Sentencia Civil 50/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 444/2022 de 19 de febrero del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Epifanio y Belen interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, con infracción del artº 218 de la Lec, respecto al destino residencial de las viviendas compradas sobre plano.

El contrato de compraventa contiene dos cláusulas, que son Condiciones Generales de la Contratación, que impuso la promotora para vulnerar el artº 1454 del CC, en favor de la parte consumidora. Esta sociedad en 2007 estaba inmersa en la "burbuja inmobiliaria", cuyo momento álgido se produjo en septiembre de 2007, lo que supuso que el precio de las viviendas aumentase un total de 10,40%. Estos precios suponían que fuera probable que en pocos meses se le formulara a la promotora otra oferta por otro comprador que le resultara más ventajoso. Esta cláusula la introdujo la promotora para evitar la aplicación del artº 1454 del CC, que supondría la devolución del doble de las cantidades anticipadas, e impedir que los compradores ejercitaran su derecho a obtener el duplo prometiéndoles, en caso de que estuvieran conformes, el pago de la mitad del duplo.

Por ello la sentencia debe ser revocada.

Los demandantes declararon en el acto del juicio que la vivienda que tenían en Torrevieja era una casa que tuvieron en propiedad durante unos años, hasta que decidieron adquirir las viviendas objeto del procedimiento. Así mismo la vivienda de Martos la habían adquirido con el fin de emplearla en las vacaciones, pero necesitaba tantas reformas, que la hicieron inservible para el uso, por lo que la vendieron.

En cuanto a su residencia en La Rábita, era el lugar donde vivían, en tanto se construían las viviendas que habían adquirido en Cogollos de la Vega, siendo su interés el trasladarse a ellas, pues se iba a establecer allí bastante ciudadanía británica.

El Juez de instancia se aparta de las reglas de la lógica y de la razón, pues el hecho de contar con un patrimonio inmobiliario no significa que el destino de las compras de la vivienda no sea residencial.

El hecho de que adquirieran dos viviendas fue porque eran apartamentos de 60 metros cuadrados, y querían emplearlos para cuando viniera su familia, compuesta por cuatro hijos, sus parejas y ocho nietos, mientras que el juzgador considera que el núcleo familiar lo componen únicamente los actores.

De otro lado, la sentencia señala que el Sr Epifanio tenía una relación laboral con la promotora, mediando para la adquisición de viviendas por parte de otros ciudadanos británicos. Nada impide ser un agente inmobiliario y comprar una vivienda. Pero es que el actor no ha sido nunca un agente inmobiliario.

En definitiva, los actores adquirieron su vivienda para uso residencial.

Alegó también el error en la apreciación de la prueba, respecto a la inversión del "onus probandi", y del deber de vigilancia de la entidad bancaria.

La parte actora reservó dos viviendas sobre plano con la promotora Residencial Altos de Cogollos S.L, que proyectaba construir en el DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002 de Cogollos Vega. Por esta reserva pagaron los actores 50.000,00€, que depositaron en la cuenta que la promotora tenía en la oficina de la entidad demandada. La finalidad era residencial y la entidad promotora no otorgó aval o garantía alguna para responder de la eventual devolución de las cantidades anticipadas, conforme al artº 1 de la Ley 57/1968.

Ninguna prueba ha practicado la entidad demandada para acreditar que su actuación fue diligente, y que no le era posible conocer el origen de los fondos, que reiteradamente se iban depositando en la cuenta de la promotora. Nada hizo para cumplir sus obligaciones legales, que hubieran impedido que miles de adquirentes hubieran perdido cantidades ingentes de dinero como consecuencia de la crisis económica del sector.

A pesar de la escasez probatoria el Juez de instancia resuelve exonerarle de responsabilidad, con inversión de la carga de la prueba.

Alegó también la vulneración del artº 1 de la ley 57/1968. El Sr Epifanio transfirió desde su propia cuenta la cantidad de 10.000,00€ el 20 de octubre de 2007, y otra cantidad de 39.999,70€ el 6 de noviembre de 2007, en concepto de "reserva", de modo que la entidad bancaria debió conocer que estaban ingresándose cantidades en la cuenta de la promotora por parte de personas físicas protegidas por la Ley 57/1968.

Aunque los pagos se realizaran por un tercero, y no por las personas físicas compradoras de las viviendas, la sentencia ha incurrido en incumplimiento de la doctrina del T.S, teniendo en cuenta también el artº 3.4 de la Ley 19/1993 de 28 de diciembre sobre medidas de prevención del blanqueo de capitales, vigente a la fecha de los ingresos, así como también el artº 3.9 de la referida norma. El incumplimiento de esta ley por parte de la entidad demandada es evidente, así como el deber "in vigilando".

El presupuesto de aplicación de esta normativa es la percepción por parte del promotor de cantidades anticipadas a cuenta destinadas a compraventas de viviendas en construcción para fines residenciales. También resulta aplicable la normativa sobre protección de consumidores respecto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas.

El juzgador de instancia vulnera el artº 1.2 de la Ley 57/1968 y la jurisprudencia que la interpreta.

Solicitaba finalmente la revocación de la sentencia, y la estimación de la demanda.

El Juzgado dio traslado del recurso a la entidad demandada, que formuló escrito de oposición, alegando que los recurrentes omiten la consolidada jurisprudencia, en relación con la necesaria acreditación por la parte actora del destino residencial de las viviendas adquiridas.

Los demandantes adquirieron dos viviendas, y eran propietarios de otras dos, en el momento de celebrar los contratos, cuando además el actor trabajaba en la promotora a la que compró los inmuebles en construcción, percibiendo un salario por ello.

Así se desprende de la cláusula tercera del contrato, en la que autorizaron expresamente a la promotora a vender a un tercero, al precio que libremente estableciera la promotora, a no ser que los compradores decidieran lo contrario, en cuyo caso, lo harían saber por escrito a la sociedad promotora.

La cláusula cuarta es más relevante, pues en caso de que no se efectuara la notificación, la promotora pagaría a los compradores 25.000€, como devolución de la inversión más un beneficio del 50%, 12.500€, no más tarde de 12 meses naturales, contados a partir de la firma del contrato.

Los actores no realizaron notificación alguna a la promotora, por lo que queda revalidado que no adquirieron las viviendas para destinarlas a su domicilio o residencia familiar, sino para obtener otra rentabilidad del 50%, mediante la reventa de las viviendas por parte del promotor.

En la sentencia se indica que la demandada no tendría responsabilidad alguna, dada su imposible capacidad de control sobre los pagos realizados: uno por una casa de cambio inglesa, sin indicación por cuenta de quien actuaba; y el otro por el demandante, pero sin indicación suficiente que permitiera a la entidad bancaria vincularlos con un pago a cuenta de una vivienda cuya construcción y promotora desconocía por completo.

En el recurso no se mencionan estas cuestiones, con el fin de dilatar la ejecución de las costas a las que fue condenada la actora, y la dificultad de llevarlas a cabo en el Reino Unido.

No concurre el error en la apreciación de la prueba, respecto al carácter residencial de las viviendas, pues cuando se celebraron los contratos los actores eran propietarios de una vivienda en su lugar de residencia en el Reino Unido, y de otras dos en España, en Martos, y en Torrevieja. En la Certificación registral aportada por esta parte consta que los demandantes compraron la vivienda de Martos el 11 de octubre de 2006, y la vendieron el 13 de mayo de 2016. Además, el actor indicó en el acto del juicio que vivían en La Rábita, otra nueva vivienda, añadiendo otro domicilio adicional, lo que hace imposible deducir que las viviendas de Cogollos Vega fueran también su domicilio. Hizo también referencia el actor a su familia extensa, compuesta por 5 hermanos, 4 hijos y 8 nietos, pero la esposa indicó posteriormente que la unidad familiar la componía únicamente ellos dos.

Por ello la sentencia llega a la conclusión de que las dos viviendas no eran para domicilio o residencia de los actores. Pero además los actores no estuvieron nunca en Cogollos Vega, que es donde compraron las viviendas, antes de celebrar los contratos, ni recordaban la superficie ni el precio.

De otro lado, de forma novedosa interpretaron en el recurso las cláusulas tercera y cuarta del contrato, que son un ejemplo clamoroso de especulación, pues les bastaba con no decir nada, para obtener una rentabilidad del 50% en un plazo incluso inferior a un año. Ninguno de los dos efectuó la referida notificación, por lo que se evidencia el carácter inversor de la compra, para que la promotora no revendiera las viviendas a terceros en nombre de los actores, los demandantes debían notificarlo por escrito.

La argumentación que utilizan los recurrentes sobre esta cláusula es incongruente. La revalorización del precio de las viviendas en un 10,40% es un dato no constatado, y aunque fuera cierto, constituiría un negocio ruinoso para el promotor, si tenía que devolver el 50% de la inversión. Además, estas alegaciones son novedosas en esta alzada, por lo que deben aplicarse los artºs 399 y 400 de la Lec.

En el recurso se indica que esas cláusulas eran Condiciones Generales de la Contratación, y estaban predispuestas, pero uno de los testigos que compareció en la vista oral, Marcial, puso de manifiesto que en sus contratos de compraventa no recordaba que se indicase ningún beneficio en caso de reventa por la promotora.

En los contratos no se pactaron las arras penitenciales, incluso puede que no haya un pacto sobre arras, pues impera la autonomía de la voluntad.

De otro lado, en la vista oral quedó probado que el Sr Epifanio percibía un salario de la promotora, así lo declaró el testigo Miguel, coadministrador de la entidad Residencial Altos de Cogollos S.L. Lo que significa que estamos ante unos expertos del sector que adquirieron unos inmuebles con carácter inversor y especulativo, razón demás para la desestimación de la demanda.

En cuanto a los deberes de vigilancia de la entidad financiera, ha quedado acreditado la inexistente vinculación con la promotora: no financió la promoción de las viviendas, ni avaló las cantidades entregadas a cuenta para la compra de aquellas.

La doctrina jurisprudencial exonera a las entidades financieras cuando los pagos se realizan por terceros diferentes de los compradores, y más cuando se efectúan por entidades mercantiles. En este caso, el primer pago lo efectuó desde el reino Unido, una casa de cambios inglesa denominada "Sterling Exchange", sin que se indicara el concepto, ni que fuera un pago a cuenta de los actores para la compra de una vivienda. El segundo pago lo hizo directamente el actor, pero tampoco podía deducirse que fuera para la compra de una vivienda. Por ello la sentencia concluye que no podía condenar a la demandada por incumplimiento del deber de vigilancia.

Respecto a la vulneración del artº 1.2 de la ley 57/1968, se trata de una alegación no realizada en la demanda, tampoco lo fue en el trámite de conclusiones, ni quedó fijado como un hecho controvertido.

La Ley de 19/1993 de 28 de diciembre sobre medidas de prevención del blanqueo de capitales, fue modificada por la Ley 19/2003 de 4 de julio sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior, y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, que añadió el epígrafe 9º al artº3 de la norma anterior.

Esta norma, y el modelo S-1 de la AEAT no es aplicable al supuesto enjuiciado en que el demandante hizo una transferencia de 10.000,00€; ni tampoco a la que efectuó la entidad "Sterling Exchange". En cualquier caso, este extremo no fue controvertido en la instancia, y se ha formalizado después del trámite de conclusiones.

Terminaba solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Cuestiones controvertidas.

Los recurrentes formularon demanda de Juicio Ordinario contra la mercantil Banco Santander S.A, reclamando las cantidades entregadas a cuenta e ingresadas en la cuenta de la entidad bancaria, en virtud de los contratos de compraventa concertados con la promotora Residencial Altos de Cogollos S.L.

El 17 de octubre de 2007 formalizaron dos contratos de compraventa, por los que adquirían dos viviendas en construcción en la referida promoción, con el fin de unirlas y dedicarlas a su residencia vacacional, según se indicaba en la demanda.

El precio de compraventa de cada una de ellas era de 181.000,00€ más IVA. La promotora recibió como anticipo 50.000,00€, en concepto de "reserva".

Como la promotora no cumplió con la entrega de las viviendas, la actora resolvió los contratos y solicitó la devolución de las cantidades. No otorgó la promotora aval o seguro para responder de la restitución de aquellas, a pesar de no haber concluido la promoción. Es más, la promotora se declaró en situación de Concurso, que se tramitó en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, en los autos nº 569/2009.

Los actores se personaron en el procedimiento, pero obtuvieron una respuesta negativa de la Administración Concursal.

Invocaba la aplicación de la Ley 57/1968 en su artº1 para conseguir la devolución de las cantidades entregadas a cuenta y los intereses legales. La no constitución del aval no significa que no puedan reclamarse los derechos que reconoce la referida norma, que son irrenunciables.

Terminaba solicitando la condena a la entidad demandada a la devolución de las cantidades pagadas a cuenta a la promotora, en total 74.519,25€, más los intereses legales y pago de las costas.

El Juzgado dio traslado de la demanda a la entidad demandada, que se personó y contestó que la actora no acredita que la adquisición de las viviendas fuera para satisfacer los fines de domicilio o residencia familiar previstos en el artº 1 de la Ley 57/1968. Además, la compra se realizó para fines puramente especulativos: compraron dos viviendas con la finalidad de la reventa posterior, siendo propietarios de otras dos viviendas más.

Tampoco contiene la demanda la prueba de los pagos supuestamente realizados por el actor a la promotora vendedora.

Negaba cualquier género de responsabilidad cuando los pagos no coinciden con las fechas del contrato, y uno de ellos está realizado por un tercero, una casa de cambios del Reino Unido, "Sterling Exchange", figurando como concepto, "reserva", sin indicación alguna de la promoción o vivienda a la que debiera aplicarse.

De otro lado, no existió un aval o garantía emitido por la demandada, que identificara la promoción en la que los actores adquirieron las viviendas litigiosas.

La compraventa no integra el marco de protección de la Ley 57/1968, quedando clara la intencionalidad de los contratos en las cláusulas tercera y cuarta, que es cederlos a terceros para que estos adquieran finalmente las viviendas. En ese caso los actores obtendrían un beneficio del 50% por su inversión.

En cualquier caso, no habría responsabilidad de la demandada, pues para ello es necesario que pudiera conocer que las cantidades entregadas por particulares fueran a cuenta de la compra de la vivienda, concurriendo una falta de prueba de los pagos realizados, a parte de la falta de afianzamiento respecto a la promoción de viviendas.

Concurre también un retraso desleal en el ejercicio del derecho, habiendo transcurrido más de doce años desde que se declaró el Concurso de acreedores.

Consideraba así mismo inaceptable la capitalización de los intereses que reclamaban, que deben computarse desde la interposición de la demanda.

Terminaba solicitando la desestimación de la demanda.

Una vez celebrada la Audiencia Previa y el Juicio Oral, se dictó sentencia desestimatoria de la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

Como queda dicho, los actores invocaron el error en la apreciación de la prueba, mostrando su disconformidad con la falta de reconocimiento del carácter residencial de las viviendas que adquirieron de la Promotora Residencial Altos de Cogollos S.L.

Cuestionaron también la inversión de la carga de la prueba, con incumplimiento de la entidad demandada de su deber de vigilancia, sin que hubiera probado que su actuación fue diligente.

También refirieron la vulneración del artº 1 de la Ley 57/1968, pues la entidad demandada conocía la existencia de la promoción y los contratos de compraventa. Invocaron la ley 19/1993 de 28 de diciembre sobre blanqueo de capitales, entendiendo que la entidad bancaria tenía que haber tenido conocimiento de las transferencias de capital y debía haber realizado una supervisión activa.

La entidad demandada se opuso a la pretensión, en los términos establecidos en la contestación a la demanda, alegando que se habían planteado cuestiones nuevas, que no fueron debatidas en la instancia. Insistieron en que los actores tenían como objetivo obtener un beneficio con la reventa a terceros, y no estaban protegidos por la Ley 57/1968.

Para resolver estas cuestiones partiremos de lo siguiente:

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental".( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012 )

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

En este caso se ha practicado una extensa prueba, la documental aportada con los escritos de alegaciones, declaraciones de parte y testifical. Todas estas pruebas las ha valorado conjuntamente la Juez de instancia, y ha obtenido sus conclusiones conforme a la sana crítica. De modo que desde este momento declaramos que ha de confirmarse la sentencia, compartiendo la Sala sus fundamentos y decisiones.

La acción que se ejercita se fundamenta en la ley 57/1968 sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

El artº 1 de la citada norma establece el ámbito de aplicación:

"Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.

Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.

Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior".

Consideramos, conforme a las pruebas practicadas, que no se han cumplido los requisitos establecidos, para que pueda operar la restitución de las cantidades que se reclaman.

Esta Sala se ha pronunciado sobre las cuestiones litigiosas que nos incumben, entre otras en la Sentencia nº 235/2021 de 14 de julio de 2021 en el sentido siguiente:

(..)", No comparte la Sala la alegación de la apelante que pone en cuestión lo resuelto por las SsTS de 1 y 24 de junio de 2016 , citadas por la sentencia apelada, según las cuales (la de 24/6/16 ) "el ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 es el de las viviendas "destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial" y en la jurisprudencia de esta sala es una constante la de excluir del ámbito de protección de la Ley 57/1968 las compras especulativas o realizadas para revender ( sentencia 360/2016, de 1 de junio , con cita de las que conforman esta línea jurisprudencial)". Al hilo de lo cual, en sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 2019 , decíamos que "se trata de la protección frente a un tipo concreto de operación de alto riesgo y de implantación generalizada dentro del sector de la vivienda, como es la promoción inmobiliaria financiada con anticipos de los propios compradores, como complemento de la propia financiación externa de la promotora. Lo que, conforme a la exposición de motivos de la indicada ley especial, comporta dos riesgos: uno el de la distracción de los fondos recibidos, por su no aplicación al objeto de la edificación; y, otro, el de la insolvencia del promotor que impida la finalización y entrega en el plazo convenido. Todo ello, en garantía del interés del adquirente que interviene en mercado de especial relevancia e interés social, como es el de la vivienda. Por tanto, y sin discutir la evidente finalidad de la norma, tuitiva del interés de quien pretende acceder a un bien de alto coste y primera necesidad, como es la vivienda; no por ello podemos soslayar la evidente, y concurrente, finalidad protectora del interés del comprador no especulativo, en general, ante el riesgo especial que comporta la cesión anticipada de activo, en la confianza de que será invertido en la terminación de la obra, dentro del plazo convenido (...) A diferencia de quien, contratando con ánimo de procurarse un lucro directo con su reventa, participa, más bien, de la posición del promotor, cuya actividad empresarial se orienta indefectiblemente a la obtención de una ganancia; y que, por tanto, conlleva la aceptación del riesgo de pérdida inherente a toda operación empresarial en un mercado sometido a fluctuaciones, algunas de ellas de inmediato efecto en el precio, con correlativas consecuencias para la solvencia de los agentes intervinientes". Por tanto, y dado que, conforme a la jurisprudencia citada, la finalidad de proporcionar habitación no solo alcanza a la primera o segunda residencia, sino incluso a la de uso accidental o para familiares, configurándose la finalidad especulativa de la venta como el factor predominante en el reconocimiento o no de legitimación del compradora para accionar conforme a la Ley57/1968. Lo que, además, concuerda con el sentido de la reciente STS de 3 de septiembre de 2020 , en la que se tiene por especulativa la compraventa de cinco viviendas de una misma promoción por parte de comprador de nacionalidad y residencia británica, a través de una mercantil y sin especificación en demanda de su destino para residencia suya o de sus familiares, también residentes 2 en Gran Bretaña.".

El TS ha abordado esta cuestión, entre otras en la sentencia nº 385/2021 de 7 de junio ROJ 2300/2021:

(..)" A este respecto, es jurisprudencia constante, reiterada recientemente por las sentencias 623/2020, de 19 de noviembre y 460/2020, de 3 de septiembre ( con cita de las sentencias 161/2018, de 21 de marzo , 33/2018, de 24 de enero , 582/2017, de 26 de octubre , 675/2016, de 16 de noviembre , 420/2016, de 24 de junio , 360/2016, de 1 de junio , y 706/2011, de 25 de octubre ), que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales. Las razones en que se funda esta jurisprudencia las resume la citada sentencia 623/2020 : "[...] según esta jurisprudencia, tal y como precisó la sentencia 420/2016 , la expresión "toda clase de viviendas" empleada en la d. adicional 1.ª de la LOE ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios")". En cuanto a los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora, la misma sentencia 623/2020 declara lo siguiente: "La ya citada sentencia 161/2018 recuerda cómo, a la hora de apreciar la existencia de finalidad inversora, "la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores 'ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'". En aplicación de esa jurisprudencia, la sentencia 623/2020 consideró que el tribunal sentenciador había apreciado correctamente la finalidad inversora de la compra en atención, entre otros indicios resultantes de los hechos probados, a que los compradores "tenían su residencia habitual en otra ciudad" y a que "en el contrato de compraventa litigioso se incluyó una estipulación, fruto de la negociación individual pues no figura en los demás contratos de viviendas de la misma promoción, que les facultaba para ceder el contrato a terceros antes de escriturar, a todo lo cual se une el silencio de los demandantes, que nada aclararon en su demanda sobre el verdadero destino de la vivienda". En la misma línea, la sentencia 582/2017 concluyó que la compra no tenía una finalidad residencial sino de inversión atendiendo a indicios tales como el número de viviendas (tres), la superficie de cada una, su respectivo precio (cuantitativamente importante) y su ubicación (en una ciudad distinta de la de residencia del comprador); y la sentencia 460/2020 consideró que la sentencia recurrida había fundado correctamente su decisión de considerar inaplicable la Ley 57/1968 en atención a la existencia de "cumplida prueba de que las viviendas se compraron con una finalidad no residencial, tanto por el número de viviendas de una misma promoción como por la circunstancia de que no se indicara en ningún momento que el comprador las comprara para sus familiares", todos ellos residentes en el extranjero y, por lo que ahora interesa, cuyos nombres en ningún momento fueron indicados a la vendedora ni a la entidad garante (razón por la que no aparecieron en los avales).

Así mismo el TS mantiene lo siguiente, sobre la carga de la prueba en estos procedimientos:

(..)"- Es jurisprudencia constante que el problema de la carga de la prueba es el de la falta de prueba, vulnerándose únicamente el art. 217 LEC "si se atribuyen las consecuencias negativas del hecho dudoso a la parte a quien no compete su demostración", y no cuando la sentencia se basa en prueba admitida y practicada (p.ej. sentencias 31/2020, de 21 de enero , y 7/2020, de 8 de enero , citadas por la 582/2022, de 26 de julio ). Más especialmente en relación con casos de la Ley 57/1968, la referida sentencia 582/2022 , con cita de la sentencia 460/2020, de 3 de septiembre , recuerda que "según la sentencia 7/2020, de 8 de enero , es doctrina constante que "la finalidad de las reglas sobre carga de la prueba es determinar 'contra cuál de los litigantes deben operar las consecuencias desfavorables de la falta de demostración de los hechos controvertidos relevantes para la decisión del litigio' ( sentencia 468/2019 ), por lo que no entran en juego más que en casos de falta de prueba de esos hechos", y según la sentencia 274/2019, de 21 de mayo , que cita con valor de síntesis jurisprudencial las sentencias 533/2018, de 28 de septiembre , y 160/2018, de 21 de marzo , "metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el art. 217 LEC , se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión"". SEXTO.- De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta se desprende que el motivo debe ser estimado por las siguientes razones: 1.ª) Como en el caso de la sentencia 385/2021, de 7 de junio , también en este caso la sentencia recurrida funda esencialmente su decisión de considerar aplicable la Ley 57/1968 en la falta de acreditación por el banco de la finalidad especulativa del comprador, de forma que no solo no atribuye las debidas consecuencias procesales a la insuficiencia probatoria de la parte demandante sobre la finalidad residencial de las compraventas, sino que también prescinde de valorar los indicios contrarios a dicha finalidad residencial que fueron oportunamente alegados por el banco al contestar a la demanda y luego al oponerse al recurso de apelación. 2.ª) En este sentido, al margen de las alusiones del tribunal sentenciador a la condición de consumidor del comprador, irrelevantes por no depender la aplicación de la Ley 57/1968 de la condición de consumidor del comprador (en este sentido, p.ej., sentencia 636/2022, de 3 de octubre y las que en ella se citan), lo relevante es que la sentencia recurrida considera que la adquisición de tres viviendas por un comprador, "persona acomodada" que tenía esposa y dos hijos, mediante tres contratos en los que se mencionaba expresamente la Ley 57/1968, permitía presumir su intencionalidad residencial vacacional, sobre todo si tales datos se ponían en relación con el hecho de que el banco no hubiera probado ni el propósito de reventa del comprador ni que este o sus familiares fueran profesionales del sector inmobiliario o dedicados con "habitualidad" a operaciones especulativas de "traspaso o reventa de sus derechos 3.ª) Sin embargo, tal razonamiento no tiene en cuenta los indicios aducidos desde un principio por el banco para defender la finalidad no residencial del comprador y, consiguientemente, la no aplicación de la Ley 57/1968 al caso." ( STS de 6 de noviembre de 2023 ROJ 4865/2023 ).

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

De las pruebas practicadas se infiere que, el 18 de octubre de 2007 los actores concertaron con la promotora, Residencial Altos de Cogollos S.L dos contratos de compraventa para la adquisición de las viviendas, que se iban a construir en La Solana de la Mora de la localidad de Cogollos Vega. Se trataba de los apartamentos, DIRECCION001 y su correspondiente plaza de garaje, por el importe de 181.000,00€, y el DIRECCION002 y su plaza de garaje, por el precio de 167.000,00€.

El actor pagó como reserva 10.000,00€ en la cuenta que en el Banco de Andalucía tenía la entidad promotora Residencial Altos de Cogollos S.L.

Así mismo consta que, a través de transferencia bancaria realizada por Sterling Exchange, a nombre de los actores se entregaron 40.000,00€ en la cuenta del Banco de Andalucía de la Avenida de Velázquez de Málaga, en concepto de reserva para el Residencial Altos de Cogollos S.L, en la misma fecha que el anterior.

Pues bien, al no haberse cuestionado la suscripción de los contratos de compraventa, ni las condiciones pactadas, el dato principal del que ha de partirse es si los actores tienen protección en la Ley 57/1968, que ha sido interpretada por el T.S creando una doctrina reiterada, en los términos anteriormente expuestos.

El principio esencial es que las viviendas se hayan adquirido con fines residenciales, como establece el artº 1 de la referida norma.

Los actores han mantenido que a través de la compraventa, lo que querían es adquirir estas viviendas para uso residencial, y que las iban a unir porque solo tenían 60 metros cuadrados, para cuando vinieran a España sus familiares, pues tenían cuatro hijos, sus esposas y 8 nietos. Ahora bien, estos extremos no se han probado, al contrario, podemos decir que concurren suficientes indicios para inferir que la finalidad que pretendían los demandantes era la de inversión inmobiliaria.

Para empezar diremos que, poco antes de la contratación de las viviendas que nos ocupan, los actores tenían en España dos más, una en la localidad de Martos, Jaén y otra en Torrevieja, Alicante.

La primera de ellas la adquirieron los demandantes con carácter privativo, por escritura pública de 11 de octubre de 2006. Posteriormente la vendieron el 13 de mayo de 2016. Se trataba de una vivienda con una superficie de 288 metros cuadrados.

Así mismo eran titulares de otra vivienda en Torrevieja, de 53,90 metros cuadrados que adquirieron los actores el 6 de agosto de 2001, y la vendieron después el 25 de junio de 2007.

En la vista oral mantuvieron los actores que su residencia la tenían en La Rábita, Granada, por tanto, es evidente que, a la fecha de celebración de los contratos, contaban con otras viviendas en España, en diferentes provincias, y las litigiosas fueron dos en el mismo residencial, sin que se haya probado en modo alguno, que la unidad familiar esté compuesta por más personas que los demandantes, como reconoció la Sra Epifanio en la vista oral.

Si restara alguna duda sobre el particular, se disiparía con el examen de las condiciones del contrato, en concreto, las estipulaciones tres y cuatro. En la primera de ellas los actores autorizaban a la promotora a vender la propiedad a un tercero, al precio que libremente estableciese la sociedad. En caso de que decidieran lo contrario lo harían saber por notificación expresa y por escrito a la entidad.

De otro lado, la cláusula cuarta disponía que, si los actores no dispusieran lo contrario, la sociedad quedaba autorizada a vender la propiedad a una tercera persona. En este caso Residencial Altos de Cogollos S. L pagará a los Sres Epifanio Belen la cantidad de 25.000,00€, como devolución de su inversión, más un beneficio del 50%, en concreto 12.500€, no más tarde de 12 meses naturales contados a partir de la firma del contrato.

Estas estipulaciones ponen de manifiesto la finalidad especulativa de la inversión, pues propiciaba la obtención de un beneficio importante. Los compradores autorizaban a la promotora a vender a un tercero, al precio que aquella estableciese, y acordaron la devolución a los demandantes de la cantidad invertida, incrementada con un porcentaje de beneficio. La autorización quedaría sin efecto solamente si los actores notificaran lo contrario a la promotora, esto es su intención de no autorizar la venta a un tercero, que debían realizar de forma expresa y por escrito. No consta que esa notificación tuviera lugar.

La interpretación que en el recurso se da a estas cláusulas resulta inadmisible, porque introduce hechos nuevos, que no se han controvertido en la instancia, como es el caso de que se estipularon para evitar la aplicación del artº 1454 del CC, que supondría la devolución del doble de las cantidades. Mantienen también los recurrentes que se trata de Condiciones Generales de la Contratación, extremo no constatado y que no es aceptable, no solo por constituir una cuestión nueva, sino porque la cláusula beneficia a los actores, que obtendrán unas cantidades extras, en caso de venta a terceras personas por parte de la promotora.

De otro lado, en la vista oral, el testigo, Marcial puso de manifiesto que él y su cuñado, el actor, trabajaron para la promotora como agentes mediadores para la venta de viviendas en España.

Estos argumentos son suficientes para desestimar la demanda, pues los contratos de compraventa no tenían como finalidad la adquisición de una residencia transitoria o definitiva en España, no siendo aplicable la ley 57/1968, y sus consecuencias indemnizatorias.

De otro lado, y a mayor abundamiento, la entidad financiera queda exonerada del pago de las cantidades que se reclaman, en cuanto que no le incumbe el deber de vigilancia, pues no consta que haya participado en la promoción de las viviendas, y que tuviere conocimiento de que los pagos que se realizaron a cuenta, eran para la construcción de las viviendas del residencial por la promotora.

Uno de los pagos lo hizo una entidad intermediaria, Starling Exchange por importe de 40.000,00€, sin dejar constancia de que se hiciera en nombre de los actores, a cuenta de la compraventa. En el pago por importe de 10.000,00€, si consta el nombre del beneficiario y el concepto de reserva del apartamento, pero los datos de la transferencia también son escasos, para inferir que se trataba de un pago a cuenta.

La referencia que el recurso hace a la Ley 19/1993 de 28 de diciembre de medidas de prevención del blanqueo de capitales, que fue derogada y modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales,es otra cuestión nueva que no puede atenderse en esta alzada, conforme a los artºs 399 y 400 de la Lec.

(..)"La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'adquem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')". 3.- El objeto delrecurso de apelación, dentro de los citados límites, es el mismo de la primera instancia, o sea la pretensión ejercitada por el demandante y en su caso - en vía reconvencional - por el demandado, junto con las excepciones planteadas en aquella sede procesal y jurisdiccional, efectuando el órgano judicial de apelación un nuevo juicio de las pretensiones formuladas por las partes en la anterior instancia. Por eso, el artículo 456.1 de la LEC 1/2000 señala al respecto que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación". ( S.T.S de 27 de julio de 2022 ROJ 3224/2022 )

Por último hay que indicar que la promotora no constituyó el aval o seguro preceptivo para garantizar las devoluciones de las cantidades pagadas a cuenta, y que las viviendas no se ejecutaron y la promotora fue declarada en Concurso de acreedores, en el Procedimiento nº 569/2009 que se tramitó en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada. La certificación de la Administración concursal establece que no se concedió un préstamo al promotor, y que no se garantizó con aval o póliza de afianzamiento, la devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

Todas las razones expuestas con anterioridad nos llevan a concluir que no es procedente la aplicación de la ley 57/1968, y se desestima el recurso, confirmando la sentencia que así lo declara.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se impondrán a los apelantes, conforme al artº 398.1 de la Lec.

Así mismo perderán los recurrentes el depósito constituido, al que se dará el destino legal, según la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ.1.9

Vistos los preceptos transcritos