Sentencia Civil 400/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 607/2022 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Claudio interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error material en el antecedente de hecho cuarto, relativo a la diligencia final.

La diligencia final relativa a probar los motivos por los que se denegó el préstamo al actor, tenía por objeto demostrar los perjuicios causados al apelante. Esta diligencia la había asumido la demandada, a efectos de valorar la cuantía de la indemnización por los daños y perjuicios causados.

Alegó también la falta de aplicación del derecho sustantivo. No se tuvo en cuenta el artº 26.2 de la ley 16/2011 de 24 de junio de contratos del crédito al consumo, en el sentido de que la ineficacia del contrato de consumo determinará también la ineficacia del contrato destinado a su financiación. Además, también resulta aplicable el artº 29 de la citada norma. Lo que significa que, si el plan de tratamiento era ineficaz porque no estaba formalizado, también torna ineficaz el crédito destinado a esa financiación, y el consumidor está legitimado a ejercitar sus derechos contra la financiera, pues ambos contratos son vinculados.

Adujo así mismo el error en la apreciación de la prueba, respecto a la concurrencia de los requisitos establecidos en el artº 20 de la LOPDGDD, que exige que se trate de una deuda cierta, vencida y exigible. El actor comunicó en varias ocasiones que no había solicitado ningún préstamo, por lo que solicitó a Abanca la rectificación, y aun así siguió reclamando el pago de las cuotas vencidas, mediante burofax del departamento de cobros.

El contrato resultó cancelado por la demandada y Vitaldent devolvió el préstamo a Abanca, y ésta las cuotas al demandante.

De otro lado, la deuda no era exigible porque dependía de un suceso o condición pasada o inicial no cumplida, esto es, el contrato de consumo. Abanca debió comprobar si el préstamo era exigible o no, y la exigibilidad de la deuda, antes de solicitar la inclusión en los ficheros de morosos.

Adujo también la infracción de garantías procesales, artº 217.6 y 7 de la Lec, en relación con el artº 20.2 LOPDGDD, sobre la carga de la prueba y el error en la apreciación de la prueba.

No concurre prueba del acuerdo formalizado entre el actor y Vitaldent, porque se hizo la comprobación de la certeza de la exigibilidad de la deuda, y cuando se dieron cuenta de que no existía contrato de consumo, no tuvieron otra posibilidad que anular la financiación, devolviendo las cuotas cobradas al actor. Si la demandada rectificó es porque reconoció la inexactitud de la deuda.

Corresponde al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión de la deuda en el sistema. El apartado 3 del artº 20 de la LOPGDD rompe la presunción de la licitud del tratamiento de los datos personales.

También es trascendente la condición de consumidor del actor, que no la ha tenido en cuenta la juzgadora de instancia, cuya normativa impone la carga de la prueba a la entidad financiera, artº 20.5, en relación con el 20.1 f).

Concurre el error al no apreciar el documento nº 2 de la demanda, la propuesta del plan de tratamiento presentada al actor sin firmar, el 25 de enero de 2019 a las 11:19h.

El contrato de financiación fue firmado antes del contrato de consumo, que se celebró a las 10:41 horas de ese día. Este dato es importante al tratarse de un crédito vinculado.

No se ha probado que el actor haya pagado la primera cuota del préstamo, el documento aportado es un pantallazo de los sistemas de ASF, en los que consta el importe cobrado pero no si está domiciliado o por transferencia.

El actor se enteró del contrato cuando le empezaron a cargar las cuotas en su cuenta bancaria. Además, el pago no supone la prestación de conformidad. Fue entonces cuando se puso en contacto mediante burofax, para declarar que no había contratado los servicios de consumo.

En cuanto a la condena en costas, a pesar de haberse desestimado la demanda, procede la no imposición de las costas por las dudas de hecho y de derecho que supone el caso, según numerosa jurisprudencia.

Así pues, el contrato de financiación no se concertó.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado dio traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a la demandada, que formularon escrito de oposición, alegando el Ministerio Público que la sentencia era conforme a Derecho.

La demandada adujo que no debía prosperar el error en la apreciación de la prueba, ya que en otro caso prevalecería la valoración de la apelante frente a la del Juez a quo, hasta que no se pruebe que es ilógica u opuesta a las máximas de la experiencia, o a las normas de la sana crítica.

En el acto de la Audiencia Previa no se impugnó el documento del contrato, sino únicamente su valor probatorio. La firma del contrato se hizo a través de confirmsing. El actor dio conformidad al contrato recibido por SMS, y además lo confirmó abonando la primera cuota del préstamo. Por ello la deuda existía en el momento de la inclusión de sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial, pues era cierta, vencida y exigible, y el actor dejó de abonar los recibos de financiación.

Si la demandada cargó el recibo en la cuenta del actor, fue porque éste lo autorizó y le facilitó el número.

La afirmación de que el contrato de financiación se formalizó antes que el de consumo es falsa, porque tiene en cuenta el recurrente el horario GTM y no el aplicado en España. En el documento se ve claramente que el envío del contrato se hace a las 11:40 y el del PIN Code a las 11:41, por lo tanto, con posterioridad a la formalización del contrato de tratamiento dental.

No se pone en duda la recepción de las comunicaciones enviadas a través de empresas de recobro, por parte del actor.

La demandada no solo reclamó la deuda que era exigible, sino que advirtió de que incluiría los datos del actor en el fichero de morosos.

También se cumplen los requisitos del envío de las comunicaciones por los responsables de los ficheros, artº 20.1 de la LO 3/2018 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Además, la buena fe no puede ser puesta en duda, pues la demandada cuando reconoce la controversia entre el actor y Vitaldent, da de baja de forma cautelar los datos en el fichero, y cuando Vitaldent confirma que han alcanzado un acuerdo, causa la baja definitiva en los referidos ficheros. El alta de la anotación fue el 5 de mayo de 2020 y la baja el 3 de julio de 2020, sin que conste consulta alguna a los datos del actor.

La mala fe del actor es evidente, pues cuando interpone la demanda en febrero de 2021, no había datos en el fichero.

En cuanto a la no imposición de costas, por la concurrencia de dudas de hecho y de derecho, el actor no ofrece la más mínima explicación sobre cuales sean las dudas de hecho o de derecho.

Por todo ello, solicitaba la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

La demanda que dio origen al procedimiento la formuló el recurrente, ejercitando la acción de Protección de los Derechos Fundamentales al honor y a la protección de datos de carácter personal, contra la entidad Abanca Servicios Financieros E.F.C S.A.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

El pasado enero el actor solicitó los servicios de Vitaldent, proponiéndole al paciente la financiación de dicho tratamiento por importe de 4.547€, y no llegó a aceptarlo.

Vitaldent formuló propuesta de contrato de crédito al consumo el 25 de enero de 2020, con la entidad Abanca Servicios Financieros, y no llegó a formalizarse.

La propuesta de financiación se realizó unos minutos después del contrato, lo que evidencia que se le entregó en la clínica dental.

A pesar de ello recibió varias reclamaciones extrajudiciales por la demandada, dando lugar a la inclusión en los ficheros de morosos gestionados por las empresas Asnef-Equifax y Experian-Badexcug.

La entidad demandada cedió los datos personales del actor, asociándolos a una deuda incierta por importe de 257,50€, y fueron incluidos en los ficheros de morosidad de las referidas entidades.

El 16 de junio de 2020 se pidió a la demandada copia del título válido en el que fundamentaba la existencia de la deuda, ejerciendo el derecho de supresión, solicitando la retirada inmediata a las entidades de morosidad de los referidos ficheros.

El 29 de septiembre de 2020 se formuló denuncia ante la Agencia Española de Protección de Datos, por incumplimiento del plazo de respuesta de un mes establecido en el artº 12.3 del Reglamento Europeo sobre Protección de Datos Personales, por indebida reclamación de deudas y ficheros de morosidad, sin que fueran atendidos los requerimientos.

La inclusión ilegítima en los referidos ficheros ha causado grandes perjuicios al actor, puesto que se le han denegado financiaciones bancarias.

Esta situación ha supuesto la intromisión ilegítima en el honor del actor, ya que se le ha imputado el incumplimiento de la obligación pecuniaria, con el descrédito que ello supone, además de lesionar su dignidad.

Se han incumplido los requisitos exigidos por el artº 20.1 y 2 de la LOPDGDD de 18 de diciembre de 2018.

La deuda no es real, y sin previo requerimiento de pago. Esa intromisión ilegítima que constituye la cesión de datos obliga a la entidad demandada a indemnizar el daño causado, que se cuantificaba en 10.000,00€.

El artº 9.3 de la LO 1/1982 de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la propia Imagen, establece una presunción de existencia de perjuicio indemnizable, cuando se haya producido la intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso que nos ocupa, conforme al Reglamento Europeo sobre Protección de Datos Personales 679/2016 y la LO 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos personales y Garantía de Derechos digitales.

Para determinar la indemnización ha de tenerse en cuenta que el registro de la deuda del demandante fue consultado en numerosas ocasiones, así como el tiempo de permanencia en el citado fichero, que fue desde el 7 de junio de 2020, hasta octubre de 2020, viéndose impedido de obtener un crédito financiero.

Terminaba solicitando el dictado de una sentencia por la que se declarase que la entidad demandada había atentado contra el Derecho al Honor del actor, por su inclusión en los ficheros de morosidad de Asnef y Badexcug, debiendo resarcir a la actora por la lesión a sus derechos fundamentales al honor, intimidad personal, propia imagen y protección de datos de carácter personal, por el importe de 10.000,00€, más los intereses procesales y costas.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó al Ministerio Fiscal y a la demandada. El Ministerio Público contestó a la demanda, alegando que se oponía a los hechos en tanto fueran probados, reconociendo únicamente los documentos públicos y auténticos.

La entidad demandada se personó en forma y contestó a la demanda, alegando que el actor solicitó financiación para un tratamiento dental el 25 de enero de 2020, en Vitaldent Granada III PRP, por el importe de 4.635€, a abonar en seis plazos por importe de 128,75€, mediante domiciliación bancaria.

El contrato se firmó por el sistema confirmsing. El demandante abonó el primer plazo, por lo que efectivamente había realizado una financiación con la entidad demandada.

Ante los impagos la demandada realizó reclamaciones extrajudiciales e incluyó al demandante en el fichero de solvencia patrimonial el 5 de junio de 2020, pues solo efectuó el primer pago.

A requerimiento del actor, se le dio de baja de forma cautelar al actor el 23 de junio de 2020.

El 19 de agosto de 2020 el demandante formalizó un acuerdo con Vitaldent, por el que se cancelaba el tratamiento dental, y se anulaba la operación de financiación, poniéndolo en conocimiento del actor.

A los burofaxes enviados a la demandada se les dio respuesta, haciéndole saber que había suscrito un contrato de financiación, y que debía ponerse en contacto con Vitaldent.

El actor formalizó una reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos, que resolvió el 18 de diciembre de 2020, en el sentido de que era improcedente la reclamación del actor.

Se opuso a la reclamación de daños y perjuicios en cuanto que se dio de baja cautelar de los datos el 23 de junio de 2020, y la definitiva en agosto de 2020, negando que se hubiera causado perjuicio alguno.

La deuda no era incierta y la demandada había cumplido con el procedimiento legalmente vigente, y con los protocolos internos y externos sobre protección de datos y de derecho al honor para proceder a la anotación en el fichero de morosidad de la deuda pendiente.

De otro lado, la cantidad que se reclamaba era improcedente y sin base alguna.

Era evidente la mala fe del actor, que presentó la demanda en febrero de 2021, y la baja de los datos tuvo lugar en agosto de 2020, pretendiendo un enriquecimiento injusto.

Terminaba solicitando la desestimación de la demanda.

El Juzgado convocó a las partes a la Audiencia Previa y posteriormente a la vista oral, en la que se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia desestimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.-Motivos del recurso.

El error en la apreciación de la prueba y la infracción del artº 26.2 de la Ley 16/2011 de 24 de junio de contratos de crédito al consumo; el artº 20 de la LOPDGDD; la ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo y el artº 394 de la Lec sobre el pronunciamiento en costas, constituyen los motivos del recurso.

El Ministerio Fiscal y la entidad demandada se opusieron al mismo e interesaron la confirmación de la sentencia.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)"El artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "[e]n virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación" ; lo que ha sido interpretado en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil "[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada". 32. En este sentido afirmamos en las sentencias 798/2010, de 10 diciembre , y 392/2011, de 14 junio , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae ( revisión de la primera instancia), que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso". 33. Dicha revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la suficiencia de la prueba de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado". ( S.T.S de 15 de febrero de 2012 ROJ1689/2012 ). En el mismo sentido la S.T.S de 23 de octubre de 2012 ROJ 6729/2012 .

En este caso la Juez de instancia ha valorado las pruebas de forma conjunta, y ha resuelto conforme a la sana crítica, siendo sus fundamentos y conclusiones plenamente acertados, por lo que anticipamos la confirmación de la sentencia.

Como queda dicho, se trata del ejercicio de la acción de Protección de los Derechos Fundamentales al Honor y a la Protección de Datos de carácter personal, contra la entidad Abanca Servicios Financieros E.F.C. S.A, por su inclusión en los ficheros de morosidad de Asnef y Badexcug, lesionando los derechos fundamentales al honor, la intimidad personal, propia imagen y protección de datos, por lo que el actor interesaba la indemnización de 10.000,00€, en concepto de daño moral genérico, más los intereses legales y condena en costas.

El T.S ha mantenido la siguiente doctrina:

(..)"- Los meros indicios de veracidad de la deuda no pueden tener la entidad indemnizatoria que le otorga la sentencia recurrida, pues hemos declarado ( sentencia 174/2018, de 23 de marzo ) que uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD), al desarrollar tanto el art. 18.4 de la Constitución como las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE , de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos. ( S.T.S de 21 de junio de 2018 ROJ 2296/2018 )

Los hechos derivaron del contrato de crédito que el actor suscribió con Abanca el 25 de enero de 2020, por importe de 4.635,00€, que se harían efectivos en 36 cuotas mensuales por importe de 128,75€ cada una. La concertación del contrato de financiación tenía su origen en la realización de un servicio de ortodoncia, que se llevaría a cabo en Vitaldent Granada III PRP.

La primera cuestión que suscita el recurrente, y que ya se planteó en la demanda, fue la realidad del contrato de financiación, alegando que no lo había firmado, y que se concertó antes de contratar el servicio de ortodoncia.

Con la demanda el actor aportó la propuesta de crédito, en la que se incluían las condiciones generales y particulares para la financiación del servicio, por parte de la entidad demandada.

En este documento figura que la firma se hará por el sistema confirmsign, que está protegido mediante OTP, previo el envío por SMS del Pin Code al teléfono del contratante, que le fue remitido a las 11:41:26 horas del día 25 de enero de 2020, recibiendo la respuesta positiva a las 11:41:36 h de ese mismo día.

El contrato refiere cómo funciona este proceso, indicando que se crea un sistema de prueba de uso que está en poder de un fedatario público, el cual certifica que funciona correctamente en todo momento, comprobando el notario tanto el ciclo del emisor como el del receptor. También comprueba, además del contenido del envío y de la recepción, que sigue el protocolo de inalterabilidad de contenidos, y los tiempos y datos que se adjuntan a cada informe. A tal efecto, se generan las correspondientes actas que se pueden descargar en el área de cliente / certificaciones del sistema.

De otro lado el contrato de financiación fue solicitado en el punto de venta el 25 de enero de 2020 a las 10:41:38h, y se remitieron al solicitante todas las condiciones sobre el crédito al consumo. Por tanto, aunque el documento en cuestión no aparezca firmado físicamente por el actor, la conformidad prestada, siguiendo el sistema confirmsing, anteriormente descrito, supone la aceptación de las condiciones contractuales, y la concertación del contrato de financiación, en el que el actor proporcionó sus datos personales a la entidad demandada, y autorizó a que fueran abonadas las cuotas en la entidad bancaria que el demandante estimó oportuno.

Pero es más, con la contestación a la demanda se aportó un pantallazo de los sistemas ASF que acreditó el primer pago del crédito por importe de 128,75€, lo que implica que el actor no solo suscribió el contrato de financiación, sino que al abonar la primera cuota, aceptó las condiciones pactadas.

Las restantes cuotas no las abonó, por lo que Abanca encargó el cobro referente a la operación de crédito a la entidad Esco expansión, que le remitió al actor una carta el 5 de mayo de 2020, indicando que se pusiera en contacto con ellos para concretar el saldo actual para solucionar amistosamente la reclamación, advirtiendo que Abanca comunicará en los plazos establecidos la deuda a los ficheros de solvencia patrimonial, con los consiguientes problemas que le podría acarrear a la hora de reclamar un crédito a cualquier entidad financiera, y que se bloquearía el contrato, mientras persistieran las razones que lo motivaron.

Otra entidad de cobro, ISGF, hizo lo propio dirigiéndose por carta al demandante, e indicando la cantidad adeudada, con las advertencias anteriormente indicadas.

En el fichero de bajas de Badexcug, consta que se dio de baja al actor desde el 5 de junio de 2020 al mes de agosto de 2020, aunque estuvo en situación de baja provisional el 23 de junio de 2020, por la reclamación que hizo el actor.

Ahora bien, en virtud del acuerdo formalizado entre el actor y Setien Dental S.L se le devolvió a Abanca el importe de la financiación, que alcanzaba 4.185,00€, el 19 de agosto de 2020. Al tiempo la entidad demandada devolvió al demandante la cuota que había abonado por importe de 128,75€.

Así las cosas, ha de decaer la pretensión del recurrente, relativa a la infracción de normas y preceptos legales.

En primer término diremos que la Ley de Contratos de Crédito al Consumo en el artº 26 se refiere a la eficacia de los contratos de consumo vinculados a la obtención de un crédito, y en los párrafos 1º y 2º del precepto establece lo siguiente;

" 1. La eficacia de los contratos de consumo cuyo objeto sea la adquisición por parte de un consumidor de bienes o servicios, en los que el consumidor y el proveedor hayan acordado que el pago del precio por parte del consumidor se financie total o parcialmente mediante un contrato de crédito, quedará condicionada a la efectiva obtención de ese crédito. Será nulo el pacto en el contrato de consumo por el que se obligue al consumidor a un pago al contado o a otras fórmulas de pago, para el caso de que no se obtenga el crédito previsto.

Se tendrán por no puestas las cláusulas en las que el proveedor exija que el crédito para su financiación únicamente pueda ser otorgado por un determinado prestamista.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 29, la ineficacia del contrato de consumo determinará también la ineficacia del contrato de crédito destinado a su financiación, con los efectos previstos en el artículo 23.

El artº 29 dispone lo siguiente :

"1. Por contrato de crédito vinculado se entiende aquel en el que el crédito contratado sirve exclusivamente para financiar un contrato relativo al suministro de bienes específicos o a la prestación de servicios específicos y ambos contratos constituyen una unidad comercial desde un punto de vista objetivo.

2. Si el consumidor ha ejercido su derecho de desistimiento respecto a un contrato de suministro de bienes o servicios financiado total o parcialmente mediante un contrato de crédito vinculado, dejará de estar obligado por este último contrato sin penalización alguna para el consumidor".

A la vista de las pruebas examinadas consideramos que los contratos están vinculados, y que la financiación se aceptó por el actor en los términos pactados. De modo que, ambas partes quedaron vinculadas por el contrato, como lo prueba el hecho de que se pagó la primera cuota de financiación, con el objeto de abonar el tratamiento dental pactado con Vitaldent.

Las restantes no las abonó el actor, y esta situación provocó que la entidad demandada, diera cuenta e incorporase los datos del actor al fichero de insolvencia patrimonial.

Así se pactó también en el contrato, en el apartado 1.6 relativo a la política de protección de datos, concretamente en el punto 3.6 dedicado a otras posibilidades:

" En base a la protección del interés legítimo de ASF, podremos realizar estudios analíticos y estadísticos con datos anonimizados, garantizar la defensa jurídica de ASF ante reclamaciones extrajudiciales o judiciales o, en caso de que el interesado no atendiese puntualmente sus obligaciones económicas, comunicar sus datos identificativos y de deuda a sistemas comunes de información crediticia (p.ej., BADEXCUG, ASNEF, Fichero de Incidencias Judiciales, etc.), de acuerdo con la legislación vigente".

Conforme a lo pactado, se dio al cliente de alta provisional en el Registro de Comunicaciones de Badexcug, el 5 de junio de 2020, ante el impago de las cuotas. Seguidamente el 23 de junio de 2020 se le dio de baja provisional y el 14 de agosto del mismo año de baja definitiva, como figura en el documento 24 de la contestación a la demanda.

Esta situación fue comunicada previamente al actor, mediante las cartas anteriormente mencionadas, en las que se indicaban los impagos de las cuotas y las consecuencias de ello, de modo que se incluiría en los ficheros de insolvencia.

De otro lado, las reclamaciones que sobre los datos realizó el actor, a través de sus abogados fueron debidamente contestadas por la entidad demandada. Pero es más con la demanda se acredita que esta entidad comunicó al actor el alta en el fichero de insolventes, indicando que la deuda existente, podría verse incrementada con las comisiones, intereses y gastos, en su caso.

Seguidamente los abogados del actor requirieron por burofax a Abanca para que de forma inmediata cerraran el expediente abierto sobre la reclamación de cuotas impagadas, en cuanto que el contrato de financiación no se había formalizado, pues no se llegó a concertar el tratamiento con Vitaldent, tratándose únicamente de un presupuesto.

Incluso llegó a presentarse el 29 de septiembre de 2020 una denuncia ante la Agencia Española de Protección de Datos, al haber ejercitado el derecho de supresión de datos personales contra la entidad Abanca Servicios Financieros, por haberlo incluido en los ficheros de morosos Asnef y Badexcug, y no se había contestado en el plazo de un mes desde la recepción de la solicitud, habiéndose ejercido este derecho el 16 de junio de 2020.

De gran interés resulta la respuesta que la Agencia Española de Protección de Datos dio a la denuncia formulada por el actor. En primer término, la referida entidad, que había tenido en cuenta el Reglamento Europeo 2016/679 de 27 de abril de 2016, General de Protección de Datos y la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre LOPDGDD, dio traslado de la denuncia a la entidad demandada, llegando a la conclusión de que el 25 de enero de 2020 se suscribió una línea de crédito para la financiación de un tratamiento dental en Vitaldent Granada, y que el reclamante pagó la primera cuota, pero resultaron impagadas el resto de las mensualidades suscritas, por lo que se incluyó en los ficheros de solvencia patrimonial. La entidad demandada dio respuesta a la solicitud, explicando dichos extremos. Además, el reclamante llegó a un acuerdo con Vitaldent en agosto de 2020, cancelando el tratamiento dental contratado, por lo que la entidad demandada había cancelado la deuda relativa al tratamiento, no existiendo ninguna deuda pendiente, y se había procedido a la supresión de los datos del reclamante, y así se le había comunicado.

Por todo ello, la Agencia Española de protección de Datos, consideraba que el responsable había atendido la reclamación presentada, por lo que acordaba la inadmisión a trámite de la reclamación formulada por el actor.

Por todo lo expuesto, podemos considerar probado que no se ha incumplido el artº 12.3 del Reglamento Europeo 679/2016:

"3. El responsable del tratamiento facilitará al interesado información relativa a sus actuaciones sobre la base de una solicitud con arreglo a los artículos 15 a 22, y, en cualquier caso, en el plazo de un mes a partir de la recepción de la solicitud. Dicho plazo podrá prorrogarse otros dos meses en caso necesario, teniendo en cuenta la complejidad y el número de solicitudes. El responsable informará al interesado de cualquiera de dichas prórrogas en el plazo de un mes a partir de la recepción de la solicitud, indicando los motivos de la dilación. Cuando el interesado presente la solicitud por medios electrónicos, la información se facilitará por medios electrónicos cuando sea posible, a menos que el interesado solicite que se facilite de otro modo".

Tampoco se ha incumplido el artº 17.1 de la citada norma, que dispone lo siguiente:

"Artículo 17

Derecho de supresión ("el derecho al olvido")

1. El interesado tendrá derecho a obtener sin dilación indebida del responsable del tratamiento la supresión de los datos personales que le conciernan, el cual estará obligado a suprimir sin dilación indebida los datos personales cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) los datos personales ya no sean necesarios en relación con los fines para los que fueron recogidos o tratados de otro modo;

b) el interesado retire el consentimiento en que se basa el tratamiento de conformidad con el artículo 6, apartado 1, letra a), o el artículo 9, apartado 2, letra a), y este no se base en otro fundamento jurídico;

c) el interesado se oponga al tratamiento con arreglo al artículo 21, apartado 1, y no prevalezcan otros motivos legítimos para el tratamiento, o el interesado se oponga al tratamiento con arreglo al artículo 21, apartado 2;

d) los datos personales hayan sido tratados ilícitamente;

e) los datos personales deban suprimirse para el cumplimiento de una obligación legal establecida en el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que se aplique al responsable del tratamiento;

f) los datos personales se hayan obtenido en relación con la oferta de servicios de la sociedad de la información mencionados en el artículo 8, apartado 1".

Al no ser compatible la supresión de datos con la relación activa con la entidad, en cuanto que los datos personales del actor eran necesarios para gestionar la relación contractual vigente cuando se interesó.

Los datos personales del cliente se incluyeron en el fichero de insolvencia en las fechas ya indicadas, y se hizo previa comunicación al actor de las cantidades adeudadas, con la advertencia de que se incluiría en los ficheros con las consecuencias legales establecidas, que también se habían pactado en el contrato de financiación.

La inclusión en los ficheros se realizó el tiempo indispensable: desde el 5 de junio de 2020, hasta la baja provisional de 23 de junio de 2020, que fue cuando se recibió la reclamación del recurrente, y la definitiva, en agosto de 2020, cuando se había alcanzado un acuerdo con Vitaldent, y se le había devuelto al actor la cuota pagada.

Las reclamaciones que dirigió Abanca al actor también cumplen lo preceptuado en el artº 20 de la Ley Orgánica de 5 de diciembre de 2018 sobre Protección de datos personales y garantías de Derechos Digitales (LOPGDD), en cuanto que cuando se comunicaron los datos personales mantenía el demandante una deuda cierta y exigible con la entidad demandada, por incumplimiento del contrato de Credipago concertado por importe de 4.635€, a pagar en 36 mensualidades, concurriendo la baja provisional y definitiva anteriormente indicada.

Los requerimientos se realizaron a través de Badexcug y de Esco Expansión, siendo la primera de ellas el 5 de mayo de 2020.

El artº 20 de la LOPGDD dispone lo siguiente:

" Artículo 20. Sistemas de información crediticia.

1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679 , el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.

f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.

2. Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679 .

Corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud.

3. La presunción a la que se refiere el apartado 1 de este artículo no ampara los supuestos en que la información crediticia fuese asociada por la entidad que mantuviera el sistema a informaciones adicionales a las contempladas en dicho apartado, relacionadas con el deudor y obtenidas de otras fuentes, a fin de llevar a cabo un perfilado del mismo, en particular mediante la aplicación de técnicas de calificación crediticia".

Las razones expuestas con anterioridad nos llevan a concluir que tampoco se ha infringido el precepto en cuestión.

Todo lo cual nos lleva a concluir que no resulta procedente la indemnización que se solicita en este procedimiento, al amparo de la LO 1/1982 de 5 de mayo sobre Protección de derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que en su artº 9.3 dispone:

" Tres. La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido".

No se ha probado la intromisión ilegítima del derecho al honor del actor por la inclusión en el fichero de insolvencia de sus datos personales. Y al contrario se ha acreditado la concertación de los contratos vinculados, de tratamiento dental con Vitaldent y de financiación con la entidad demandada, que por el acuerdo suscrito el 19 de agosto de 2020, quedaron sin efecto, con las devoluciones correspondientes, y la baja definitiva en el fichero de morosos.

De otro lado, tampoco resulta acreditado que durante el tiempo en que el actor estuvo incluido en el referido fichero, se le hayan producido perjuicios, por haber tenido consultas de entidades, que le hubieran denegado los créditos que solicitaba.

Según el informe emitido por Equifax, solo una consulta de Caixabank de las tres efectuadas, se produjo durante el periodo de incorporación de los datos personales al fichero, pero a esa fecha estaba declarada la baja provisional por la reclamación del actor.

En definitiva y por todo lo expuesto, no se ha producido la infracción de preceptos legales ni el error en la apreciación de la prueba, por parte de la juzgadora de instancia, al desestimar la demanda. Por ello desestimamos los motivos del recurso ya mencionados, con independencia de la falta de práctica de la Diligencia Final, propuesta por la actora, pues se ha practicado suficiente prueba para concluir en el sentido expuesto

CUARTO.-Se cuestionó también el pronunciamiento en costas, invocando la concurrencia de dudas de hecho y de derecho .

Esta Sala en materia de costas ha mantenido los siguiente:

(..)" Tiene dicho esta Sala en sentencias de 14-12-2012 , 15-12-2017 , 15-5-2018 y 23-10-2020 que "la nueva regulación que hace la vigente LEC, en el artículo 394 , de las costas en el proceso declarativo, sanciona con mayor rigor que la Ley de 1881 el criterio del vencimiento objetivo. Viene así a reforzarse la teoría procesalista de las costas abandonando la concepción francesa que veía en la condena en costa la reparación de un daño o perjuicio causado por culpa o negligencia. De esta forma desaparece la posibilidad genérica de que el juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales, que posibilitasen, en cualquier caso, la no imposición de costas . Este criterio del vencimiento total aparece matizado en el artículo394.1 de la LEC por la posible concurrencia de, "serias dudas de hecho o de derecho" que el tribunal aprecie, debiendo razonarlas. Solo su presencia posibilitará excluir el criterio general de imposición. El artículo 523 de la anterior LEC se refería a "circunstancias excepcionales" como causa de exclusión del principio general del vencimiento objetivo. Éstas, eran interpretadas por la jurisprudencia como " circunstancias contrarias a lo normal, dignas de tenerse en cuenta, equitativas en razón al problema debatido, en fin moralmente justificativas de la discrecionalidad del juzgador para apartarse del régimen general". El artículo 394 además de limitar estas "circunstancias" a lo que denomina "serias dudas de hecho o de derecho " viene a interpretar su expresión anterior, disponiendo que para apreciar que el caso es jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Para aplicar esta excepción el Juez ha de valorar tres conceptos como son los de "dudas", el caso no podrá presentarse claro desde el punto de vista fáctico o jurídico, "serias", la falta de claridad ha de ser importante y trascendente en si misma y desde el punto de vista jurídico se impone una pauta para apreciar su concurrencia que será la jurisprudencia recaída en "casos similares". "Por lo tanto el Juez deberá analizar la complejidad de la situación fáctica en relación a las consecuencias de la carga de prueba y las dudas que planteen los aspectos jurídicos del caso que está enjuiciando en relación a los posibles precedentes jurisprudenciales contradictorios, para aplicar la excepción cuando pueda establecer la similitud que le sirva para razonar la misma. "En el mismo sentido la sentencia de esta Sala de 14-10-2016 indica que "deben considerarse amparados por la norma aquellas hipótesis en las que el supuesto presenta una complejidad en la depuración de sus presupuestos de hecho que exceda de la que normalmente acompaña al planteamiento de esta contienda judicial.... No ha de bastar, pues, ni con la concurrencia de "buena fe" en la litigante vencido -porque de apreciarse mala fe se excluiría, además, el límite del tercio-, ni con la mera razonabilidad de las pretensiones formuladas y finalmente desestimadas, en el entendimiento de que el litigante vencedor no tiene deber alguno jurídico de soportar los gastos inherentes a un proceso que se ha revelado innecesario". La posibilidad de imposición de costas que constituye un riesgo común que todo potencial litigante debe valorar y asumir antes de instar la actividad procesal de los Jueces y Tribunales, sopesando con el adecuado asesoramiento profesional las posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar, absteniéndose de promover las que, en buena técnica jurídica y según normales criterios de técnica forense, se manifiesten temerarias , de mala fe o totalmente infundadas". ( S.A.P de Granada de 14 de julio de 2022 ROJ 1086/2022 ), entre otras muchas.

En aplicación de la anterior doctrina, consideramos que ha de regir el principio del vencimiento objetivo, previsto en el artº 394.1 de la Lec.

En este caso, ni tan siquiera en el recurso se mencionan las dudas de hecho y de derecho concurrentes, para que no proceda la condena en costas, no siendo suficiente que las partes hayan mantenido posturas contradictorias, en defensa de sus propias pretensiones, pues esa situación es la propia de cualquier proceso en que media la oposición de la parte demandada.

Las pretensiones del actor se han desestimado, y hay que destacar que cuando se interpuso la demanda ya se había llegado a un acuerdo con Vitaldent, y se habían devuelto las cantidades que se abonaron, y dado de baja definitiva en el fichero de morosos. Así mismo La Agencia Española de Protección de Datos, también había inadmitido a trámite la denuncia contra la entidad demandada.

Por tanto, la interposición de la demanda fue consciente y voluntaria , pese al riesgo que suponía que en tales circunstancias, fueran desestimadas, como de hecho ha ocurrido las pretensiones del actor .

Se desestima el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se impondrán al apelante, conforme al artº 398.1 de la Lec.

El recurrente perderá el depósito constituido, al que se dará el destino legal, según lo preceptuado en la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ.1.9.

Vistos los preceptos transcritos