Sentencia Civil 361/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 240/2023 de 20 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Sonsoles interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, con vulneración de las reglas de la sana crítica y de los artºs 91 y 775.1 de la Lec y del criterio prevalente en materia de custodia, que es el interés del menor.

La recurrente no dispone de vehículo propio, por lo que le resulta imposible el cumplimiento de la sentencia de instancia. Con esta modificación de medidas tendría que desplazarse en autobús y exponer a los menores a un viaje de más de una hora hasta llegar a DIRECCION000, para posteriormente volverse el mismo viernes y esto mismo hacerlo el domingo, y así todos los fines de semana, en los que el progenitor tenga el derecho de visitas.

Esta situación afecta a los menores, ya que tendrían que realizar viajes larguísimos y durísimos para estar con el padre, a los que no están acostumbrados, ya que aquel se ha trasladado a DIRECCION001 sin ningún problema. La juez de instancia no ha tenido en cuenta el interés del menor.

Se han vulnerado las normas de la sana crítica, pues la juzgadora no ha apreciado las pruebas, conforme a la lógica jurídica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado dio traslado del recurso a las partes, y el actor formuló escrito de oposición, alegando que el cambio de domicilio de la progenitora se consideraba sustancial para determinar la modificación de medidas. El régimen de visitas se ha visto afectado por el incremento de gastos y por el tiempo que emplea el progenitor no custodio para su cumplimiento, como por la renuncia a la comunicación intersemanal, por la distancia entre las localidades.

Entre los requisitos previstos para que opere la modificación de medidas, no está un plazo concreto de tiempo, aunque el apelado ha estado soportando esta situación por no renunciar a su derecho a estar con sus hijos, intentando resolverla de común acuerdo, hasta que se ha hecho insostenible, por lo que se ha visto obligado a ejercer sus derechos para que la situación cambie.

El hecho de que la progenitora no tenga vehículo no es motivo suficiente para que no prospere la modificación de medidas, debiendo prevalecer el interés de los menores, pero siendo los progenitores quienes han de facilitarlo, llegando un momento en que el progenitor no puede asumir los costes.

Terminaba solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal también formuló escrito oponiéndose al recurso, y solicitando la confirmación de la sentencia, por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

La representación procesal de Evelio formuló demanda de Modificación de Medidas Definitivas, contra Sonsoles, y se fundamentaba en los siguientes hechos:

La sentencia de 12 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de instancia, en el Procedimiento de Guarda y Custodia nº 96/2017, estableció las medidas paternofiliales de los hijos en común, fijando un régimen de visitas a favor del padre, que recogía y entregaba a los menores en DIRECCION002 dónde residían.

La demandada cambió su residencia, trasladándose a DIRECCION001, adónde se ha estado desplazando el actor para cumplir el régimen de visitas, recogiendo a los menores los viernes y entregándolos los domingos. De igual modo en los periodos vacacionales. Esta situación le ha generado al actor unos perjuicios, por el gasto que suponen los desplazamientos, que tiene que hacer él siempre desde DIRECCION002 a DIRECCION001, 140 kms, por lo que tiene que recorrer 560 kms.

Las circunstancias iniciales habían variado, por lo que solicitaba que la entrega y recogida se hiciera en un punto intermedio, DIRECCION000 (Granada), para que cada parte asumiera la mitad de los gastos y los kilómetros.

Interesaba el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda fue admitida a trámite y se emplazó al Ministerio Fiscal y a la demandada, que fue declarada en rebeldía.

Las partes fueron convocadas a la vista oral, y comparecieron finalmente, solicitando la práctica de las pruebas que consideraron oportuno. Las declaradas pertinentes se practicaron en ese acto, y finalmente se dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Motivos del recurso.

La recurrente fundamentó su recurso en el error en la apreciación de la prueba y la infracción de los artºs 71 y 775.1 de la Lec, y el interés del menor, para conseguir que se dictara sentencia, desestimando la Modificación de Medidas interesada en la demanda.

Se trata de la Modificación de Medidas Definitivas adoptadas en la sentencia de 12 de junio de 2017, que se dictó en el Procedimiento de Guarda y Custodia nº 96/2017.

La sentencia en cuestión aprobó el Convenio Regulador acordado entre ambos cónyuges, en el que, entre otras medidas, se acordó la guarda y custodia de la madre sobre los menores, la patria potestad compartida, y un régimen de visitas en favor del progenitor de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada, y los miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada. Las vacaciones se distribuirían por mitad, alternando los periodos establecidos, durante los años impares con la madre y los pares con el padre. La pensión de alimentos será de 213€ en total , con las actualizaciones previstas conforme al IPC anual, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por la madre, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

Pues bien, aunque de forma expresa no lo indica el Convenio, las recogidas y entregas de los menores serán en el domicilio de la madre, por parte del progenitor.

Con posterioridad al dictado de la sentencia, la Sra Sonsoles se ha trasladado con sus hijos a DIRECCION001, de modo que es al padre a quien incumbe las recogidas y entregas, pero a 140 kms de distancia, pues antes ambos vivían en DIRECCION002, haciéndose cargo de todos los gastos de desplazamiento. Por lo que interesaba que la entrega y recogida de los menores se hiciera en un punto intermedio, en DIRECCION000, para compartir los gastos entre ellos.

La demandada se opuso a esta pretensión, alegando que ella carece de vehículo propio, y que tendría que hacer los desplazamientos en autobús, invocando el interés del menor, para mantener las medidas que se acordaron en la Sentencia de 12 de junio de 2017.

Para resolver estas cuestiones tendremos en cuenta lo siguiente:

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental".( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012 )

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

La Juez de instancia ha valorado las pruebas practicadas en la instancia, de forma conjunta, y en general lo ha hecho conforme a la sana crítica, aunque discrepamos de sus conclusiones, conforme se pasa a exponer:

Para que pueda operar la Modificación de Medidas definitivas de una sentencia anterior, según la doctrina jurisprudencial, es preciso:

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : "A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: ""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

En este caso se cuestiona la forma de ejercer el derecho de visitas, que le corresponde sobre los menores, al progenitor no custodio.

(..)" El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre , con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4 y 8 y del art. 94 CC , que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia"( S.T.S de 16 de mayo de 2017 ROJ 1902/2017 ).

De otro lado el T S se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el interés del menor y su repercusión en el régimen de visitas:

(..)" En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público ( SSTS 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril , así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten. En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 , y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York. La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción. No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio ; 64/2019, de 9 de mayo ; 99/2019, de 18 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril ; 113/2021, de 31 de mayo ), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo ; 438/2021, de 22 de junio ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas). 3.3 El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo ). ( S.T.S de 26 de septiembre de 2022 ROJ 3402/2022 ).

Desde que se dictó la sentencia de cuya modificación se trata, los progenitores viven en distintas localidades, lo que supone una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la resolución que regula las relaciones paternofiliales.

En estos casos el T.S se ha pronunciado en los siguientes términos:

(..)" Esta Sala ha declarado, ya desde las sentencias 289/2014, de 26 de mayo ; 529/2015, de 23 de septiembre , 664/2015, de 19 de noviembre , 565/2016, de 27 de septiembre que: "[...] debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia. 1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil . 2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil . Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc". En este sentido, la sentencia 482/2018, de 23 de julio señala que: "[...] en casos de ingresos similares de ambos progenitores ( sentencias 664/2015, de 19 de noviembre , 565/2016, de 27 de septiembre ), que es el caso, ha optado la sala por repartir al 50% los gastos de desplazamiento del menor". Si bien, la anterior sentencia se refiere al desplazamiento del menor, la misma solución ha de imperar en el caso de que sea uno de los progenitores quien se traslade al lugar del domicilio del niño o de la niña para propiciar el régimen de visitas acordado. ( S.T.S de 18 de mayo de 2022 ROJ 1946/2022 ).

En atención a lo expuesto, consideramos que el régimen de visitas ha de alterarse, de forma que la recogida de los menores la realice el progenitor en el domicilio materno los viernes alternos, en la hora posterior a la salida del colegio, y la entrega deberá realizarla la progenitora en el domicilio paterno, en la tarde del domingo.

Los gastos de desplazamiento correrán a cargo de cada uno de ellos, y durante los periodos de vacaciones se realizarán las entregas y recogidas en la misma forma, con un horario flexible a cargo de cada progenitor.

Se revoca en este sentido la sentencia, estimando en parte el recurso interpuesto.

CUARTO.- No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec. Tampoco se hará referencia al depósito preceptivo al tener reconocido la apelante el Beneficio de Justicia Gratuita.

Vistos los preceptos transcritos