Sentencia Civil 51/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 331/2022 de 19 de febrero del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Juan Manuel interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando que su intención había sido relatar los hechos sucedidos desde el 23 de enero de 2020, en que el hijo menor Alberto se fue a vivir con su padre y su nueva pareja y su hermana por quincenas alternas. Desde esa fecha el menor cambió su residencia inicial y se trasladó a DIRECCION000, en la DIRECCION001.

El padre se ofreció a estar con el menor, debido a los problemas surgidos con la madre. Después empezó el confinamiento y continuó viviendo con él de mutuo acuerdo entre los progenitores. Como el hijo se encontraba mejor y el menor quería continuar viviendo con el padre, se pensó en regularizar la situación, otorgando la guarda y custodia del niño al progenitor, mediante la firma de un Convenio que no llegó a asumir la madre.

Por ello se presentó la demanda que dio origen al procedimiento.

La madre mantuvo en el Juicio Oral que esta situación la había provocado el actor, mientras que las pruebas practicadas demuestran todo lo contrario.

El Equipo psicosocial mantiene en su informe que no ha habido manipulación alguna por parte del progenitor, pues cuando se trasladó a vivir con él fue por iniciativa de la madre, que le manifestó que estaba teniendo problemas de convivencia con él.

Los menores también han sido explorados en el informe psicosocial, y han descrito las relaciones con sus padres y la convivencia diaria.

La madre ha intentado desacreditar al progenitor, diciendo que se ha desentendido del menor, con la contestación a la demanda aportó una serie de documentos de citas médicas de Alberto, que no ha cumplido el padre. Se trata de un hecho aislado, pero es un ejemplo de que la madre ha intentado siempre mantener que el padre no se ocupa del hijo, cuando esas citas médicas se refieren a hechos sucedidos antes de la sentencia de divorcio.

Las faltas de asistencia al colegio por parte del menor están justificadas, y la evolución de Alberto en el curso 2019/2020 ha sido positiva. Además, con el sistema IPASEN de la Junta de Andalucía los progenitores pueden hacer un seguimiento exacto de las faltas de sus hijos, de sus notas etc.

La juzgadora de instancia considera que no se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio, en atención a una serie de mensajes que ha mantenido la madre con el hijo, en el sentido de que éste desea mantener contacto con la madre.

Estos mensajes son aislados y se desarrollan entre el 9 y el 15 de noviembre de 2021, unos días antes de la celebración de la vista oral, sin haber tenido entre ellos contacto alguno desde hacía más de dos años. En los mensajes se quiere hacer ver que el padre no quiere que el menor vea a su madre, sin tener en cuenta que en esas fechas el menor estaba inmovilizado con un esguince y no podía desplazarse.

A la vista de esta situación en la demanda se interesó un régimen amplio de visitas del menor con la madre, que el Equipo Psicosocial restringe, a la vista de la situación entre Alberto y su madre, para que el acercamiento sea controlado, pues el desapego entre ambos es evidente.

Ha de tenerse en cuenta toda la actividad probatoria, no solo esos mensajes, pues aún cuando sea una prioridad de las partes que esta relación se retome, no puede ser en los términos que estaba con anterioridad, cuando los propios técnicos del Equipo Psicosocial aconsejan que no se produzca de forma automática, siendo la realidad desde enero de 2020 otra distinta, aparte de que en este periodo la madre no ha hecho nada para retomar el contacto con su hijo.

Además, no se ha accedido a la exploración del menor, contando únicamente con el informe psicosocial.

Se cumplen los requisitos legales para el cambio de custodia. A las peticiones de esta parte se ha adherido el Ministerio Fiscal, y el informe Psicosocial, en el que se recoge que desde enero de 2020 el menor Alberto no está cumpliendo la custodia compartida y vive con el padre, no habiendo tenido contacto físico desde entonces con la madre, tampoco con la familia materna.

Los técnicos indican que el menor ha tenido un buen rendimiento académico, y es ayudado por su padre y su nueva pareja, Felicisima. También dijo el menor que durante el primer mes tuvo contacto con la madre, pero después no, y que no la echaba de menos, y que no quería tener ninguna clase de relación con ella, y se negó en el momento de la exploración a tener contacto alguno con su madre.

También indicó el menor que su padre, la pareja de éste y su hermana menor eran su referente en su vida, en los estudios, que lo ayudaban y lo acompañaban.

En el referido informe las declaraciones del padre, del menor y de la hija mayor, son contrarias a las de la propia madre. Por esas razones el informe proponía que la guarda y custodia la mantuviese el padre de forma exclusiva con un régimen amplio de visitas con la madre, realizando sesiones por separado del menor con el padre y con la madre, y que se efectuase una revisión en un año, y si el resultado es satisfactorio, que se retome la custodia compartida, que debía mantenerse respecto a la menor Isabel.

La sentencia no está vinculada con el informe psicosocial, pero debía haberlo valorado, y conjuntamente las restantes pruebas.

La modificación de medidas que se pretende, no se ha pretendido imponer por la vía judicial y por la voluntad unilateral del progenitor, sino que deriva de una situación de hecho que se ha prolongado en el tiempo, por voluntad del menor y de la propia madre, que inicialmente estaba de acuerdo.

La alteración de las circunstancias es duradera, relevante y permanente, por lo que procede la modificación de medidas, debiendo otorgarse la guarda y custodia al padre, que proporcionará al menor un ambiente más seguro y estable.

En cuanto a la pensión de alimentos, debe establecerse conforme a los artºs 146 y 147 del CC, en relación con el 151 del mismo Texto Legal, e interesaba 150€ mensuales, a cargo de la progenitora, y que se extinguiese la pensión impuesta al padre de 75€ y se tuviera en cuenta el interés superior del menor, que se impone a Jueces y Tribunales.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado dio traslado del recurso a la demandada y al Ministerio Fiscal.

La demandada formuló escrito de oposición, alegando que la sentencia era ajustada a Derecho, resultando incoherente el motivo del recurso. La sentencia ha accedido a la reconvención planteada, respecto a la guarda y custodia materna de los dos hijos, y el establecimiento de una pensión a su favor, desistiendo de la petición de una pensión de alimentos.

El padre está impidiendo sistemáticamente el contacto con la madre, y el ejercicio de la guarda y custodia compartida, que se manifiesta en los mensajes que el hijo envía a la madre, pidiendo que se quiere ir con ella y que el padre no le deja.

El cambio de circunstancias que se pretende ha sido provocado por el progenitor, en perjuicio del menor, y nunca se ha dado ninguna clase de acuerdos entre los progenitores.

No concurren motivos que incapaciten a la madre para que pueda continuar la guarda compartida del menor. Reconoce el padre que el hijo ha tenido problemas de salud y falta de disciplina y normas, y que está de acuerdo en que se retomen las relaciones con la madre y que el padre colabore en ello.

No se ha producido un cambio sustancial de circunstancias desde que se dictó la sentencia de divorcio, y no han sido probadas por la actora, conforme al artº 217 de la Lec. Debe prevalecer el interés superior del menor, frente a los intereses económicos del padre, que está impidiendo que la madre pueda ejercer la guarda y custodia, fomentando el alejamiento con aquella, con la única finalidad de que se fuera a vivir con él desde el verano de 2020. Desde ese momento la progenitora viene intentando recuperar al menor, obstaculizando el padre cualquier contacto con ella.

No ha mediado ningún acuerdo sobre los menores, salvo en el periodo de la pandemia, que se acordó que los menores estuvieran con el padre para evitar desplazamientos, desde el 14 de marzo al 5 de mayo con el padre, y desde el 5 de mayo al 1 de agosto con la madre, y aprovechando el periodo vacacional, Alberto no volvió con la madre. El padre ha venido fomentando el distanciamiento con la madre, y se niega a que el menor sea tratado por Salud Mental, a pesar de haber sido derivado por el pediatra.

Debe prevalecer el bienestar del menor, y la falta de control del padre no resulta ser la mejor opción, destacando además que también perjudica a Isabel, al separar a los hermanos.

El Juez debe tener en cuenta todos los factores concurrentes, pues el menor pude verse inmerso en un conflicto de lealtades, por lo que la decisión del menor ha de valorarse en su contexto.

El actor no ha justificado el cambio sustancial de circunstancias concurrentes, salvo la edad de los hijos y el aumento de sus necesidades, y la mala relación entre los progenitores.

En el informe psicosocial, la hija Isabel dijo que su hermano se fue a vivir con el padre porque no quería ir al colegio, y además indicó que el padre no le sugiere nunca que se vaya con la madre.

De otro lado, los informes psicosociales no son vinculantes, ni pueden considerarse la única prueba a tener en cuenta para resolver.

Por los mismos motivos debían desestimarse las pretensiones relativas a la pensión de alimentos a cargo de la madre, no solo porque no concurre el cambio sustancial de circunstancias que amparen la petición, sino porque deben tenerse en cuenta las necesidades del hijo y los medios económicos de los progenitores. La madre se encuentra en situación de baja laboral, percibiendo de la mutua 940€ mensuales, mientras que el Sr Juan Manuel es administrador de la empresa DIRECCION002, existiendo diferencia de ingresos entre ambos progenitores. De ahí que se mantenga la misma proporción establecida en la sentencia de divorcio.

Solicitaba también la desestimación de la demanda en relación con la pensión de alimentos, existiendo una gran disparidad entre los ingresos de cada uno de los progenitores.

Interesaba finalmente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Cuestiones debatidas.

La representación procesal del recurrente interpuso demanda de Modificación de Medidas Definitivas, contra Beatriz, respecto a la sentencia de divorcio dictada el 14 de junio de 2019, por el Juzgado de instancia en el Procedimiento nº 260/2019.

Entre otras medidas, la sentencia acordó la guarda y custodia compartida por quincenas alternas de los dos hijos menores, Alberto y Isabel, que cuentan respectivamente con 11 y 15 años de edad, estableciendo un régimen de comunicaciones y un sistema vacacional entre ambos progenitores.

Cada progenitor se haría cargo de los gastos cuando los tuviera en su compañía y los extraordinarios se harían efectivos, mediante unos ingresos de 150€ en una cuenta bancaria a nombre de los menores, a cargo del progenitor, y de 75€ por la madre.

Las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar estas medidas, se han alterado sustancialmente, pues desde el 26 de enero de 2026, Alberto está conviviendo de forma continuada con el padre y su pareja, Felicisima, en la vivienda que tienen alquilada en DIRECCION000.

Desde entonces la situación no ha mejorado, pese al esfuerzo del actor de llegar a un acercamiento con la madre. El menor manifiesta que quiere vivir con el padre, y así lo hablaron entre los progenitores, para llegar a una solución amistosa, de manera que Alberto se mantuviera con el padre y la hija Isabel continuase en custodia compartida. Pero este acuerdo no se ha producido.

Para el menor lo más beneficioso es que tenga la custodia el padre, al haber cambiado las circunstancias que motivaron la sentencia de divorcio.

La madre tendrá un derecho de visitas los fines de semana alternos, desde el viernes a las 20 horas, hasta el domingo a la misma hora, siendo la entrega y recogida en el domicilio paterno.

Las vacaciones serán por mitad entre ambos.

La progenitora ha venido incumpliendo el régimen de visitas, y ha dado lugar a la interposición de dos demandas ejecutivas. Al cambiar el sistema de guarda y custodia, también debe cambiar la pensión de alimentos, que será de 75€ para la hija Isabel a cargo de la madre, que deberá ingresar en la cuenta común. Interesaba que se extinguiese la pensión de alimentos de 75€ a su cargo, para Alberto, y que se mantuviera la establecida de la misma cantidad, en favor de Isabel si se otorgaba la guarda y custodia exclusiva. La progenitora también deberá abonar a la hija Isabel la misma pensión de alimentos; en favor del hijo Alberto, la madre debía pagar una pensión de 180€ mensuales, que se ingresarán en la cuenta que designe el actor, con las actualizaciones anuales del IPC.

Terminaba solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

De la demanda se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la demandada.

El Ministerio público contestó a la demanda, mostrando su conformidad con los documentos auténticos aportados. En cuanto a los hechos, consideraba que estaban condicionados a la prueba de los mismos. La modificación de medidas supondrá la alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta, al aprobarlas.

La representación procesal de Beatriz formuló escrito de contestación a la demanda, en el que indicaba que el hijo estaba con el padre, con la única finalidad de interferir en las relaciones con la madre. El niño se revela porque no acepta las normas que le impone la madre, para estudiar y aprovechar el tiempo. El 24 de enero de 2020, el niño se mostró agresivo con la madre y comenzó a insultarla, y el padre lo amparó para que la desobedeciera y continuara con dicha actitud, fomentando que se fuera a vivir con él. Así sucedió en las vacaciones de 2020, en que el menor aprovechando las vacaciones se fue a vivir con el padre.

Estos hechos fueron denunciados ante la Guardia Civil de DIRECCION000, siendo incierto que mediara ningún acuerdo entre ellos. El único acuerdo se refirió al periodo de pandemia, de modo que desde el 14 de marzo al 5 de mayo los niños permanecerían con el padre, y desde el 5 de mayo al 1 de agosto con la madre.

El padre ha propiciado el alejamiento con la madre, y se niega a que el niño sea asistido en Salud Mental, permitiendo que no acuda al colegio, justificando las inasistencias sin ningún motivo.

Se oponía al cambio de guarda y custodia, destacando además que la separación de los menores perjudicaba también a la otra hija, Isabel.

El actor viene incumpliendo reiteradamente la sentencia de divorcio, e incluso el ejercicio de la patria potestad, habiendo matriculado al menor en un Instituto de DIRECCION000 sin el conocimiento de la progenitora.

No se ha cumplido la guarda y custodia compartida, judicializando el padre todo el proceso.

No se ha producido la alteración sustancial de las circunstancias previstas para que opere la modificación de medidas.

No se ha cumplido la sentencia de divorcio, en lo relativo a la apertura de la cuenta común para el pago de la pensión de alimentos de los hijos.

De otro lado, los hijos lo que pretenden es estar tranquilos, y que la madre asuma la guarda y custodia de los mismos. Mostraba su disconformidad con todas las modificaciones interesadas, y en concreto respecto a la pensión de alimentos de los hijos menores, interesando que para el caso de que se conceda la guarda y custodia exclusiva a la madre, la pensión que debe abonar el padre sea de 500€ mensuales para cada hijo.

Así mismo interesaba que el padre pudiera comunicarse con los menores en las horas que no interrumpa su descanso. Las visitas serán los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, que los reintegrará al domicilio de la madre. Las estancias con el padre serán los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20 horas, que los devolverá al domicilio de la madre.

Las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad serán por mitad, correspondiendo el primer periodo a la madre los años pares, y el segundo al padre los impares.

Interesaba la desestimación de la demanda, y formuló reconvención, solicitando la guarda y custodia de los menores para la madre, con las medidas anteriormente expuestas, incluida la pensión de alimentos, que será de 1000€ mensuales para los dos niños, con las actualizaciones anuales, conforme al IPC. Los gastos extraordinarios se harán efectivos por mitad, entre ambos cónyuges.

El Juzgado dio traslado de la reconvención al actor y al Ministerio Fiscal.

El actor formuló escrito de contestación, alegando que en la sentencia de divorcio se aprobó el Convenio regulador que concertaron ambos cónyuges, en el que establecieron la guarda y custodia compartida por quincenas alternas.

Cuando el menor se trasladó con el padre, fue a solicitud de la propia madre, que le dijo que no podía con el niño, pidiéndole que se hiciera cargo del mismo, porque tenían problemas de convivencia. La convivencia se alargó en el tiempo, e intentó que se formalizara un nuevo Convenio, a lo que se negó la madre, por lo que tuvo que interponer la demanda de Modificación de Medidas. Interesaba que los menores fueran oídos, ante las discrepancias entre las partes.

La denuncia que interpuso la madre fue el 3 de marzo de 2021, es decir 8 días después de haber recibido la demanda interpuesta por él, que se le comunicó el 25 de febrero de 2021.

Negaba haber mantenido una dejación en los asuntos escolares del menor, que se puede acreditar a través del sistema IPASEN, siendo la madre conocedora de la matriculación del menor en un Instituto de DIRECCION000.

Es contradictoria la postura que mantiene la progenitora, indicando que no se ha producido una modificación sustancial de circunstancias, respecto a la demanda principal, y si han sucedido para sostener la reconvención.

Se oponía a la pensión de alimentos que interesaba, porque era abusiva y desproporcionada. Él tiene los mismos ingresos que cuando se firmó el Convenio regulador. Trabaja en un restaurante, DIRECCION002 de DIRECCION000, y durante el año 2020 y 2021, ha pasado por una situación de pérdidas, debido a la pandemia.

El cargo de administrador es no remunerado, y la demandada ostenta el mismo porcentaje en la empresa que el actor, el 25%. Él trabaja como cocinero u percibe una nómina de 1.359,81€ mensual.

Finalmente interesaba la desestimación de la demanda reconvencional.

El Ministerio Fiscal contestó a la reconvención en los mismos términos que a la demanda principal. En el acto de la vista la demandada desistió de la reconvención, interesando que se mantuviera la guarda y custodia compartida. El Ministerio Fiscal se adhirió a las peticiones del actor.

Finalmente, el Juzgado dictó sentencia desestimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

Esta Sala, antes de resolver el recurso acordó la exploración del menor, Alberto, y a la vista de sus declaraciones, dio traslado a las partes, que se pronunciaron en el sentido que estimaron oportuno.

TERCERO. Decisión de la Sala.

El recurso se fundamenta en el error en la apreciación de la prueba, aunque no se indicaba de forma expresa. Pero si cuestionaba el recurrente el resultado de la sentencia de instancia, que desestimó la demanda, insistiendo en que la custodia se concediera al padre y se estableciera un régimen de visitas en favor de la madre, y una pensión de alimentos para el hijo menor, Alberto de 180€ mensuales, a cargo de la progenitora, en la cuenta bancaria que designase el actor; se extinguiría la pensión que el padre abonaba por el menor, y que la madre abonara la misma pensión de 75€ establecido en favor de la hija menor.

La demandada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia.

Posteriormente en el escrito de alegaciones que formularon en esta alzada, después de la exploración del menor, el actor interesó que la Sala se pronunciase como estimara oportuno, en favor del interés del menor, pero teniendo en cuenta el objeto del proceso.

La madre solicitó la guarda y custodia de los dos menores para ella, y la patria potestad compartida y que el padre tuviera un régimen amplio de visitas con los menores. En cuanto a la pensión de alimentos solicitó el pago de 500€ por cada uno de los menores.

El actor y recurrente presentó escrito de complemento, oponiéndose al pago de una pensión de alimentos tan elevada y desproporcionada, remitiéndose a las alegaciones de la contestación a la reconvención, en cuanto que su nómina no había cambiado y era de 1.359,81€ mensuales.

Tendremos en cuenta las siguientes consideraciones para resolver el supuesto enjuiciado:

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental".( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012 )

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

Se trata de la Modificación de Medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 14 de junio de 2019, en la que se aprobó el Convenio regulador acordado por los litigantes el 6 de mayo de 2019.

Entre otras medidas se acordó la guarda y custodia compartida de los progenitores por quincenas alternas, respecto a los dos hijos comunes, Isabel y Alberto, nacidos el NUM000 de 2004 y el NUM001 de 2008 respectivamente. El régimen de comunicación sería lo más flexible posible en beneficio de los menores. Las vacaciones serían por mitad, eligiendo la madre el primero o segundo periodo los años pares, y el padre los impares.

Cada progenitor se haría cargo de los gastos que generaran los menores cuando estuvieran en su compañía. Para el resto de los ordinarios; ambos progenitores harían un ingreso en la cuenta bancaria que se abriría a nombre de los menores, por un importe de 150€ el padre y 75€ la madre, previa comunicación al otro progenitor y justificante escrito.

Los gastos extraordinarios se harían efectivos por mitad.

Para que pueda operar la Modificación de Medidas definitivas de una sentencia anterior, según la doctrina jurisprudencial, es preciso:

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : "A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: ""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

En este caso, a diferencia de lo que sostiene la juzgadora de instancia, ha operado una alteración esencial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia de divorcio.

Se ha practicado una extensa prueba: documental a instancia de ambas partes, pericial, y exploración del menor, Alberto, que también fue examinado en esta alzada.

Se ha puesto de manifiesto un gran enfrentamiento entre los progenitores que han mantenido posturas diametralmente opuestas, culpándose recíprocamente del hecho de que el menor desee estar con uno u otro. Hasta tal punto ha llegado la contienda, que Alberto ha cambiado su preferencia a mantenerse bajo la guarda y custodia del padre, lo que afirmó en la instancia, y en el informe psicosocial, y la intención de permanecer con la madre, utilizando la misma contundencia en esta alzada. De hecho, puso de manifiesto que vivía con la progenitora en Cáceres desde el verano anterior y con su hermana mayor. Indicó que se llevaba mal con el padre y con su pareja, y al ser preguntado por el cambio de opinión que había operado, indicó que fue porque tuvo problemas con su madre a raíz del divorcio, lo que provocó que tuvieran roces. Pero ahora está mejor, aunque su padre ha protestado porque quiere que las cosas sean como él dice. No le dejaba ver a su madre, porque decía que lo consentía mucho, y traía la ropa en mal estado cuando estaba con ella.

Manifestó también que le gusta la informática y que está estudiando en un pueblo de Cáceres desde hace un año, y no tiene contacto con su padre. Insistió en que quería estar con su madre y su hermana, pero no con su padre que le había fastidiado mucho.

Partimos de un supuesto de custodia compartida de los dos menores por quincenas alternas, decretado en la sentencia de divorcio, que aprobó el Convenio regulador pactado por los progenitores.

(..)" Por lo que aquí interesa, según la exposición de motivos de la Ley Orgánica 8/2021: "para reforzar el interés superior del menor en los procesos de separación, nulidad y divorcio, así como para asegurar que existan las cautelas necesarias para el cumplimiento de los regímenes de guarda y custodia". En definitiva, la explicación no es muy significativa a la hora de manifestar el propósito del legislador y el sentido de la reforma del art. 92 por la Ley Orgánica 8/2021 , pero como puede comprobarse a la vista de lo expuesto se conecta exclusivamente con las cautelas para el cumplimiento del régimen de guarda. No se declara que se quiera modificar el sistema instaurado en la práctica jurisprudencial de custodia compartida, a pesar de que se mantiene el término "excepcionalmente" en el art. 92.8 CC . 4. Lo anterior no significa que la sala no haya declarado en ocasiones la procedencia de una custodia monoparental, en especial cuando no existe un proyecto claro de cómo se va a desarrollar la custodia compartida, más allá de un simple reparto de tiempos (propio de una guarda monoparental) y de la aspiración por quien la solicita de la recuperación de la vivienda ( sentencia 593/2018, de 30 de octubre ). La jurisprudencia se cuida de poner de relieve que de lo que se trata es de motivar cuál es el sistema conveniente en cada caso atendiendo al criterio del interés superior del menor concreto a que se refiere el supuesto planteado. La sentencia 318/2020, de 17 de junio , sintetiza la doctrina de la sala, partiendo de la posición general respecto de la custodia compartida y la valoración del interés del menor en casa caso. Dice la sentencia: "(i) La sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 433/2016, de 27 de junio , 296/2017, de 12 de mayo , y 194/2018, de 6 de abril , entre otras). "A partir de esta bondad del sistema, la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir el Tribunal sobre su guarda y custodia. "De ahí que la sala sostenga (STS de 30 de diciembre de 2015 ) que "la doctrina de la sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 3 23/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370 /2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia". "Consecuencia de lo anteriormente expuesto es la importancia que tiene la motivación de la sentencia recurrida a efectos de revisar si el tribunal a quo ha respetado y valorado adecuadamente el interés del menor. ( S.T.S de 26 de septiembre de 2023 ROJ 3830/2023 ).

Para determinar cual sea el interés del menor, contamos también con el informe psicosocial practicado en la instancia.

En el informe psicológico realizado por DIRECCION003, se examinaron los progenitores, y los dos menores, teniendo en cuenta también los métodos científicos propios de esta evaluación. En este sentido, el informe mantiene, que, aunque al principio la guarda y custodia fue compartida, desde enero de 2020, el menor Alberto, que a la fecha del informe tenía 12 años convivía definitivamente con el padre, no teniendo contacto con la progenitora, negándose a ello, y también a mantener relación con la familia materna. Tampoco los progenitores tenían ningún contacto entre sí.

En el examen del menor se detectó que no presentaba alteraciones sensoperceptivas, con niveles de inteligencia normales. Estudiaba en esa fecha en el Instituto de DIRECCION000, en 2º de ESO, adaptado y sin problemas, y siempre que necesitaba ayuda, se la prestaba, Felicisima, la nueva pareja de su padre. Llevaba 8 meses conviviendo con ellos. Desde el primer mes de convivencia con su padre, dejó de tener contacto con la madre, diciendo "no la echo de menos", y que no quería volver a tener relación con ella, diciéndole a sus amigos que se quedó muy a gusto cuando se fue con su padre. Al referirse a éste lo calificó como una persona muy cariñosa, que estaba siempre con él y le ayudaba mucho. Sin embargo a la madre no la saludaba cuando iba a ver a su hermana, y por teléfono no hablaba casi nada con ella. Con su hermana Isabel se llevaba muy bien, y admitía que estaba afectada por el divorcio de los padres.

Aseguraba el menor que estaba mejor cuando no estaba con su madre, e identificaba como principales figuras de apoyo a su padre, madrastra y a su hermana Isabel. Con el que si mantenía relación era con su abuelo materno una vez al mes por teléfono, pues vivía en Extremadura.

La hermana Isabel también fue explorada, y contaba con 16 años, cumpliendo próximamente 17, y estudiaba 2º de Bachillerato en el IES de DIRECCION000. Convivía de forma estable con la madre, aunque reconocía que era difícil y chocaban un poco.

Según la menor, la razón por la que su hermano se fue a vivir con su padre, fue porque un día no quería ir al colegio. Su madre le decía todos los días que lo echaba de menos, pero el padre cree que lo ha abandonado. Ella expresaba su deseo de que se solucionase el distanciamiento con la madre y volviese a la relación que había mantenido siempre.

La menor mantenía una buena relación con su padre, su pareja y su hermana.

La madre decía que el menor le tenía miedo a su padre, porque quería verla a ella y no se atrevía a decírselo. Indicó que el padre se lo llevó contra su voluntad y ahora no se relaciona con nadie de la familia.

Manifestó que quería volver a la custodia compartida y que su hijo la cumpliese, aunque también indicó que quería marcharse de DIRECCION000, sin querer apartar a sus hijos del padre.

De las pruebas que se le practicaron, la progenitora obtuvo buenos resultados para favorecer un adecuado vínculo y cuidado afectivo de los menores.

En cuanto a Juan Manuel, indicó que trabajaba como cocinero en el restaurante que regentaba con la demandada, y que desde el principio tuvieron problemas con la custodia compartida, hasta que en enero de 2020, como el hijo no quería ir al colegio, y él consiguió que fuera, la madre le dijo que se hiciera cargo de él, pero no se opuso a que se relacionase con la madre. Cuando se vieron en el IML, la Sra Beatriz no saludó a su hijo. Este había tenido muchos problemas de falta de disciplina que había corregido, era un superviviente, y se relacionaba bien con sus amigos. Con su madre tenía escasa relación o nula, aunque él no le había puesto ningún impedimento.

Deseaba la guarda y custodia exclusiva de Alberto, y que Isabel siguiera con la custodia compartida. A través de las pruebas que se le practicaron, presentaba también capacidades positivas para favorecer un adecuado vínculo y cuidado afectivos de los menores.

La propuesta que realizó el informe fue que se recomendaba la guarda y custodia exclusiva del menor con el padre, y respecto a la madre que se derivara al Equipo de Tratamiento Familiar para que mejorase en su relación con el menor, manteniendo sesiones por separado del menor con ambos progenitores, para afianzar la relación y que se recomendase una revisión anual, y de ser satisfactorio el tratamiento, que se valorase la posibilidad de volver al régimen de custodia compartida por quincenas alternas.

En el informe social se reprodujo una situación parecida, y la trabajadora social concluyó diciendo que en la unidad familiar había una falta de comunicación manifiesta, y un claro desencuentro entre los progenitores sobre el menor, que se encuentra en una situación de desequilibrio familiar.

La propuesta final era la misma que hizo la psicóloga.

La sentencia de instancia no tuvo en cuenta este informe, sino que dio más fiabilidad a unos washats que se enviaron la madre y el hijo unos días antes de la vista oral, en los que mostraba el niño su deseo de ver a su madre, y ésta manifestó mucha ternura y cariño con él durante toda la conversación, que el menor decía que borraría, manifestando que había que estar a lo que dijera su padre, insistiendo ella que tenía derecho a verla.

En esta alzada se ha practicado también un informe psicosocial. En este caso el menor ya vivía con la madre y estaba estudiando un curso de informática de FP en un IES de DIRECCION004, en Cáceres, donde se encontraba bien integrado, ayudándole su madre en las tareas. Describía que su relación con la madre había sido buena, pero con altibajos por su carácter depresivo, por lo que se marchó con el padre en enero de 2020. El padre no le dejaba ver a su madre, e incluso le pegó cuando le pidió ir a verla. Se ponía muy agresivo y le pegaba, y pasaban poco tiempo juntos debido a sus obligaciones laborales. Tenía brotes agresivos, aunque en algunas situaciones se sentía muy querido por su padre y en otras no. Sentía que su madre había sido la persona que más le había ayudado en su vida y con ella tenía mayor confianza.

Manifestó su deseo de estar con su madre porque se preocupa más por él y lo cuida, y solo aceptaría ver a su padre si cambiara de carácter.

Cuando se entrevistó al progenitor manifestó que no tenía actualmente ninguna relación con el menor. Tampoco tenía ninguna relación con su hija, indicando que la progenitora precisaba tratamiento psiquiátrico, y en su día le pidió que se ocupara del menor.

En cuanto a éste procedimiento manifestó que quería lo que el menor decidiera, y si no quiere vivir con él, no quería obligarlo, estimando que la custodia debía ser materna, sin régimen de visitas para él, pues creía que lo había perdido, no lo acogería ni ahora ni en el futuro.

Las conclusiones de este informe fueron que, en la actualidad el menor tiene como referente a su madre, apreciándose una buena relación con ella, sintiéndose seguro y confiado. El menor valoró negativamente al padre, y muestra un rechazo a tener cualquier relación con el padre.

El menor tenía una edad que le permitía discernir con claridad y saber lo que le interesa, ofreciendo argumentaciones sólidas en sus razonamientos. El contexto materno le ofrece mayor seguridad y protección.

La propuesta era que la guarda y custodia fuera materna y que se estableciese un régimen flexible de visitas con el padre, sin una limitación prefijada, debiendo existir previo acuerdo entre ellos.

Se aconsejaba que el Equipo de Tratamiento Familiar interviniese para conducir y mejorar la relación paternofilial.

A la vista de lo expuesto, es obvio que se ha producido un cambio de posturas entre las partes de este procedimiento durante el trascurso del mismo.

En esta alzada la madre ha interesado, como ya hiciera en la instancia por vía de reconvención, la guarda y custodia del menor, mientras que el recurrente que en su recurso solicitó la guarda y custodia para él, ahora se ha desentendido de su reclamación, y ha llegado a decir que está conforme con lo que decida esta Sala, y que sea más beneficioso para el menor, aunque se ha opuesto a la cuantía de la pensión de alimentos que reclama la demandada.

(..)"Lo dicho supone que, para determinar si una sentencia es incongruente, se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. Cuando se trata de la segunda instancia (entre las más recientes, STS de 12 de septiembre de 2011, RC n.º 704/2008 ), el examen debe hacerse entre lo postulado en el escrito de interposición del recurso, en la impugnación o en la oposición al formulado de contrario y el fallo que se recurre, teniendo en cuenta, como límites, el principio que prohibe la reforma peyorativa [en perjuicio del apelante], el cual, de conculcarse, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido], que impide modificar en segunda instancia los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia consentidos por las partes y, por ende, firmes, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] según el cual, el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas expresamente o que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación. Ambos principios se encuentran recogidos en el artículo 465.4 LEC como manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003 ; 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005 ; 13 de octubre de 2010 , RIP 745/2005 ; 5 de noviembre de 2010 , RIP 1898/2006 y 25 de noviembre de 2010, RC n.º 1572/2006 ). ( S.T.S de 10 de diciembre de 2012 ROJ 8539/2012 ).

Precisamente para impedir que esta Sala pueda incurrir en incongruencia, es por lo que se les dio traslado para alegaciones a las partes, a la vista de la exploración del menor y del informe psicológico practicado en esta alzada, y se han pronunciado en la forma que antecede.

Por todo ello hemos de concluir que el interés del menor implica que en este caso debe quedarse conviviendo con la progenitora, que ejercerá la guarda y custodia de forma exclusiva, pues así ha manifestado su deseo claramente en esta alzada, explicando en la exploración y en el informe psicológico, con total contundencia los motivos por los que había cambiado de opinión. Así mismo ha quedado en evidencia que su figura de apego en estos momentos es su madre, con la que convive desde hace meses en otra población, estando plenamente adaptado a su nueva situación personal y docente, al convivir con su madre y hermana mayor, en un ambiente que le reporta mayor estabilidad y equilibrio emocional.

Ahora bien, para evitar el desapego que pueda tener con la figura paterna con quien también ha convivido, sin relación con la madre, se establece un régimen de visitas flexible, sin limitación temporal, que está condicionado al mutuo acuerdo entre ellos, con el fin de conseguir el ansiado equilibrio que ha de tener el menor en sus relaciones familiares directas.

CUARTO.- Nos referiremos por último a la pensión de alimentos que debe sufragar el progenitor, en favor del menor, Alberto.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" En la sentencia de 12 de febrero de 2015 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

Se añadía que: "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar lSala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014,Rc. 24 19/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante".

Insistía en ello la sentencia de 2 de marzo de 2015 .

2.- Si se aplica la citada doctrina al presente caso se aprecia que la sentencia recurrida no la ha conculcado, pues, aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, "ante la más mínima presunción de ingresos cuales quiera más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte. Es cierto que esta Sala (SSTS de 2 marzo de 2015 y 10 de julio de 2015 ) declara que la falta de medios determina otro mínimo vital, que es el del alimentante, con soluciones a decidir acudiendo a aquellas personas que por disposición legal están obligadas a prestar alimentos ( artículo 142 y siguientes CC ) o a servicios sociales de las Administraciones públicas, pero, sin embargo, ello no es el supuesto aquí enjuiciado en el que el Tribunal de apelación acude a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad.( S.T.S 21 de septiembre de 2016 ROJ 4097/2016 )".

De otro lado,(..)"Lo que no tiene en cuenta la Audiencia es que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de "las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ( sentencia 564/2014, de 14 de octubre )". ( S.T.S de 22 de junio de 2017 ROJ 2514/2017 ).

En este caso en el Convenio regulador que se trata de modificar, se establecieron diferentes pensiones de alimentos a los progenitores, 150€ al padre y 75€ a la madre por su diferencia de ingresos económicos.

Ahora la progenitora solicita 500€ para el menor, a cargo del padre, y éste considera desproporcionada esta cantidad.

Por lo que se refiere al padre, en el ejercicio fiscal de 2020, figura como empleado por cuenta ajena, con unos ingresos de 14.071,24€ anuales, aunque en la Declaración de la renta de ese ejercicio declaró unos ingresos netos de 13.564,65€. Así mismo percibió unas nóminas en 2020, como cocinero en la empresa DIRECCION002 de 1.398,99€ mensuales. No obstante Juan Manuel reconoció que tenía el 25% de participaciones sociales en la referida entidad, al igual que la demandada, constando que es el administrador único de la empresa.

Beatriz en 2021 estuvo en una situación de incapacidad temporal, percibiendo 607,00€.

Ambos tienen en común dos inmuebles urbanos, de los que se ignora si han sido liquidados.

Con los escasos datos que contamos, estimamos que la pensión de alimentos debida al menor, Alberto ha de ser de 300€ mensuales, con las actualizaciones anuales, conforme al IPC, que el progenitor deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la progenitora.

Los gastos extraordinarios que se generen serán por mitad entre ambos progenitores, previa justificación de los mismos, y en caso de desacuerdo será precisa la autorización judicial.

Por todo lo expuesto revocamos la sentencia de instancia, en el sentido que venimos razonando.

QUINTO.- No se hará expresa mención a las costas de esta alzada, a la vista de las circunstancias concurrentes, artº 398, en relación cn el 394.2 de la Lec. Las de primera instancia correrán igual suerte, conforme al último precepto citado.

Se devolverá al apelante el depósito constituido, según la Disposición Adicional Décimo Quinta.1.8 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos