que todo potencial litigante debe valorar y asumir antes de instar la actividad procesal de los Jueces y Tribunales, sopesando con el adecuado asesoramiento profesional las posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar, absteniéndose de promover las que, en buena técnica jurídica y según normales criterios de técnica forense, se manifiesten temerarias , de mala fe o totalmente infundadas". ( S.A.P de Granada de 14 de julio de 2022 ROJ 1086/2022 ), entre otras muchas.

En este caso la imposición de costas en primera instancia viene determinada por la temeridad o mala fe del actor.

(..)"- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ). 2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente. Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, " esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total ".A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999 , se razonó que " [e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado ". 3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 , razonó que " [n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptarque la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la "estimación sustancial"-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado ". Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que " [e]sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo ". ( S.T.S 14 de diciembre de 2015 ROJ 5222/2015 ).

Consideramos la concurrencia de temeridad o mala fe en el actor al interponer la demanda que nos ocupa, porque con anterioridad instó la Modificación de medidas ante el mismo Juzgado de instancia, que fue desestimada en la sentencia de 16 de febrero de 2011, confirmada por la de esta Sala de 22 de octubre de 2011. Las pretensiones que allí se dedujeron fueron idénticas a la demanda que dio lugar a este procedimiento. Por tanto, ha obligado a la demandada a litigar innecesariamente, con los gastos que ello genera. Máxime cuando al tiempo de la interposición de la demanda se habían dictado las sentencias penales, ya examinadas, que condenaron al actor por el delito de abandono de familia por impago de pensiones, con los efectos de la cosa juzgada que se han tenido en cuenta anteriormente.

Por todo lo expuesto se desestima el motivo del recurso, confirmando la sentencia de instancia.

QUINTO.- No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec.

Tampoco se hará referencia al depósito preceptivo para la interposición del recurso, porque el apelante tiene reconocido el Beneficio de Justicia Gratuita.

Vistos los preceptos transcritos