Sentencia Civil 36/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 170/2022 de 20 de enero del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia acuerda medida judicial de apoyo a favor de Don Damaso consistente en la curatela asistencial que será ejercida por la Fundación Granadina de Tutela. La finalidad de esta curatela es auxiliar y facilitar cualquier solicitud de ayuda en la esfera personal, así como en el ámbito médico-sanitario en el que necesitará la asistencia del curador en todo lo relativo a la necesidad de ingreso hospitalario o en un centro adecuado que podrá decidir el curador; seguimiento de tratamiento, asistencias a las citas médicas y control de su medicación.

Seguida la causa por sus trámites legales, el Juzgado de Primera Instancia nº 16 adaptó el procedimiento al cambio legislativo impuesto por la Ley 8/2021 de 2 de junio.

Frente a la referida resolución se alza Don Damaso por considerar se ha valorado erróneamente la prueba, niega que necesite una medida de apoyo judicial, el trastorno que padece no significa que necesite ayuda, su capacidad jurídica y la de obrar no están mermadas, así como la falta de motivación de la resolución recurrida.

A la estimación del recurso se opone el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO. - En lo que se refiere a la motivación, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 706/2021, de 19 de octubre, declara que la exigencia de motivación, consagrada normativamente en los artículos 120.3 de la CE y 218.2 de la LEC, cumple tres funciones fundamentales en un Estado de Derecho, cuales son: garantizar la aplicación de la ley al margen de cualquier clase de arbitrariedad, comprobando que la resolución judicial que zanja el conflicto responde a una razonada aplicación del ordenamiento jurídico ( artículo 9.3 CE); permitir el control jurisdiccional interno a través del régimen legal de los recursos preestablecidos; y la consideración de la persona como centro del sistema merecedora de explicaciones dimanantes de la Administración de Justicia, de manera tal que tenga constancia de las razones por mor de las cuales se estiman o desestiman sus pretensiones ( sentencias 465/2019, de 17 de septiembre (RJ 2019, 3610) y 438/2021, de 22 de junio (RJ 2021, 2988) , entre otras)

La motivación, concluye el Tribunal Supremo, ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC 14/91 (RTC 1991, 14) , 28/94, ( AC 1994, 2537) 153/95 y ( RTC 1995, 153) 33/96 y sentencias de esta Sala 889/2010, de 12 de enero de 2011 (RJ 2011, 305) y 465/2019, de 17 de septiembre (RJ 2019, 3610), entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia, cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( sentencia 180/2011, de 17 de marzo (RJ 2011, 2882) ), y el juicio de motivación suficiente hay que realizarlo valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso enjuiciado ( SSTC 66/2009, de 9 de marzo (RTC 2009, 66) , y 114/2009, de 14 de mayo (RTC 2009, 114) entre otras). No puede ser apreciado apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el proceso concreto para determinar, a la vista de las circunstancias concurrentes, si se ha cumplido o no con tan esencial requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero (RTC 1997, 2), F. 3 y 139/2000, de 29 de mayo (RTC 2000, 139), F. 4 y STS 464/2019, de 17 de septiembre SIC (RJ 2019, 3610).

La cuestión que se debatía tanto en la primera instancia como en esta alzada es la procedencia o no de adoptar medidas de apoyo en favor del recurrente y su extensión, por lo que no podemos apreciar la falta de motivación ya que en la resolución recurrida se hace referencia al contenido de las pruebas practicadas deteniéndose en su valoración, recogiendo la afectación final que las patologías valoradas tienen en la autonomía de la persona afectada. No recoge consideraciones genéricas sin vinculación con el caso concreto, sino que se refiere de forma concreta a la persona de la demandada. Por lo que el primer motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Para una adecuada resolución del segundo motivo del recurso, se ha de poner de manifiesto que la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, en vigor desde el 3 de septiembre de 2021, ha establecido el cambio de un sistema en el que predominaba la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, basado en una visión paternalista de la persona afectada por alguna discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y a las preferencias de referida persona que, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones y, en la promoción de la autonomía de estas personas.

Así lo indica su Exposición de Motivos y se recoge en los artículos 249, 259, 268, 270, 276 y 282 CC, entre otros que han sido modificados por referida Ley. Todo ello, en sintonía con la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, fechada en Nueva York el 13-12-2006, en cuyo art. 3 a) k, establece que los principios de la presente Convención serán: "a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas". ( STS 706/2021 de 19 de octubre de 2021), proclamando su art. 12 que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida y obliga a los Estados partes a adoptar medidas para proporcionar a estas personas el apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

De este modo, el artículo segundo de la referida ley 8/2021, modifica entre otras normas, el Código Civil, sentando las bases del nuevo sistema fundado, como se ha dicho, en el respeto a la voluntad y a las preferencias de la persona con discapacidad y en la promoción de la autonomía de esta última, dando una nueva redacción y contenido al Título del Libro Primero del Código Civil que pasa a rubricarse "De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica", suprimiendo de la nueva regulación la declaración de incapacidad y centrándose ésta en la provisión de los apoyos necesarios que una persona con discapacidad pueda precisar "para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica", con la "finalidad (de) permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad" ( art. 249 CC). Sin perjuicio de la adopción de las salvaguardas oportunas para asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se acomoda a los criterios legales, y en particular, que atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera.

En coherencia con lo anterior, se eliminan del ámbito de la discapacidad la tutela, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, que la nueva ley considera figuras demasiado rígidas y poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas con discapacidad. Cobra sentido en la nueva regulación las figuras y medidas de apoyo que tienen un contenido muy amplio, que engloban todo tipo de actuaciones: el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas. En situaciones donde el apoyo no pueda darse de otro modo, éste podrá concretarse en la representación en la toma de decisiones.

En este sentido, la STS 589/2021 de 8 de septiembre, a propósito de esta nueva regulación establece: " La provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado. Y, en cualquier caso, como dispone el art. 269 Código Civil, "las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias"".

Esta sentencia recoge los elementos caracterizadores del nuevo régimen legal de provisión de apoyos, que extrae de la propia regulación legal, contenida en los artículo 249 y siguientes del Código Civil, así como del reseñado art. 12 de la Convención, diciendo al respecto: "I) es aplicable a personas mayores de edad o menores emancipadas que precisen una medida de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica; II) la finalidad de estas medidas de apoyo es "permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad" y han de estar "inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales"; III) las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo, por lo que sólo se acordaran en defecto o insuficiencia de estas últimas; IV no se precisa ningún previo pronunciamiento sobre la capacidad de la persona; y V) la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.

La reforma ha suprimido la tutela y concentra en la curatela todas las medidas judiciales de apoyo continuado. En sí mismo y más allá de la aplicación de la regulación legal sobre su provisión, del nombramiento de la(s) persona(s) designada (s) curador(es), del ejercicio y la extinción, la denominación "curatela" no aporta información precisa sobre el contenido de las medidas de apoyo y su alcance. El contenido de la curatela puede llegar a ser muy amplio, desde la simple y puntual asistencia para una actividad diaria, hasta la representación, en supuestos excepcionales. Es el juez quien debe precisar este contenido en la resolución que acuerde o modifique las medidas.

2. A la hora de llevar a cabo esta labor de juzgar sobre la procedencia de las medidas y su contenido, el juez necesariamente ha de tener en cuenta las directrices legales previstas en el artículo 268 del Código Civil: las medidas tomadas por el juez en el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad, han de respetar "la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica" y atender "en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias".

En segundo lugar, el juez no debe perder de vista que bajo el reseñado principio de intervención mínima y de respeto al máximo de la autonomía de la persona con discapacidad, la ley presenta como regla general que el contenido de la curatela consista en las medidas de asistencia que fueran necesarias en ese caso. Consecuentemente, el párrafo segundo del artículo 269 del Código Civil establece que el juez debe precisar "los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo". No obstante, cuando sea necesario, al resultar insuficientes las medidas asistenciales, cabría dotar a la curatela de funciones de representación. Ordinariamente, cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito al autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad. En estos casos, la necesidad se impone y puede resultar precisa la constitución de una curatela con funciones representativas para que el afectado pueda ejercitar sus derechos por medio de su curador. El párrafo tercero del artículo 269 del Código Civil, al preverlo, remarca su carácter excepcional y la exigencia de precisar el alcance de la representación, esto es, los actos para los que se precise esa representación: "sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad".

En tercer lugar, el artículo 269 Código Civil establece como límite al contenido de la curatela, que no podrá incluir la mera privación de derechos. Con ello la ley quiere evitar que la discapacidad pueda justificar directamente una privación de derechos, sin perjuicio de las limitaciones que puede conllevar la medida de apoyo acordada, por eso habla de "mera privación de derechos"."

Ahora bien, como también indica esta Sentencia, " aun cuando en realidad, el artículo 268 CC lo que prescribe es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo "atender", seguido de "en todo caso", subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. El texto legal emplea un término polisémico que comprende, en lo que ahora interesa, un doble significado, el de "tener en cuenta o en consideración algo" y no solo el de "satisfacer un deseo, ruego o mandato"", y así contempla la sentencia que "Si bien, ordinariamente, atender al querer y parecer del interesado supone dar cumplimiento a él, en algún caso, como ocurre en el que es objeto de recurso, puede que no sea así, si existe una causa que lo justifique". De este modo se indica que hay que atender a las singularidades de cada caso y pone de manifiesto que es frecuente en algunos trastornos psíquicos y mentales que el interesado muestre una voluntad contraria a la adopción de medidas, lo que es consecuencia del propio trastorno que lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad, pudiendo adoptarse medidas asistenciales aún en contra de la voluntad del interesado, proporcionadas a las necesidades y respetando la máxima autonomía de la persona, cuando exista una clara necesidad asistencial, entendiendo justificada la adopción de las medidas asistenciales en el caso analizado en referida sentencia porque se entendió que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación. Así, se consideró en aquel caso que " la ausencia de la asistencia estaba provocando un grave deterioro personal, una degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, principalmente sus vecinos. El trastorno no sólo le provoca esa situación clara y objetivamente degradante, como persona, sino que además le impide advertir su carácter patológico y la necesidad de ayuda".

Y concluyó al respecto: " No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que, si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal".

La nueva regulación trata de atender no solo asuntos de naturaleza patrimonial sino también aspectos personales, como los relativos a decisiones sobre las vicisitudes de su vida ordinaria y podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido o no algún reconocimiento administrativo ( como en el caso que nos ocupa en el que consta resolución del Director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 15 de octubre de 2021 por el que se reconoce al señor Damaso una pensión de incapacidad permanente, en el grado de total para la profesión habitual).

En la misma se otorga preferencia a las medidas voluntarias, es decir, tomadas por la propia persona con discapacidad. Dentro de ellas adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela. Se refuerza la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una institución jurídica de apoyo y deja de ser una situación provisional cuando resulta adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad. Cuando se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial ad hoc, previo examen de las circunstancias.

La institución objeto de una regulación más detenida es la curatela, principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad, la cual será primordialmente de naturaleza asistencial (asistencia, apoyo y ayuda en el ejercicio de la capacidad jurídica) y sólo excepcionalmente podrán atribuirse al curador funciones representativas.

A propósito de la curatela, la STS 706/2021 de 19 de octubre al resolver el recurso número 305/2021, recuerda que " el artículo 271 del CC , en su nueva redacción, regula la autocuratela, confiriendo a cualquier persona mayor de edad o menor emancipado, en previsión a la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con lo demás, el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador. Una propuesta de nombramiento de tal clase vinculará a la autoridad judicial al constituir la curatela ( artículo 272.1 CC ).

No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones ( artículo 272.2 CC )".

El nuevo texto recoge también la figura del defensor judicial, prevista para situaciones en que exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad o imposibilidad coyuntural de que la figura de apoyo habitual lo ejerza.

El procedimiento de provisión de apoyos sólo puede conducir a una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso a la declaración de incapacitación ni a la privación de derechos de referida persona, sean estos personales, patrimoniales o políticos.

Todas las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años, o en casos excepcionales de hasta seis, y en todo caso ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir su modificación.

CUARTO. - Partiendo de que la sentencia recurrida, pese a iniciarse el procedimiento antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021, la sentencia recurrida, dictada con posterioridad a su entrada en vigor, ya se adapta al nuevo sistema establecido por referida ley, dando cumplimiento a lo establecido en la Disposición Transitoria sexta de la referida norma.

Y en tal sentido valora la sentencia la necesidad o no de apoyos a la persona de D. Damaso, a la hora de la toma de sus decisiones, tanto personales como patrimoniales y, a la vista de las pruebas practicadas, concluye en la necesidad de medidas de apoyo consistente en el nombramiento de curador con funciones representativas para las concretas actividades de la esfera personal que determina la sentencia cuyo fallo se ha transcrito en el antecedente primero de la presente, decisión que es compartida por esta Sala a tenor de las pruebas practicadas en la primera instancia y en esta segunda instancia, en que se ha emitido nuevo informe médico forense adaptado a la regulación actual y se ha explorado por la Sala a D. Damaso y oído a sus hermanos, así como a su hija.

En el informe emitido por la médico forense en esta alzada en fecha 7 de julio de 2022, siendo su contenido sustancialmente idéntico al emitido anteriormente obrante en las actuaciones de primera instancia, concluye que D. Damaso está diagnosticado de un trastorno compulsivo de la personalidad. Trastorno de ideas deliberantes persistentes de muy larga data. Cardiopatía isquémica crónica estable con iam anterior, ictus isquémico cerebral. Hipertensión arterial. Neuropatía periférica idiopática. Temblor esencial. Que precisa supervisión para llevar a cabo las habilidades de la vida independiente. Señalando que dada la nula consciencia de enfermedad psiquiátrica sería conveniente la supervisión para el correcto control y tratamiento psiquiátrico.

Tales conclusiones no han sido desvirtuadas por prueba pericial médica que pudo haberse aportado de contrario, que se limita a justificar que su cliente es capaz de gestionarse y aunque no tiene muy claro el motivo por el que toma medicación, lo cierto es que la toma y acude a las citas médicas, afirmaciones todas ellas huérfanas de una actividad probatoria que acrediten la realidad de lo manifestado.

Se recoge en dicho informe de la médico forense que debe seguir control y tratamiento psiquiátrico pese a que la situación es crónica; así como que carece actualmente de noción de enfermedad y necesidad de pauta terapéutica y de control, afectando este hecho a su salud, economía y devenir de su vida diaria en fases de descompensación de su patología psiquiátrica. Considera que, por este motivo, resulta aconsejable la supervisión para las habilidades sobre la salud (debe seguir control y tratamiento psiquiátrico).

En el examen que esta Sala ha efectuado a D. Damaso, también se ha podido constatar la falta de conciencia de este sobre su enfermedad mental y, sobre la necesidad de seguir por ello el tratamiento médico prescrito, manifestando que toma la medicación que le recetó el psiquiatra porque se encuentra enganchado sin saber muy bien cuál es la enfermedad que se trata con la misma.

Las pruebas anteriores llevan a esta Sala a concluir, al igual que lo hizo la sentencia recurrida, que D. Damaso precisa de la medida de apoyo de nombramiento de un curador con funciones representativas para las actividades de su esfera personal que establece la sentencia recurrida ( artículos 268, 269 CC), medida de apoyo ésta que estimamos necesaria y proporcionada al resultar insuficiente para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica las otras medidas de apoyo previstas en el art. 250 del mismo texto legal. Consideramos, a la vista de las pruebas practicadas en ambas instancias, que el hoy recurrente precisa de apoyo de modo continuado en el referido aspecto de la vida personal que establece la sentencia recurrida, al haberse acreditado que el estado patológico de D. Damaso y la falta de conciencia de su enfermedad mental, altera de forma leve-moderada a sus facultades cognitivas y volitivas en referidos aspectos que justifican y hacen necesario dicho apoyo mediante curador en los términos concretados en la resolución recurrida.

Contrariamente a lo alegado por el recurrente, la adopción de la medida de apoyo en la esfera personal, no se funda en meras sospechas sobre la falta de adherencia al tratamiento por parte de D. Damaso, sino que consta en las actuaciones documentos que acreditan las disputas que ha mantenido D. Damaso en la residencia en la que vivió un tiempo, llegando incluso a causar lesiones a una trabajadora de la misma, señalando durante su declaración que a su modo de ver la psiquiatría no debiera existir. En los informes forenses obrantes en las actuaciones consta que pese a tener bien conservadas sus habilidades las mismas pueden verse alteradas o afectadas en fases de descompensación de su patología psiquiátrica.

Este límite a la facultad de disposición que a mayores se establece en esta sentencia, resulta acorde con el sistema de enjuiciamiento de esta materia de provisión judicial de apoyos, para la que no rigen los principios dispositivo y de aportación de parte, sino que se trata de procedimientos flexibles, en los que prima que pueda adoptarse la resolución más acorde con las necesidades de la persona con discapacidad y conforme a los principios que inspiran la Convención ( STS 589/2021 de 8 de sept 2021).

En consecuencia, estimamos proporcionado y justificado las medidas de apoyo establecidas en la sentencia recurrida, que confirmamos matizando que el apoyo debe quedar limitado a recabar información de cualquier centro médico y asistencial que intervenga o pudiera intervenir en el tratamiento de cualquier dolencia física o psíquica del interesado, así como del seguimiento del mismo y el grado de colaboración del paciente. Facultando a la Fundación Granadina, para el caso de apreciar disfunción de cualquier índole, comunicación o incidencia a servicios sociales o cualesquiera otros centros de asistencia, Fiscalía y al propio juzgado debiendo informar en todo caso en períodos no superiores al año.

QUINTO. - La desestimación del recurso conlleva la expresa imposición de las costas al recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC.