Sentencia Civil 8/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 1247/2021 de 20 de enero del 2023

PRIMERO.-Por la representación de Dº Bernabe, fue interpuesto Recurso de Apelación contra la sentencia dictada con fecha 29 de Marzo de 2017, por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, en procedimiento de incidente concursal nº 162.02/2012 Sección Sexta Calificación.

Conferido traslado a las partes personadas, por la representación de la Administración Concursal de Ortofagra, S.L. así como por la representación de Dª Rafaela, Ortofagra, S.L. se opusieron al recurso interpuesto,no oponiéndose las demás partes personadas, ni las partes interesadas en el procedimiento, siendo parte en el mismo el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-La resolución impugnada determina en el fallo:

" SE ESTIMA PARCIALMENTE la propuesta de calificación formulada por la Concursal y por el Ministerio Fiscal:

1.- Se declara culpable el concurso de ORTOFAGRA S.L.

2.- Se declaran persona afectada por la presente calificación a D. Bernabe.

3.- Se acuerda la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener el afectado como acreedor concursal o contra la masa;

4.- Se acuerda la devolución de los bienes que el afectado pudiera haber recibido de la masa activa;

5.- Se condena a D. Bernabe a la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante el periodo de diez años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo.

7.- Se condena D. Bernabe a abonar en concepto de déficit patrimonial la cantidad de dos millones cuatrocientos treinta y siete mil setecientos noventa euros con treinta y cuatro céntimos ( 2.437.790,34 €.) así como al pago de las costas causadas en el procedimiento.

8.- Se absuelve a D. ª Natividad, D. ª Rafaela y D. Enrique de las pretensiones frente a ellos dirigidas sin expresa condena en costas a ninguna de las partes."

TERCERO.- Hemos de comenzar teniendo en cuenta los motivos de impugnación de la resolución recurrida, y que se concretan en:

Error en la valoración de la prueba por parte del juzgador a quo en la constatación de los hechos que determinan los presupuestos de las causas de culpabilidad del concurso que han sido estimadas en la sentencia referidas a:

-Irregularidades contables de relevancia( art. 164.2.1º L.C.)

-Simulación de una situación patrimonial ficticia( art.164.2.6º L.C.)

Se basa el error en la valoración de la prueba en el informe pericial emitido por Dº Alberto, informe que fue tachado por su falta de objetividad e imparcialidad, argumentos a los que dedica una extensa argumentación en el recurso, oponiéndose a la consideración de Dº Bernabe, como persona afectada por la calificación del concurso como culpable, así como la condena D. Bernabe a abonar en concepto de déficit patrimonial la cantidad de dos millones cuatrocientos treinta y siete mil setecientos noventa euros con treinta y cuatro céntimos ( 2.437.790,34 €.) así como al pago de las costas causadas en el procedimiento.

Se anuncia la pendencia de un procedimiento penal, cuyo fallo no había sido emitido en el momento de la interposición del recurso, y que concluyó con el dictado de una sentencia de conformidad, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada de 19 de Junio de 2018, en el rollo de Sala 2/2018, dimanante del procedimiento abreviado 134/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, condenando a Dº Bernabe, como autor responsable de un delito societario de falseamiento de cuentas, siendo los mismos hechos los que se consideran probados en la resolución referida a la pieza de calificación, y a la que nos referiremos con posterioridad.

CUARTO.-Ya durante el último momento de tramitación del proceso concursal, puede abrirse de manera eventual la denominada sección de calificación del concurso. Tiene por finalidad la de juzgar si la insolvencia, o su agravación, se ha producido de modo fortuito o de modo culpable por parte del deudor, ya que dicho fenómeno determina un daño a los acreedores, sujetos a la comunidad de pérdidas que representa el concurso, y para otros interesados, como trabajadores.

Si se determina que el concurso es culpable, a ello se aparejan unos reproches especialmente gravosos, frente al propio deudor. Como ya se ha señalado, la sección de calificación es eventual dentro del proceso concursal, es decir, no tiene por qué presentarse en todo caso. La apertura de la sección de calificación, puede o no existir en funcioŽn de las vicisitudes del concurso.

En la redaccioŽn original del art. 163 LC su aparicioŽn estaba ligada a la concurrencia de un presupuesto base, que hubiera tenido lugar la aprobacioŽn de un convenio de los que la Ley reputaba especialmente gravosos (quitas superiores a un tercio del importe de los creŽditos o esperas superiores a tres años) o que se hubiera abierto la fase de liquidacioŽn, ya de forma inicial o sobrevenida (tras el incumplimiento de un convenio).

Dos son las calificaciones posibles del concurso: culpable y fortuito.

La Ley Concursal no define lo que es concurso fortuito. Con la nueva regulación, el concurso fortuito sólo puede definirse en sentido negativo. El concurso será fortuito cuando no sea culpable. En estos casos, el concurso se ha producido por circunstancias ajenas a la imputación culpable al deudor. La calificación del concurso como fortuito no produce consecuencia concursal alguna para el deudor y desde el punto de vista procesal provoca el archivo de las actuaciones mediante auto.

Por tanto, la calificación culpable del concurso pivota sobre tres presupuestos o requisitos:

1º Uno de carácter subjetivo, que es la conducta dolosa o culposa grave, en la actuación del deudor o, si los tuviere, en sus representantes y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho o apoderados.

2º Un presupuesto objetivo, definido legalmente como la causación o agravación de la insolvencia.

3º La existencia de una relación de causalidad, que debe mediar entre la conducta y la insolvencia. En este punto, ha de existir una conexión con el concepto de insolvencia, se produce cuando el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

La cláusula general se complementa con la expresión de un conjunto de ilícitos civiles que operan como presunciones "iuris et de iure," o "iuris tantum" de culpabilidad. La relación de conductas ilícitas integrantes de las presunciones "iuris et de iure" y "iuris tantum" constituyen supuestos tasados, entendido ello en el sentido de que sólo esos hechos se verán favorecidos con la presunción, pero no en el sentido de que sean los únicos supuestos que determinen la calificación de un concurso como culpable.

Alcance de las presunciones:

La diferencia entre los supuestos de las presunciones legales, más allá de que los primeros no admiten prueba en contrario y los segundos sí, está precisamente en la extensión de los presupuestos amparados por la presunción y que no deben ser objeto de prueba. Así, los supuestos de presunciones "iuris et de iure", engloban todos los presupuestos o requisitos exigidos para calificar un concurso como culpable, de manera que la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable, como se deduce de la expresión "en todo caso" incluida en la ley. (En este sentido SAP 23 marzo 2021 de Madrid, sección 28ª, 24 de septiembre de 2007, 5 de febrero de 2008, 17 de julio de 2008 y 30 de enero de 2009. En la STS de 6 de octubre de 2011 se señala que el mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos", "evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado, o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada- ". Esta posición fue reiterada en la STS de 17 noviembre 2011, indicando que "los supuestos del apartado dos del art. 164 LC, aplicable al caso enjuiciado, (actual art. 443 TRLC) no lo son de "presunción de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial" "en todo caso" y, por consiguiente, "cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado dos del art. 164 LC aplicable, determina irremediablemente la calificación de culpable al concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia producida o su agravación".

Tras la reforma operada en el antiguo artículo 165 de la Ley Concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, la concurrencia de alguna de las presunciones previstas en la norma determinan la calificación culpable del concurso, salvo prueba en contrario, ya que en origen esa presunción apuntaba únicamente a tener por acreditado el dolo o culpa grave, como elemento subjetivo.

Así, bajo la redacción originaria del artículo 165 de la Ley

Concursal resultaba polémico el alcance de las presunciones "iuris tantum," discutiéndose, si sólo cubrían el elemento subjetivo de dolo o culpa grave de modo que para declarar el concurso culpable debían además acreditarse el daño y el nexo causal o si, por el contrario, la presunción se extendía a los demás elementos de modo que, acreditada la concurrencia del hecho integrante de la presunción, el concurso debía declararse culpable, salvo prueba en contrario. Antes de la reforma del artículo 165 de la Ley Concursal efectuada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, el precepto señalaba: "Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores...." Esa redacción determinó que en un principio el propio Tribunal Supremo en sentencia de 17 de noviembre de 2011 entendiera que las presunciones "iuris tantum" sólo cubrían el elemento del dolo o culpa grave, interpretación inicialmente seguida por la mayoría de las Audiencias Provinciales.

Sin embargo en sentencias posteriores el propio Tribunal Supremo modificó su interpretación. Como resume la sentencia del Alto Tribunal de 1 de abril de 2014: "... esta Sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio)".

QUINTO.-Teniendo en cuenta la fundamentación de la sentencia apelada, la AC fundamenta la declaración de culpabilidad en los supuestos previstos en los números 1º y 6º del art. 164.2 LC:

"1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

6. º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia."

Se solicita que el concurso sea calificado como culpable, basándose en los siguientes hechos:

1. Irregularidades contables de relevancia

2. Financiación irregular.

En relación a las irregularidades contables, , como causa de culpabilidad, supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que fuese su reflejo, afectando a la exigencia de claridad y precisión que debe caracterizarla ( arts. 25 y 34.2 del C. Co.). Así, añade que la administración concursal pone de manifiesto la concurrencia de errores contables sustanciales y diferencias importantes entre la información contable reflejada en la contabilidad y en las cuentas anuales que afectan a la adecuada comprensión de la situación patrimonial y financiera de la concursada. Se señala en la sentencia como :

" En su escrito de calificación la AC considera muy significativas las discrepancias encontradas en el ejercicio 2010 teniendo incidencia sobre la cuenta de explotación."

" La AC se basa en la memoria de cambios significativos aportada por la concursada en su declaración de concurso en la que ponen de manifiesto:

a) las cuentas anuales no muestran la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y los resultados;

b) en el análisis de la contabilidad se han detectado partidas claramente erróneas y otras cuya realidad es muy cuestionable; c) no coinciden los saldos de Farmatreinta S.L. y la concursada".

Por lo que concluye la sentencia que las irregularidades contables detectadas, puestas de manifiesto por la concursada en su solicitud de concurso, fundamentadas en el informe del Sr. Alberto quien tuvo a su disposición la contabilidad de la mercantil, y ratificadas por el administrador concursal en su informe provisional, son de enorme relevancia por la incidencia en la situación patrimonial y contable puesto que han llevado a la creencia de que la concursada tenían una situación económica perfectamente saneada cuando el análisis real de los datos obrantes en la contabilidad de la empresa nos ofrecía que, en el año 2010, existía una situación de desbalance patrimonial que le hacía estar incursa en causa de disolución. Conforme a la STS de 5 de junio de 2015 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 05/06/2015 (rec. 1646/2013) Cuentas anuales., cualquiera de las tres conductas que describe el citado precepto deben afectar a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor, pronunciándose el Tribunal Supremo sobre la presunción del art. 164.2.1º LC en los siguientes términos : " Como ha señalado la STS núm. 994/2011, de 16 de Enero de 2012 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 16-01-2012 (rec. 1613/2009 ) :por la razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad".

Los Libros contables obligatorios para una sociedad mercantil son el Libro diario y el Libro de Inventarios y Cuentas anuales, conforme al art. 25 C. de C. que preceptúa en su apartado 1: " Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su Empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario" . El título III del Código de Comercio, referido a la contabilidad de los empresarios, establece la obligatoriedad de la gestión, cumplimentación y presentación en el Registro Mercantil de los libros de naturaleza contable, es decir, el Libro de Inventarios y Cuentas Anuales y el Libro Diario.

Respecto de las presunciones del art. 164.2 LC , como recuerda la STS de 5 de Junio de 2015 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 05/06/2015 (rec. 1646/2013) Cuentas anuales. , sobre las conductas descritas en el apartado 2 del art. 164 LC , las SSTS núm. 664/2011, de 6 de Octubre y la núm. 614/2011, de 17 de Noviembre Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 17/11/2011 (rec. 1155/2008) Carga de la prueba , ya señalaron que no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial "en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:..." Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Cuando el art. 164.2.1 LC habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el artículo 1 del Plan General de Contabilidad:

" Las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica". (...)

Es decir, al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior."

Por todo ello debemos apreciar que concurre la presunción "iuris et de iure" de culpabilidad prevista en el art. 164. 2 1º LC.

SEXTO.-En relación a la Financiación irregular: en la utilización irregular de las pólizas de anticipo de crédito contratadas por Ortofagra S.L. con distintas entidades de crédito y que fue descubierta por Caja Rural en el mes de septiembre de 2011. La práctica irregular consistía en emitir en soporte magnético, con amparo en estas pólizas de anticipo, remesas de recibos de clientes de Ortofagra, de reconocido prestigio en el sector, que no se correspondían con una relación comercial subyacente entre el cliente y Ortofagra, indicándose como cuenta de abono de la cantidad girada una cuenta de la propia concursada así, llegado el vencimiento de los recibos, éstos eran cargados en la cuenta de Ortofabra creyendo la entidad bancaria que eran abonados por los clientes.

La evidencia de este "modus operandi," cuya finalidad era obtener liquidez, deriva de las comprobaciones realizadas por las propias entidades bancarias, no habiendo sido desvirtuadas de contrario ya que no se ha podido negar que las cuentas de cargo de los recibos fueran las de la propia concursada.

Esta actuación puede subsumirse en la presunción prevista en el art. 164.2 6º LC que requiere la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia. Mediante la emisión de remesas de recibos cargadas en las cuentas de la propia concursada, en su posición de entidad emisora, se creó una situación patrimonial ficticia, puesto que el sujeto de cargo y de abono de estos recibos era la propia concursada que de esta forma obtenía liquidez de manera irregular, frustrando la confianza que las entidades bancarias habían depositado en ella al ofrecerle este producto de financiación.

Considera la sentencia acreditada la concurrencia de la presunción "iuris et de iure" previstas en el art. 164.2 1º y 6º LC procede declarar el concurso de Ortofagra S.L. como culpable.

SEPTIMO.- Resta por analizar la controversia planteada en el recurso en cuanto a la fundamentación de la responsabilidad concursal que le ha sido impuesta del 100% del déficit concursal, lo que impone traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad concursal. En el presente caso, de conformidad con lo acordado en la sentencia, procede la condena a la cobertura total del déficit concursal porque las irregularidades contables de relevancia y la Financiación irregular impidieron conocer en qué medida la insolvencia había sido generada o agravada por la conducta aludida. Una irregularidad contable tan grave como la que " consiste en la alteración de la contabilidad fue realizada por el acusado con el fin de lograr la financiación irregular de la empresa por parte de la Caja Rural de Granada," tal y como fundamenta la Sentencia dictada por la Sala de lo Penal y que impide conocer hasta qué punto la insolvencia ha sido generada o agravada por tales alteraciones , revela una gravedad objetiva que justifica la condena a la cobertura total del déficit concursal ( STS 4727/2016 de 3 de noviembre de 2016 )".

Esta Sala comparte la anterior fundamentación jurídica que aplica la doctrina sentada en dicha Sentencia. Dada la alteración de la contabilidad ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de las conductas que han merecido la calificación culpable del concurso. En relación a la cobertura del déficit concursal previsto en el art. 172 bis LC, a la cantidad de 2.437.790,34 €.los arts. 164 y 165 LC resulta una doble presunción:

a) de una parte, de culpa;

b) de otra, de nexo causal, esto es, de que la conducta culpable ha generado o agravado la insolvencia.

Compartimos como señala la sentencia apelada como la inexistencia de contabilidad, o la existencia de una contabilidad que no resulte fiable, puede justificar la imposición a los administradores de la responsabilidad por el total déficit concursal acumulado, al menos en la medida en la que no se pruebe que el mismo responde a otras causas, por lo que procede confirmar la cantidad fijada por la cobertura del déficit concursal, teniendo en cuenta como las irregularidades contables, han tenido trascendencia en la comprensión del patrimonio de la sociedad durante varios años.

OCTAVO.-Procede por último la referencia a la ST dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada de 19 de Junio de 2018, en cuyos hechos probados interesa al presente procedimiento,establece:"Dº Bernabe durante el ejercicio de 2011, llevó a cabo una contabilidad en la empresa Ortofagra que no representaba la situación contable y financiera real de la misma.

La alteración de la contabilidad fue realizada por el acusado con el fin de lograr la financiación irregular de la empresa por parte de la Caja Rural de Granada.

En efecto, con fecha 29 de Noviembre de 2006, Ortofagra S.L. había suscrito con la entidad bancaria Caja Rural de Granada una "póliza de concesión de anticipos sobre crédito comunicado en soporte magnético" en virtud de la cual la Caja anticipaba el cobro de facturas a la citada sociedad y luego pasaba los correspondientes cargos a los clientes de la misma.

Así las cosas, la Caja Rural de Granada, confiaba en que las remesas de recibos de Ortofagra, a través del acusado le comunicaba por el "cuaderno 58" se correspondían con operaciones reales con terceros, anticipó a esta empresa el importe de facturas por operaciones con clientes ficticios por valor como mínimo, de 57.600 euros.

Asimismo, Farma Treinta S.L. tenía suscrita con Caja Rural de Granada la misma clase de póliza desde el 5 de Febrero de 2007, y creando el acusado ante ella la misma confianza, dicha empresa recibió anticipos de facturas a clientes por operaciones ficticias que resultaron impagadas por un valor, como mínimo, de 241.162 euros.

Existen diferencias de mas de 2.700.000 euros en saldos a fecha 30 de Noviembre de 2011 entre las cuentas como cliente y proveedor de Farma Treinta S.L. Existen también desfases en en la valoración de inmovilizado reflejado en el balance y el real. No hay rigor técnico en la llevanza de la contabilidad por parte de Ortofagra S.L.

Tales hechos son constitutivos de un delito societario de falseamiento de cuentas según Fundamento Jurídico segundo de la Sentencia, por el que fue condenado.

Teniendo en cuenta la Sentencia penal, que considera acreditados los hechos por los que se declaró el concurso culpable , no procede mas que la integra confirmación de la Sentencia impugnada y por consiguiente la desestimación del recurso interpuesto.

NOVENO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.