Sentencia Civil 709/2022 del Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 460/2022 de 20 de octubre del 2022

PRIMERO. - En la demanda se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de condiciones generales de la contratación y de reclamación de cantidad.

La sentencia dictada en la instancia estima la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo y gastos recogidas en la escritura de préstamo compraventa con subrogación y novación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 15 de septiembre de 2003, condenando a la entidad demanda a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por la aplicación de la cláusula suelo hasta su efectiva eliminación que tuvo lugar con la firma del contrato de modificación de las condiciones financieras del préstamo de 24 de junio de 2015 más los intereses legales, así mismo se condenó a abonar a la parte actora por la prestataria la cantidad de 351,04 euros indebidamente abonados por la aplicación de la cláusula de gastos más los interese legales y expresa imposición de las costas procesales a la entidad demandada.

Por CAIXABANK S.A. (anteriormente Bankia S.A.) se interpone recurso de apelación contra la sentencia de Instancia por la que se estima la demanda. Dicho recurso se basa en los siguientes argumentos:

1º) Graves errores jurídicos en que ha incurrido el juzgado a quo al resolver sobre la ineficacia de la cláusula suelo, transparencia de la cláusula inserta en el contrato de novación hipotecaria de 8 de abril de 2003. Eficacia transaccional del contrato suscrito por las partes el 24 de junio de 2015.

2º) Incongruencia extra petita. Infracción del artículo 218 de la LEC; la acción de restitución de cantidades acumulada a la declarativa de nulidad de la cláusula de gastos se halla prescrita; inicio del plazo de prescripción; consideraciones en relación con el contenido del auto de la Sala Primera del TS de fecha 22 de julio de 2021.

Dado traslado a la actora del recurso interpuesto de contrario se opuso a su estimación.

SEGUNDO.- Se alega por la recurrente, como motivo de recurso la validez de la cláusula suelo inserta en la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario, otorgado en fecha 15 de septiembre de 2003 dado que la adversa conocía el suelo y negoció su novación por la que se eliminó la aplicación del tipo mínimo tras la aplicación temporal de un tipo fijo.

Centra, por tanto, su recurso de apelación en la existencia de negociación e información al prestatario en el momento de la contratación al novarse las condiciones financieras por medio del contrato privado.

El artículo 1.1 de la ley 7/1998 de 13 de abril de condiciones generales de la contratación dispone: "son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos". Debemos partir de la base de que el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 señaló que las cláusulas suelo no son nulas per se, por lo que debemos proceder a analizar la eficacia del documento privado.

Dicho documento es el contrato de modificación de condiciones financieras de 24 de junio de 2015 por el que se acuerda la aplicación de un tipo fijo de un 2,90% desde la firma del contrato hasta la revisión en el mes de septiembre de 2016, fecha a partir de la cual se suprime la cláusula suelo/techo de la escritura de préstamo hipotecario. La parte alega que debe dotarse de eficacia transaccional al mismo.

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre documentos suscritos por la entidad Banco Mare Nostrum (actualmente Caixabank S.A.) de idéntica redacción al que nos ocupa, siendo la decisión de la instancia conforme con el criterio fijado por esta Sala. Como hemos establecido en la sentencia nº 335/2017 de 26 de octubre no estamos aquí ante un caso de anulabilidad, susceptible de confirmación, si no de nulidad de pleno derecho. Dicho lo cual cabe señalar que un documento idéntico a este de modificación de las condiciones del préstamo firmado en el año 2013 ha sido analizado por este Tribunal de apelación en la sentencia de 17 de mayo de 2018, al resolver el recurso de apelación nº 7/2018, una vez conocido el criterio Jurisprudencial recogido en la sentencia de TS nº 558/2017 de 16 de octubre, que no admite la novación de una cláusula nula de pleno derecho y la sentencia de 16 de octubre Pleno nº 205/2018, de 11 de abril que si considera factible la transacción, siendo criterio de esta Sala que no sería válido este nuevo acuerdo con base a la siguiente argumentación:

" Respecto del pacto que nos ocupa, alcanzado en 2015, no podemos apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una mera novación. Esta distinción, STS 11 de abril de 2018 , "tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez", sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional.

Como establece el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2018 , dando validez a la transacción, "Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito".

Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018 , "Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario."

El cumplimiento del deber de transparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, "en este caso", no solo viene determinada por un determinado contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocida la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, pudiendo ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, sino además que "los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto", sin expresarse en nuestro caso nada respecto a este último requisito.

En nuestro caso, las partes no "convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad" ( STS 11 de abril de 2018 ).

Por el modo predispuesto, del acuerdo de octubre de 2015, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Por tanto, ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, "tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula." ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III "EXPONEN", del contrato de 1 de octubre de 2015, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario "de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma", pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con "antelación suficiente a la firma del contrato", sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la "cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales". En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 1 de octubre de 2015, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018, que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto".

Por todo ello, no puede estimarse el primer motivo de recurso, por lo alegado en cuanto al contenido del documento de 24 de junio de 2015, siendo éste de idénticos términos al mencionado en las presentes, donde se acuerda básicamente la eliminación de la cláusula suelo y aplicación temporal de un interés fijo del 2,90% nominal anual desde la firma del contrato hasta la revisión de septiembre de 2016, fecha a partir de la cual se elimina, manteniendo todas las condiciones pactadas en el contrato de préstamo a excepción del límite a la variación del tipo de interés.

Dicho pacto implica una novación de las condiciones financieras del préstamo hipotecario sin que no encontremos ante un pacto transaccional de conformidad con la STS de 11 de abril de 2018 en la que las partes transigen las condiciones financieras del préstamo. En el documento se pactan unas nuevas condiciones, sin que exista renuncia de derechos y sin que implique la convalidación de la cláusula nula con nulidad absoluta o de pleno derecho. La existencia de novación válida no puede convalidar la cláusula suelo nula en su origen. El reconocimiento de la parte realizado en el documento y en el que fundamenta la recurrente el conocimiento y carácter negociado de la cláusula suelo no puede dotarse de más relevancia que la resuelta en la instancia al tratarse de una cláusula pre-redactada por la entidad destinada a ser incorporada a una pluralidad de contratos, sin que se haya cuestionado que el contrato suscrito entre las partes esté o haya sido redactado por la entidad empleando condiciones estandarizadas o estereotipadas para ser incorporadas a una pluralidad de contratos. En modo alguno de la redacción del documento puede extraerse que nos encontremos ante un pacto transaccional por el que se renuncie a la acción a cambio de la supresión o disminución de la cláusula suelo, no estamos por tanto ante un acto inequívoco de manifestación de la voluntad que nos permita concluir que la intención del prestatario con la firma del contrato era la de convalidar o confirmar la validez de la cláusula de forma que impida que pueda declararse su nulidad de pleno derecho.

La cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo de 15 de septiembre de 2003, es una condición general, ya que la entidad demandada no ha probado la existencia de negociación, más allá de la posibilidad de poder escoger entre una pluralidad de contratos, sin que se haya justificado, en modo alguno, por la entidad bancaria que la parte prestataria pudiera influir en la supresión del tipo mínimo en el contrato, sin que pueda entenderse por negociación la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas del empresario. ( STS de 29 de noviembre de 2017).

TERCERO. - El recurrente incide en que la cláusula suelo supera el doble control de incorporación y transparencia.

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión. Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 " Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar", casando la sentencia recurrida por no haber "tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo".

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: " el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de suposición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo".

Así una vez analizada de nuevo la prueba practicada en la instancia, debemos señalar que no se ha acreditado por la entidad que se haya ofrecido a la actora información que le permita conocer las consecuencias económicas por la aplicación del límite a la variación del tipo de interés establecido en el contrato, como para justificar cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo ya que no consta que los prestatarios fueran informados debidamente de la carga económica y jurídica que implica la cláusula impugnada.

La entidad bancaria no ha aportado junto con su escrito de contestación a la demanda ningún documento que acredite o permita afirmar que los consumidores contaban con información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia económica que la misma tenía sobre el contrato. En la escritura de 15 de septiembre de 2003 se hace referencia dentro del apartado dedicado a la novación de las condiciones del préstamo a promotor en el apartado dedicado a los intereses ordinarios que el préstamo se divide en dos fracciones, la primera en la que el préstamo devengará un tipo de interés fijo del 3,75%, transcurrido el cual el préstamo será variable tomando como índice de referencia al IRPH al que se le añadirá un diferencial del 0%, aludiendo al suelo al final de una extensa cláusula, ubicada entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada diluyendo la atención del consumidor respecto a la importancia que esta pueda tener durante la vida y en las consecuencias económicas del préstamo al convertir un préstamo a interés variable en un préstamo a tipo fijo por lo que no podrá beneficiarse de las deducciones.

En este sentido tampoco se ha acreditado, que se entregasen o se efectuasen simulaciones a efecto de que la demandante pudiera tener una comprensión real del funcionamiento y de las consecuencias de la cláusula limitativa a la baja de los intereses, pudiendo visualizar que pasaría si bajaba o subía el tipo de interés. En conclusión, de la prueba practicada no puede considerarse acreditado que el actor hubiese sido suficientemente informado del alcance y trascendencia de las cláusulas relativas al tipo mínimo de interés. Por todo lo expuesto, debemos señalar que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad).

Por tanto, a tenor de lo razonado hasta ahora, solo cabe confirmar la nulidad de la estipulación objeto del litigio. No se acredita en conclusión que el Banco haya ofrecido información precontractual suficiente a los clientes que le hubieran permitido conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorporan los contratos como la carga económica que podría suponer para ellos sin perjuicio de la validez del contrato suscrito por las partes en 24 de junio de 2015, así como sus efectos, debiendo por ello confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO. - Como segundo motivo de recurso se alega incongruencia extrapetita al omitir la resolución pronunciamiento alguno sobre la prescripción de la acción restitutoria en relación a los gastos .

Es reiterada la jurisprudencia que afirma que la congruencia impone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia, un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, por lo que, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada ( STS sala primera núm. 1038/2001, de 10 de noviembre; núm. 489/2004, de 9 de junio; núm. 1026/2006, de 20 de octubre; núm. 175/2007, de 13 de febrero).

La doctrina del Tribunal Constitucional acoge esta concepción no rigorista de las exigencias de la congruencia también en lo que respecta a la dimensión constitucional de este principio. Conforme a esta doctrina (por todas, STC núm. 25/2012, de 27 de febrero) lo trascendente desde el punto de vista del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es que se haya producido una modificación sustancial del objeto del proceso que provoque indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, pues la decisión judicial se pronuncia sobre cuestiones no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de formular las alegaciones que consideraran oportunas, y que lleve al pronunciamiento de un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes.

Esto se ha producido en el supuesto de autos, como resulta del examen de la documentación obrante en las actuaciones ya que efectivamente como indica el recurrente se planteó la prescripción de la acción restitutoria sin que en la sentencia se haya pronunciado al respecto. Por lo que debemos entrar a resolver.

En cuanto a la prescripción alegada, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la devolución de cantidades, en cuanto a la aplicación del art. 1303 CC., en materia de cláusula de gastos. En concreto entre otras, en el Rollo 455/2019 de 11 de octubre de 2019, donde la demandada interesaba la desestimación de la demanda por la misma excepción, y se acordaba:

"Respecto de la prescripción de la acción restitutoria ya se ha pronunciado este Tribunal acordándose la ausencia de prescripción de los efectos restitutorios como consecuencia de la nulidad de las cláusulas financieras de gastos. Para rechazar la tesis del recurso basta con recordar el artículo 1301.4 CC y la doctrina del Tribunal Supremo, por todas STS de 19 de febrero de 2018 , que establece, en los casos de anulabilidad, el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad, cuando se consuma o extingue el contrato, sin que por tanto la cancelación del préstamo o los pagos realizados por él sean óbice para emitir un pronunciamiento sobre ineficacia o nulidad contractual, y en consecuencia sobre la cláusula objeto del litigio y sus consecuencias, sin existir, por otra parte, ningún acto concluyente e inequívoco que permita establecer el compromiso del prestatario para no entablar la acción que nos ocupa.

Estamos ante una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ), No es posible otorgar al consumidor, como señala la STS de 16 de octubre de 2017 "una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea".

El Tribunal Supremo ha declarado, en reiteradas ocasiones que la nulidad absoluta o de pleno derecho en la que nos encontramos es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( STS 19 de noviembre de 2015 , incluyendo las que en ella se citan y STS de 16 de octubre de 2017 , entre otras), sin que por tanto la acción sea susceptible de prescripción. La jurisprudencia ha afirmado que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto "ex lege" [derivado de la ley], al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en sentencias de la Sala Primera como las núm. 920/1999, de 9 de noviembre , 81/2003, de 11 de febrero , núm. 1189/2008, de 4 de diciembre , núm. 557/2012, de 1 de octubre , y núm. 102/2015, de 10 de marzo ." Conforme a la propia jurisprudencia, STS 22 de abril de 2015 y 21 de diciembre de 2007 , la restitución de las prestaciones es un efecto ex lege de la declaración de nulidad, ( art. 1303 CC ), sin que la devolución solicitada en nuestro caso responda al ejercicio de otra acción sujeta a plazo de prescripción, por ello debe desestimarse el recurso."

Por lo tanto, entendemos que en las presentes no puede estimarse la excepción de prescripción de la acción resarcitoria pese al transcurso del plazo de prescripción conforme al actual art. 1964.2 CC. (5 años).

QUINTO. - Ante la estimación parcial del recurso no procede la imposición de costas en la alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación