Sentencia Civil 14/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 867/2022 de 20 de enero del 2023

PRIMERO: En la demanda presentada el 18 de julio de 2019 se ejercita una acción de reclamación de daños y perjuicios por infracción de las normas de defensa de la competencia frente a AB Volvo y Volvo Group España SAU.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda y condena a ambas demandadas a abonar a la actora, en concepto de daños derivados de la colusión de precios, la cantidad de 12.109,76 € así como al pago del tipo de interés legal vigente desde el 10 de noviembre de 2004 y el 16 de febrero de 2010 hasta el efectivo pago de las cantidades adeudadas.

Frente a dicha resolución, AB Volvo formula recurso de apelación en el que formula las siguientes alegaciones: 1) infracción legal por aplicación incorrecta del art. 1902 CC, la sentencia presume indebidamente la existencia de un daño y una relación de causalidad entre la conducta sancionada y un supuesto sobreprecio sobre la base de meras conjeturas; y 2) error en la valoración del dictamen pericial elaborado por KPMG deduciendo de su informe conclusiones distintas de las propuestas.

Por su lado, Volvo Group España SA interpone recurso de apelación en el que alega la infracción del art. 1902 CC en relación con el artículo 217 LEC y sostiene su falta de legitimación pasiva ad causam al imputársele una responsabilidad sin cumplir la carga probatoria exigida en la sentencia dictada por el TJUE en el caso Sumal

La parte demandante-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por Volvo Group España SA formula como único motivo de apelación su falta de legitimación pasiva al no haber cumplido la parte actora la carga de la prueba que le exige la STJUE dictada en el caso Sumal.

Efectivamente, la STJUE de 6 de octubre de 2021 (C-882/2019 As. Sumal) resuelve la cuestión relativa a la posibilidad de dirigir una acción de daños y perjuicios derivados de una infracción del derecho de defensa de la competencia contra la filial de una sociedad matriz que no haya sido sancionada por la conducta colusoria.

En dicha sentencia se define el alcance del concepto de empresa como sujeto activo de las prácticas colusorias en los siguientes términos: "41. Con ello, al tener por objeto las actividades de las empresas, el Derecho de la Unión en materia de competencia consagra como criterio decisivo la existencia de una unidad de comportamiento en el mercado, sin que la separación formal entre diversas sociedades, resultado de su personalidad jurídica distinta, pueda oponerse a tal unidad a efectos de la aplicación de las normas de competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de julio de 1972, Imperial Chemical Industries/Comisión, 48/69, EU:C:1972:70, apartado 140 , y de 14 de diciembre de 2006 , Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio , C-217/05 , EU:C:2006:784 , apartado 41). Por tanto, el concepto de "empresa" comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de esa entidad y de su modo de financiación, y designa, así, una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de septiembre de 2009, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-97/08 P , EU:C:2009:536 , apartados 54 y 55, y de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-516/15 P, EU:C:2017:314 , apartados 47 y 48). Esta unidad económica consiste en una organización unitaria de elementos personales, materiales e inmateriales que persigue de manera duradera un fin económico determinado, organización que puede participar en la comisión de una infracción de las que contempla el artículo 101 TFUE , apartado 1 ( sentencia de 1 de julio de 2010, Knauf Gips/Comisión, C-407/08 P, EU:C:2010:389 , apartados 84 y 86).

42. Cuando una entidad económica de este tipo infringe el artículo 101 TFUE , apartado 1, le incumbe, conforme al principio de responsabilidad personal, responder por esa infracción. A este respecto, para imputar responsabilidad a cualquier entidad jurídica de una unidad económica, es necesario que se aporte la prueba de que al menos una entidad jurídica perteneciente a dicha unidad económica ha infringido el artículo 101 TFUE , apartado 1, de modo que se considere que la empresa constituida por esa unidad económica ha infringido esa disposición y que esta circunstancia se ponga de relieve en una decisión de la Comisión que haya pasado a ser definitiva (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-516/15 P, EU:C:2017:314 , apartados 49 y 60) o se acredite de manera autónoma ante el juez nacional de que se trate cuando la Comisión no haya adoptado ninguna decisión relativa a la existencia de una infracción".

Lo que le lleva a concluir que ". ..cuando se demuestra que la sociedad matriz y su filial forman parte de una misma unidad económica y constituyen, por tanto, una única empresa en el sentido del artículo 101 TFUE , la propia existencia de esa unidad económica, autora de la infracción, determina, de manera decisiva, la responsabilidad de una u otra de esas sociedades que componen la empresa por el comportamiento contrario a la competencia de esta última" (apartado 43).

Ahora bien, aclara que " 46. (...) la facultad reconocida a la víctima de una práctica contraria a la competencia de exigir, en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios, la responsabilidad de una sociedad filial en lugar de la responsabilidad de la sociedad matriz no es una facultad de la que se disponga automáticamente contra cualquier sociedad filial de una sociedad matriz objeto de una decisión de la Comisión por la que se sanciona un comportamiento infractor. En efecto, como señaló el Abogado General, en esencia, en el punto 58 de sus conclusiones, el concepto de "empresa" empleado en el artículo 101 TFUE es un concepto funcional, y la unidad económica constitutiva de dicha empresa debe identificarse desde la perspectiva del objeto del acuerdo de que se trate (véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de julio de 1984, Hydrotherm Gerätebau, 170/83, EU:C:1984:271 , apartado 11, y de 26 de septiembre de 2013 , The Dow Chemical Company/Comisión , C-179/12 P, EU:C:2013:605 , apartado 57)". En consecuencia "51. (...) solo podrá considerarse responsable a esa sociedad filial si la víctima demuestra, basándose en una decisión adoptada previamente por la Comisión con arreglo al artículo 101 TFUE o por cualquier otro medio -en particular, si la Comisión no se ha pronunciado sobre este extremo en la referida decisión o si aún no ha adoptado decisión alguna-, que, habida cuenta, por un lado, de los vínculos económicos, organizativos y jurídicos a los que se hace referencia en los apartados 43 y 47 de la presente sentencia, y, por otro lado, de la existencia de un vínculo concreto entre la actividad económica de dicha sociedad filial y el objeto de la infracción de la que se ha declarado responsable a la sociedad matriz, la referida filial constituía, con su sociedad matriz, una unidad económica".

Asimismo establece que en circunstancias como las controvertidas en el litigio en el que se plantea la cuestión prejudicial, que es análogo al analizado en este recurso de apelación, " 52 (...) la victima debería demostrar, en principio, que el acuerdo contrario a la competencia celebrado por la sociedad matriz por el que esta ha sido condenada se refiere a los mismos productos que aquellos que comercializa la sociedad filial" y, para garantizar el derecho de defensa de la filial " debe disponer, ante el juez nacional de que se trate, de todos los medios necesarios para ejercer de manera efectiva su derecho de defensa, y, en particular, para poder rebatir su pertenencia a la misma empresa que su sociedad matriz."

De todo lo expuesto la Sentencia dictada por el TJUE en el caso Sumal concluye que " 67 (...) la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión en una decisión como consecuencia de dicha práctica o contra una filial de esa sociedad que no sea destinataria de la referida decisión, siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica. La sociedad filial afectada debe poder hacer valer de manera efectiva su derecho de defensa con el fin de demostrar que no pertenece a dicha empresa y, cuando la Comisión no haya adoptado ninguna decisión en virtud del artículo 101 TFUE , puede rebatir igualmente la realidad misma del comportamiento infractor alegado".

En el escrito de contestación a la demanda, el fundamento de la excepción de falta de legitimación pasiva se centraba en el hecho de que la filial española no era destinataria de la Decisión de la Comisión, pero en modo alguno se negaba, ni se discute en segunda instancia, que formara una unidad económica con la matriz. Esta sala entiende que no se puede considerar infringido el art. 217 LEC pues, tal y como se argumenta por el magistrado a quo, las propias demandadas identifican a Volvo Group España SA como filial del grupo Volvo encargada de la comercialización de los camiones de esta marca en España. Sobre la evidencia de estos hechos, se traslada a la sociedad demandada la carga de acreditar que pese a ello, no está integrada en la misma unidad económica que la sociedad matriz destinataria de la decisión y que, por tanto, la actividad de la demandada está completamente desvinculada de los hechos colusorios descritos en la resolución sancionadora.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación formulado por Volvo Group España SA.

TERCERO.- En el recurso de apelación presentado por AB Volvo, como primer motivo de impugnación, se alega la incorrecta aplicación del art. 1902 CC al presumirse indebidamente, sobre la base de meras conjeturas, la relación de causalidad entre la conducta sancionada y un supuesto sobreprecio.

La apelante considera que del contenido de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 no puede extraerse la conclusión de que la conducta sancionada haya producido efectos en el mercado y, en concreto, haya ocasionado un incremento de los precios pagados por los adquirentes de los camiones.

Esta sala ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre el alcance de la conducta ilícita sancionada por la Decisión de la Comisión en el asunto AT-39824-Camiones y su nexo causal con el daño reclamado entre otras en las sentencias nº 530/2022 de 4 de julio (rollo 911/2021), nº 537/2022 de 6 de julio (rollo 910/2022) y nº 538/2022 de 6 de julio (rollo 1167/2021), en ellas nos remitíamos a los argumentos desarrollados en la Sentencia de la AP de Valencia de 21 de diciembre de 2021 en los siguientes términos" ... La Comisión sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la Decisión consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres " y en último término de la reacción de los clientes en el mercado" (apartados 71 y 74).

Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 - con cita de la jurisprudencia del TJUE - afirma que no es necesario "tomar en consideración los efectos reales del acuerdo" ni, a los efectos de su calificación, "demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo", ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos de la conducta sobre el mercado. Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. Más bien al contrario: dicho lo anterior, en el apartado 85 es la propia Comisión la que establece la presunción de que la conducta sancionada " tiene efectos apreciables sobre el comercio". Y tan es así, que en la nota de prensa que se publica en la misma fecha, contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso (documento 5 al folio 210 y siguientes del primer tomo)."

Hemos mantenido nuestro criterio desde entonces y hemos valorado [teniendo presente la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10) y el párrafo 27 de la Decisión] que, aun tratándose de una infracción por el objeto, cabe estimar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de los camiones adquiridos. Pese a la argumentación esgrimida por la demandada apelante, no podemos obviar la afirmación de la Decisión que atribuye a la conducta sancionada " efectos apreciables sobre el comercio", aun cuando no haya procedido a su concreta evaluación por referencia al caso."

Asimismo, la SAP de Oviedo de 8 de febrero de 2022 afirmó que: " las empresas integrantes del cártel llevaron a cabo durante catorce años intercambios de información sobre precios brutos, y sobre fijación de precios brutos. Estas características del mercado ya fueron tomadas en cuenta en la propia Decisión (párrafos 26 y ss. de la versión original) y, precisamente por estas circunstancias, -en particular, por el alto grado de transparencia del mercado-, la conducta de intercambio de información sobre precios brutos resultaba singularmente grave. Y por virtud de esta conducta, -párrafo 47 de la Decisión-, las empresas participantes en el cártel estaban en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones; por tanto, la propia Decisión asume la constatación de que el precio bruto está en la base de fijación de los precios netos, lo que se completaba con el intercambio de información sobre los sistemas de configuración de los camiones, por lo que la transparencia del mercado a la que alude el informe pericial aportado por la demandada quedó notablemente reducida a consecuencia de las conductas sancionadas. También resulta de la propia Decisión que los contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados 49 y 50). La Decisión también describe, -párrafos 52 y ss.-, conductas colusivas de fijación de precios, con ocasión de la entrada del Euro. También el apartado 59 de la Decisión es ilustrativo sobre el sistema de intercambio de información sobre incremento de precios brutos. Y precisamente, por el efecto distorsionador del mercado que presentan estas conductas, son subsumibles en las hipótesis de hecho de los arts. 101.1 TFUE y 53 EEE (apartado 75). Por tanto, que lo sancionado es un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto (apartado 82) constituye una evidencia, pues a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuantificar sus efectos, pues el objeto del cártel es restringir, evitar, o falsear la competencia; pero que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado es un hecho que también constata la propia Decisión (apartado 81), así como que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85). En definitiva, sí resulta de la propia Decisión que las conductas anticompetitivas que nos ocupan han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio respecto de los camiones afectados.

En definitiva, que las subidas de precios brutos inciden en un aumento del precio final es un efecto natural del mercado y los elementos diferenciadores en que insiste la apelante carecen de virtualidad para destruir la presunción de que el precio final se ve incrementado por las conductas anticompetitivas y que, si no hubiera sido por el cartel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores. En suma, de conformidad con cuanto ha quedado expresado, ha de entenderse acreditada la existencia del daño en el supuesto que nos ocupa."

El informe pericial elaborado por KPMG sostiene que existe una desconexión entre la evolución de los precios brutos y los precios de compra de los camiones. Tal tesis no puede acogerse, en este sentido, basta reproducir la argumentación de la Sentencia AP Pontevedra de 23 de diciembre de 2020: " Por numerosas que sean las dificultades que el mercado de camiones opone a la existencia de prácticas concertadas entre competidores, lo cierto es que las empresas integrantes del cártel llevaron a cabo durante catorce años intercambios de información sobre precios brutos, y sobre fijación de precios brutos futuros. Estas características del mercado ya fueron tomadas en cuenta en la propia Decisión (vid. párrafos 26 y ss. de la versión original), y precisamente por estas circunstancias, -en particular, por el alto grado de transparencia del mercado-, la conducta de intercambio de información sobre precios brutos resultaba singularmente grave. Y por virtud de esta conducta, -según se sigue del párrafo 47 de la Decisión-, las empresas participantes en el cártel estaban en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones; por tanto, la propia Decisión asume la constatación de que el precio bruto está en la base de fijación de los precios netos, lo que se completaba con el intercambio de información sobre los sistemas de configuración de los camiones, por lo que la transparencia del mercado, a la que alude el informe pericial, quedó notablemente reducida a consecuencia de las conductas sancionadas. La Decisión también describe, -párrafos 52 y ss.-, conductas colusivas de fijación de precios, con ocasión de la entrada del Euro (en particular, se describe el acuerdo de incrementar los precios brutos en el caso del mercado francés). También el apartado 59 de la Decisión es ilustrativo sobre el sistema de intercambio de información sobre incremento de precios brutos. Y precisamente, por el efecto distorsionador del mercado que presentan estas conductas, son subsumibles en las hipótesis de hecho de los arts. 101.1 TFUE y 53 EEA (vid. apartado 75). Que lo sancionado es un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto (vid. apartado 82) constituye una evidencia, pues a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuantificar sus efectos, pues el objeto del cártel es restringir, evitar, o falsear la competencia; pero que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado es un hecho que también constata la propia Decisión (apartado 81).

30. A partir de aquí, razonar que los intercambios de información, y el normal alineamiento de precios que necesariamente tuvo que producirse, constituyen comportamientos inocuos para la formación de los precios finales, sin repercusión alguna, por tanto, para el consumidor final, constituye una línea de razonamiento que no estamos en condiciones de aceptar. Desde este tribunal venimos considerando que no resulta necesario justificar la presunción del daño derivado de la colusión en la fijación de precios brutos en la existencia de una regla positiva que, precisamente, establezca que las conductas cartelizadas causan daños. Dicha presunción, positivizada con carácter general en la Directiva y en la norma nacional de transposición, (por más que no resulten directamente aplicables al caso), no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia, sustentada en estudios empíricos (el citado informe Oxera, y el informe Smuda, de 2012, entro otros muchos que cita el dictamen demandante) y constatada por el TJ y por el TS. Es cierto que no es lo mismo un cártel de insumos o de materias primas que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad de elaboración, de tecnología, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que la mayor transparencia en el mercado, - insistimos, en un mercado caracterizado por la transparencia-, mediante el intercambio de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión. De la misma forma, intentar convencer de que la determinación de los precios brutos no tiene relevancia alguna en la fijación del precio neto final al consumidor, es esfuerzo baldío a criterio de este órgano de apelación. Las razones que expone la sentencia recurrida son enteramente conformes con el curso natural de las cosas, y constituyen presunciones de pensamiento naturalmente enlazadas con los hechos de los que se parte. Prueba de ello es que en la misma línea de razonamiento se han movido la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes.

31. El precio resultante de la negociación individual, al que se llega a través de todas las variables que se quieran identificar (el elevado grado de individualidad de los productos, en el que insiste el dictamen, es ciertamente característica del mercado de camiones cartelizado, pero ello no nos parece relevante, pues también la Decisión sostiene que se intercambiaba también información sobre los sistemas de configuración de los diversos elementos de los vehículos, sobre existencias, pedidos y plazos de entrega), tiene que basarse necesariamente en un precio bruto, del que se parte, o que necesariamente se ha de tomar como referencia, para fijar descuentos, y para asumir el resto de factores sobre los que sí existía competencia en el mercado, (la Decisión Scania ilustra con mayor detalle sobre este apartado). Y los precios brutos fueron subiendo de forma significativa y constante durante la vigencia del cártel. Que esta posibilidad, -que las subidas de precios brutos inciden en un aumento del precio final-, es un efecto natural en el mercado, lo asume la teoría económica, (prácticas anticompetitivas similares han demostrado que el aumento de precios brutos incide en la determinación de los precios netos a los clientes, y se ve en ello la razón para la formación del cártel; excusamos la fatigosa cita de opiniones doctrinales nacionales y extranjeras que han incidido en este aspecto, innecesaria para justificar nuestra decisión), y consideramos que los elementos diferenciadores del mercado cartelizado en los que insiste el dictamen carecen de convicción: el hecho de que el precio bruto tenga que ser conocido por los clientes no nos parece relevante para el efecto que se analiza, y el hecho de que el precio de los camiones sea relativamente alto, tampoco nos parece que constituya un aserto capaz de destruir la hipótesis anterior.

32. Finalmente, la evolución de los descuentos, -que los peritos asumen a partir de los datos aportados por la demandada, en conclusión que forzadamente debe cuestionarse en un litigio en el que los actores no han tenido acceso a la misma fuente de prueba-, tampoco nos parece que desmienta la presunción de que el precio final se ve determinado por el precio bruto, como elemento inicial de la cadena de determinación del precio final, y que, en consecuencia, los incrementos del precio bruto tienen que traducirse forzosamente en incrementos de aquél, pues cuanto más alto sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante. Es esta una cuestión que podrá afectar a la concreta cuantificación del daño, pero no destruye la presunción de que el precio final se vio incrementado por las conductas anticompetitivas, y que, si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores. Si el intercambio de información sobre precios brutos y la decisión para su subida concertada fueron inocuos para el mercado, no se hubiera sancionado por infracción de las normas de competencia, y si los cartelistas coludían en la fijación y aumento de dichos precios, es lógico pensar que lo hacían porque ello tenía algún efecto sobre los precios de las transacciones con los compradores de los camiones."

Esta relación de causalidad se aprecia mayoritariamente en las Sentencias de los Tribunales Españoles, entre otras podemos citar la SAP de Pontevedra de 23 de diciembre de 2020, SAP de Valencia de 21 de diciembre de 2021, SAP de Oviedo de 7 de octubre de 2021 y 8 de febrero de 2022, SAP de Barcelona de 17 de abril de 2020, SAP de Bilbao 4 de junio de 2020, SAP de Zaragoza de 27 de julio de 2020, SAP de Alicante de 15 de octubre de 2020, SAP de Cáceres de 12 de noviembre de 2020, SAP de Gipuzkoa de 15 de enero de 2021, SAP de A Coruña de 8 de febrero de 2021, SAP de Jaén de 22 de febrero de 2021, SAP de Málaga de 1 de julio de 2021, SAP de Cuenca de 16 de noviembre de 2021, SAP de Logroño de 28 de enero de 2022 y SAP de Murcia de 30 de marzo de 2022).

Por todo ello debemos desestimar el primero de los motivos de apelación del recurso de AB Volvo.

CUARTO.- En segundo lugar, en este recurso de apelación se alega error en la valoración de la prueba pericial presentada por la parte demandada y elaborada por KPMG. En este sentido, se argumenta que la resolución recurrida calcula el sobreprecio sobre la base de uno de los modelos de análisis diacrónico temporal que el propio informe rechaza que sea válido para cuantificar el daño pues no incluye las variables explicativas de la demanda.

Con carácter previo, se debe poner de manifiesto la complejidad de la prueba del daño en este tipo de procedimiento, en este sentido la STS 651/2013 de 7 de noviembre puso de manifiesto que esta dificultad " ...no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justificaría una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio.

Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos." Ahora bien, se advierte que esta mayor discrecionalidad no debe dar lugar a soluciones arbitrarias en las que se confunda la "flexibilidad" con soluciones salomónicas sin ningún tipo de justificación.

Siendo consciente de esta dificultad la Comisión Europea publicó en el año 2013 una Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE que en su apartado 17 indica que indica que " la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. No puede haber un único valor "verdadero" del daño sufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones. Las disposiciones jurídicas nacionales aplicables y su interpretación deben reflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del perjuicio en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE de acuerdo con el principio de efectividad del Derecho de la UE, de manera que el ejercicio del derecho a solicitar daños y perjuicios garantizado por el Tratado no sea excesivamente difícil o imposible en la práctica"

La SAP de Valencia, secc 9ª, nº 1680/2019 de 16 de diciembre , partiendo de estos antecedentes, determina cuales son los presupuestos fundamentales que deben satisfacer cualquier informe pericial que pretenda valorar los daños derivados de un ilícito de la competencia en los siguientes términos " En definitiva; el perito ha de partir de bases correctas (teniendo presente la existencia y naturaleza del concreto cártel que examina y su incidencia en el mercado), ha de utilizar un método adecuado e hipótesis de trabajo "razonable" (y razonada técnicamente, sustentada sobre datos contrastables, no erróneos), debe definir o delimitar el período temporal al que se contrae el informe, y contener las modulaciones necesarias (variación de costes, desprecio de factores irrelevantes y aplicación de las oportunas actualizaciones, cuando proceda)".

A todo ello debemos añadir, la STJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/2020, en la que se concluye que resulta de aplicación al caso el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104/UE, de modo " que los Estados miembros deben velar por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros también deben velar por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles".

En la resolución recurrida se descarta la valoración llevada a cabo en el informe pericial que se acompaña al escrito de demanda elaborado por Zunzunegui y Sobrino Asociados SL al considerar que ofrece serias dudas de razonabilidad sobre el método desarrollado. Efectivamente, la parte actora no ha sabido o podido rebatir las fundadas críticas que el informe de KPMG realiza sobre el método desarrollado en el dictamen de la parte actora que, dadas las limitaciones de acceso a los precios de venta de los vehículos, construyen un índice agregado de precios para reflejar el mercando factual, partiendo de datos estadísticos que se refieren a mercados distintos al español sin tener en cuenta las peculiaridades de los distintos mercados geográficos (factores de demanda, actividad económica..) y en los que se contiene datos que no se refieren exclusivamente al mercado de camiones medianos y pesados. Tampoco se especifica el alcance geográfico de los datos obtenidos de los informes anuales que Scania y Volvo ofrecen a sus clientes y accionistas ni si se refieren en exclusiva al mercado afectado por la conducta colusoria.

Asimismo este tribunal comparte la crítica que la SAP de Valencia de 21 de julio de 2020, reiterada en otras muchas, realiza al informe de Zunzunegui en los siguientes términos: " 1.- Los índices elegidos para obtener el incremento de los precios en todo el ámbito europeo para dos concretas marcas no permiten conocer el sobreprecio cobrado en España en el momento en el que se produjo la adquisición de los vehículos, al ser " máxima de la experiencia que los vehículos de una misma marca o fabricante no tienen el mismo precio bruto en unos países que en otros. Las importantes diferencias que puede haber conducen a que el resultado que se obtenga de este índice distorsione en gran medida lo que ocurrió en España durante el tiempo en que estuvo vigente el cártel y en el momento en el que se produjo la compra del camión ".

2.- La misma conclusión expresada en el apartado 1) era de aplicación al mercado relevante de referencia: "Méjico, por mucho que suponga un país en el que se fabrique un alto porcentaje de estos camiones, carece de equivalencias con el mercado europeo que es más comparables con otras economías. (...), no se contiene ninguna explicación de la comparación con Europa (...)".

3.- Tampoco se dio fiabilidad a la evolución de precios en vehículos industriales en Alemania y Holanda, argumentando que "... no se entiende el informe pericial cuando hace referencia a estos dos países y como contribuyen a la consideración de una elevación de precio del 16?68% cuando el informe pericial sostiene (pág. 24) que el impacto del cártel para Alemania se cuantifica en un incremento de los precios superior al 10% para el período 1997-2011. Mientras que, para Holanda, el impacto es del 17%. La media de ambos impactos está lejos del porcentaje final y en unos países con precios más elevados que los de España ".

4.- Añadimos a lo anterior que la "propia complejidad del informe derivada de la utilización de diversos criterios heterogéneos, comparación con mercados respecto de los que no consta equivalencia razonada respecto del mercado español, tablas con dos diferentes índices globales y fórmulas que adolecen de la suficiente explicación en cuanto a los elementos que las integran y los resultados que arrojan, determinan - como en la instancia - que el informe pericial aportado no consiga provocar la convicción de la sala conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y criterios interpretativos fijados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 , ya citada"

Este análisis crítico del informe pericial de la actora, sin embargo, no determina que deba desestimarse la pretensión indemnizatoria ejercitada. En este sentido la STS 651/2013 de 7 de noviembre, nos recuerda que en " un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado".

En este punto debemos tomar en cuenta que la demandada realmente no ha ofrecido ningún criterio alternativo válido de valoración. Ello es así porque su informe se asienta en la premisa de que no existe una relación causal entre la conducta cartelizada y la evolución del precio de los camiones de tal forma que niega la existencia de daño con el argumento de que la fijación de precios finales es inmune a la variación de los precios brutos y a la concertación sobre su fijación. Esta conclusión se opone a las alcanzadas en la Guía de la Comisión Europea para la cuantificación del daño que, partiendo de un estudio realizado por la propia Comisión en el año 2009, determina que:

" 143. Según este estudio, los costes excesivos observados varían considerablemente (en algunos cárteles el coste excesivo era incluso de más del 50 %). Cerca del 70 % de todos los cárteles contemplados en este estudio tienen un coste excesivo de entre el 10% y el 40%. El coste excesivo medio observado en estos cárteles es de aproximadamente el 20 %.

144. Las conclusiones de este estudio concuerdan con las de otros estudios empíricos disponibles, en concreto en cuanto a que a) la gran mayoría de los cárteles dan lugar de hecho a costes excesivos, y b) la discrepancia en los costes excesivos observados es considerable. Además, todos estos otros estudios empíricos llegan esencialmente a una estimación similar de la magnitud del promedio del coste excesivo antes descrito.

145. Estas conclusiones de los efectos de los cárteles no sustituyen a la cuantificación del perjuicio específico sufrido por los demandantes en un asunto concreto. Sin embargo, los tribunales nacionales, basándose en este conocimiento empírico, han declarado que es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuánto más duradero y sostenible ha sido un cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto. Tales inferencias, no obstante, competen a las normas jurídicas aplicables."

Pues bien, partiendo de estas conclusiones y atendiendo a las propias características del cártel, con especial énfasis al periodo prolongado de duración en el tiempo, no es posible otorgar credibilidad a los resultados del estudio de regresión incluido en el informe de la demandada, máxime cuando por los propios peritos ni siquiera se cuestionan la razonabilidad del resultado obtenido. Existe unanimidad en las sentencias de las distintas audiencias provinciales, en no aceptar las conclusiones del informe de la demandada respecto a la inexistencia de daño

Conforme a lo ya resuelto por esta sala en los rollos 910/21, 911/2021 y 1167/2021, las objeciones formuladas al informe pericial de la demandante, no nos pueden llevar a considerar que no hay daño, tesis que ha sido desechada en el fundamento anterior al que nos remitimos

Conforme a lo argumentado en la sentencia de esta sala (nº 537/2022 de 6 de julio) " Sí bien, en la valoración de los informes periciales no podemos tomar en cuenta, en su ponderación critica, medios de prueba no incorporados a las actuaciones, ello no puede significar prescindir de la experiencia acumulada por el Tribunal, como ocurre en otros ámbitos de valoración del daño (lesiones, constructivos etc.). Por otra parte el Tribunal está obligado a conocer sus propios precedentes, STS 62/2017 de 2 de febrero y ST Constitucional de 30 de enero de 2006".

Por tanto, no podemos obviar que en la sentencia nº 530/2022 de 4 de julio (Rollo 911/21), dictada en un litigio de reclamación del daño por sobreprecio basado en la misma conducta infractora que la examinada en este litigio, en atención a la valoración de un informe pericial basado también en hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos, hemos establecido que no procede adoptar un porcentaje fijo idéntico para todo el periodo de los 14 años del cártel, alejado de la realidad, sin tomar en cuenta la lógica incidencia progresiva acumulada de la infracción en el sobreprecio, de menos a más. Conforme a este criterio, para camiones adquiridos entre los años 2002 a 2005 se ha estimado unos porcentajes de sobreprecio entre el 12% y el 15%, superior al fijado en la resolución recurrida.

Nuestro proceso civil está regido, en el ámbito de los recursos por el principio de prohibición de reformatio in peius, estrechamente vinculado con el principio de congruencia ( art. 465.5 LEC) y, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE. Aunque no compartimos el criterio de estimación del daño adoptado pues, tal y como se afirma en el recurso, acoge un modelo de cálculo cuyo resultado no es aceptado por los propios autores del informe en la medida que no incorpora una variable esencial para el análisis de la evolución de los precios como es la demanda, este tribunal, conforme a la experiencia acumulada, considera que no cabe dejar sin efecto la cuantificación del daño que se contiene en la sentencia de primera instancia y que, por otro parte, ha sido aceptada por la actora tal y como expone en su escrito de oposición al recurso de apelación.

En consecuencia, conforme a los argumentos expuestos, procede desestimar el recurso de apelación y mantener el pronunciamiento de condena de la resolución recurrida.

QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, dadas las serias dudas concurrentes en cuanto a la estimación judicial del daño y su determinación no procede imponer las costas a la parte recurrente ( art. 398 LEC)