Sentencia Civil 72/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 221/2022 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Genaro interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la valoración de la prueba, respecto al valor actualizado de la construcción de la vivienda descrita como vivienda unifamiliar situada en la CALLE000 NUM000 hoy CALLE000 NUM001, en la localidad de Dúrcal. Ésta vivienda tiene una superficie útil total de 164,09 m2 y una superficie construida de 189,06m2, y está inscrita a nombre de Justo, padre del demandado en el Registro de la propiedad de Órgiva.

El apartado A.2 del inventario, se refería a los bienes muebles: mobiliario, enseres y ajuar domésticos, indicándose en el pasivo que no existían deudas pendientes de liquidación.

En cuanto al ajuar doméstico, consideraba que sólo había en la vivienda un dormitorio del matrimonio, el dormitorio de uno de los hijos, y los muebles de cocina, como activo ganancial, habiendo sido repuestos los electrodomésticos ahora existentes, que no deben incluirse en el activo.

Tampoco existe conformidad sobre la construcción de la estructura y cubiertas de la vivienda, que se edificó constante matrimonio. Además se mantiene que el importe de la construcción de la vivienda ascendió a 57.707,81€, que es el valor indicado en la solicitud de la licencia de obras de 12 de febrero de 2002. Si bien 24.000€ los entregó la madre de Genaro como préstamo, que debe incluirse en el pasivo de la sociedad a favor de ésta. A éste respecto no se ha valorado la testifical de Paulino, constructor de la vivienda, que compareció en la vista oral y dijo que la madre del demandado le había entregado hace aproximadamente 20 años en mano , 20.000€, no recordando exactamente si fueron 20.000€ o 24.000€. Ésta cantidad, según el testigo la destinó a satisfacer los gastos de la vivienda, de la construcción y la estructura.

Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado dio traslado del recurso a la actora, que formuló escrito de oposición, mostrando su conformidad con la sentencia de instancia. Consideraba que el recurso carecía de fundamentación, ni argumentación jurídica.

En cuanto al ajuar familiar, había que estar a lo dispuesto en el artº 1361 del CC, que establece la presunción de ganancialidad de los bienes existentes en el matrimonio, por ello el que discuta el carácter ganancial del mobiliario y enseres, deberá de aportar prueba suficiente para acreditar que son privativos.

El ajuar doméstico es presuntivamente ganancial, salvo que se acredite su carácter privativo. Con la demanda se aportó reportaje fotográfico del mobiliario existente en la vivienda, y considera privativos solo algunos electrodomésticos adquiridos después del divorcio; una estufa, un frigorífico y un aparato de aire acondicionado. Por ello, deben incluirse en el ajuar familiar todos los electrodomésticos y enseres, a excepción de los adquiridos después del divorcio.

En cuanto a las obras realizadas en la vivienda, la actora no ha concretado el valor de las mismas, aunque se ha determinado el importe, conforme a la licencia de obras que la demandante aportó como prueba para demostrar el momento en que se inició la construcción de la vivienda, constante el matrimonio. La tasación de los bienes corresponde a la fase de liquidación del inventario, conforme a los artºs 1358 y 1359 del CC, siendo la sociedad de gananciales acreedora del aumento del valor que tengan los bienes como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad.

No admitía la cuantificación del recurso porque se tomaba como presupuesto inicial el Impuesto Municipal sobre Construcciones, Instalaciones y Obras. Este valor se refiere solo a la construcción de una vivienda unifamiliar, y no al resto de los anejos posteriormente edificados, ni a los reacondicionamientos del terreno. Se trata de un valor presupuestado al tiempo de la construcción, que no tiene en cuenta ninguna actualización ni plusvalía del valor del terreno rústico inicial obtenida por la construcción, que pasa a ser terreno urbano con construcción para su habitabilidad.

También discrepaba de la inclusión en el pasivo, como crédito de la sociedad de gananciales, de la cantidad de 24.000€, que los padres de Genaro prestaron o donaron para la construcción de la estructura de la vivienda. Dicha cantidad debe considerarse ganancial, por la presunción impuesta por el artº 1352 del CC, al cumplirse todos y cada uno de los requisitos exigidos: Porque el regalo se hizo a ambos cónyuges estando casados, sin distinción y de forma gratuita; ambos aceptaron el préstamo o regalo de forma tácita. En caso de haber sido solo para el hijo, debió reflejarse en algún documento público o privado en el que constara expresamente la voluntad del padre o de la madre, o de ambos.

No ha concurrido el error en la apreciación de la prueba, que se ha realizado conforme a la normativa aplicable al caso. El actor reconoció en su declaración que la construcción se llevó a cabo en estado de casados, con ayuda de su hijo mayor, y con fondos de la sociedad de gananciales, sin precisar la cantidad supuestamente prestada por los padres. El testigo constructor de parte de la obra, no recordó bien el importe de la misma, debido al tiempo transcurrido. No se aportó factura ni recibo de clase alguna, sin llegar a concretar si la cantidad entregada era un préstamo de la madre al hijo o al matrimonio, o un regalo o donación.

Por tanto el Juzgador de instancia llega a la conclusión de que el dinero invertido en la construcción de la vivienda era ganancial, puesto que la testifical no es concluyente, debiendo integrarse en el activo del inventario, el valor actualizado de la vivienda unifamiliar, de sus anexos de almacén y de aparcamiento, así como el mobiliario, enseres y ajuar doméstico, sin la existencia de pasivo.

Interesaba finalmente la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.-

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Ruth, solicitando la formación y aprobación de propuesta de inventario para la liquidación del régimen económico de gananciales, contra Genaro.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes contrajeron matrimonio en Dúrcal, Granada, el 28 de febrero de 1988, teniendo como último domicilio la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM001 de esa localidad. El régimen matrimonial era el de gananciales.

El 30 de noviembre de 2018 se dictó Decreto de divorcio y la disolución del matrimonio, aprobando el Convenio regulador de 27 de septiembre de 2018.

No se ha podido consensuar la liquidación de los bienes gananciales, por lo que se ha abierto la vía judicial.

Hacía la propuesta de inventario en el sentido siguiente:

El activo estaba integrado , como bien inmueble, por la vivienda unifamiliar situada en la CALLE000 NUM000, hoy CALLE000 nº NUM001 de Dúrcal, Granada, ubicada en un solar de 892,49m2, con una superficie útil total de 164,09 m2 y construida de 189,06 m2. Además cuenta con varios anexos, un almacén de 98 m2 y un aparcamiento con 37 m2. Es la finca registral nº NUM002 del Registro de la propiedad de Órgiva.

También debían integrar el activo, como bienes muebles, el mobiliario, enseres y ajuar domésticos, sin que hubiera pasivo.

Concluía solicitando, previos los trámites legales, la aprobación del inventario de bienes y posterior liquidación de la sociedad de gananciales, con la citación a las partes a la comparecencia del artº 809 de la Lec.

El Juzgado admitió a trámite la propuesta de inventario y convocó a las partes a la celebración del acta de inventario, ante el LAJ del Juzgado.

Al acto comparecieron las representaciones procesales de las partes, mostrando el demandado su disconformidad con la propuesta del inventario, en el sentido de que la vivienda unifamiliar estaba construida sobre una finca titularidad de la madre y de él y de un hermano. Por tanto, tenía carácter privativo, si bien durante la sociedad de gananciales se construyó la vivienda, cuyo coste ascendió a 57.700€, si bien el importe no fue satisfecho íntegramente por el demandado, sino que la madre de éste abonó al constructor 24.000€. Tan solo tendrían carácter ganancial 33.700€.

En cuanto al ajuar familiar, solo tienen esta consideración los muebles que permanecen en la vivienda; el dormitorio principal, un dormitorio de uno de los hijos y los muebles de cocina. El resto del mobiliario y enseres ha sido repuesto por el demandado después del divorcio. Los demás muebles y enseres los retiró la actora de la vivienda.

A la vista de la discrepancia existente, se convocó a las partes a la Vista oral, en la que se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia y contra ésta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Los motivos del recurso inciden sobre el error en la apreciación de la prueba, respecto a la propuesta de inventario, que se realizó con la demanda, y se aprobó en la sentencia que se apela.

Se proyectan estos motivos sobre el activo del inventario, constituido por la vivienda familiar que se construyó en la finca privativa del esposo, y que constituye un crédito de la sociedad de gananciales por el valor actualizado de la misma, por las construcciones realizadas en la finca., debiendo tener en cuenta que 24.000€ se adeudaban a la madre del demandado, que efectuó un préstamo o donación para la ejecución de tales obras. Por lo que el pasivo estaba constituido por un crédito por el referido importe a favor de ésta.

También mostraba su disconformidad con la inclusión en el activo de los muebles, enseres y ajuar familiar, sin especificar cuales eran, teniendo en cuenta que sólo quedaban en la vivienda el dormitorio principal, el de un hijo, y los electrodomésticos que compró el recurrente después del divorcio.

La actora se opuso al recurso, interesando la confirmación de la sentencia, porque se presume ganancial el ajuar doméstico, a excepción de la estufa de biomasa y el frigorífico que compró el demandado después del divorcio.

También indicaba que la tasación de los bienes debía realizarse en la fase de liquidación, y que el préstamo de que se trata, no está documentado, pero en su caso debe considerarse ganancial, establecido durante el matrimonio en favor de los dos cónyuges ( artº 1353 del CC).

Para resolver estas cuestiones partiremos de las siguientes consideraciones:

Como viene manteniendo esta Sala, por todas la Sentencia de 20 de diciembre de 2021, ROJ 2365/2021 :(..)- "Las insinuaciones de la apelada sobre la vinculación de esta sala a la valoración de la prueba de la sentencia de primera instancia han de descartarse, puesto que, como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo 668/2015, de 4 de diciembre constituye doctrina jurisprudencial pacífica, y reiterada con frecuencia, la que rechaza que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal -añade- el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ), por lo que "es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia".

Las pruebas practicadas en este caso las ha valorado conjuntamente el Juez de instancia, y en general lo ha hecho conforme a la sana crítica, obteniendo sus conclusiones de forma lógica y conforme a derecho, a excepción de determinadas cuestiones que se han planteado en el recurso, y que seguidamente se examinarán.

Se trata , como queda dicho de la propuesta de inventario interesada en la demanda, para posteriormente llevar a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales que rige entre los litigantes. Estos contrajeron matrimonio el 28 de febrero de 1988, y se divorciaron por sentencia de 30 de noviembre de 2018, en la que se aprobó el Convenio Regulador suscrito por ambos.

(..)"- Los bienes existentes en el matrimonio se presumen gananciales ( arts. 1361 del C.C .); lo cual supone, amen de que, en caso de controversia, debe de acreditarse la existencia de los mismos, que cabe la desvirtuación de dicha presunción, incumbiendo a quien ello afirma el estricto cumplimiento de las reglas de la carga de la prueba -en sentido formal y material- condensadas en el art. 217 de Lec . - El inventario está legalmente configurado como una detallada relación de bienes, derechos y obligaciones de las diferentes partidas "con arreglo a la legislación civil" ( art. 808 de Lec .); lo cual conlleva (insistimos, en caso de controversia) la necesaria fijación y concreción de dicha relación con arreglo a las pruebas documentales o de cualquier otra naturaleza, que oportunamente se ofrezcan en el acto de la vista y juicio previstos en el art. 809-2 de Lec .; lo que, en definitiva, se traduce en un necesario juicio de valoración probatoria determinante de la existencia y real entidad de la partida que se pretende incluir en el activo (máxime cuando de un derecho de crédito se trata) y que ello no puede confundirse con una mera labor de final cuantificación, ni con las eventuales controversias sobre el mero avalúo y estricta liquidación, que finalmente pudieran suscitarse en el segundo de los procedimientos inicialmente indicados ( arts. 810 , 784 y 785 de Lec .) ( S.A.P de Córdoba de 26 de mayo de 2020 ROJ 403/2020 ).

De otro lado: (..)"2ª) Dentro del libro IV de la LEC, dedicado a los procesos especiales, el capítulo II del título II regula el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial (arts. 806 a 811 ), pero comprendiendo en realidad dos procedimientos diferentes, el de formación de inventario ( arts. 808 y 809 ) y el de liquidación en sentido estricto (art. 810), con una variante más para el régimen de participación (art. 811). 3ª) De lo anterior se sigue que la formación de inventario para determinar el activo y el pasivo de la comunidad matrimonial precede a la liquidación del régimen económico matrimonial, porque no es sino hasta concluido el inventario cuando cualquiera de los cónyuges " podrá " solicitar la liquidación ( art. 810.1 LEC ), lo que significa, a su vez, que la determinación del activo y el pasivo de la comunidad matrimonial no exige necesariamente una petición de liquidación como se alega en el motivo.( S.T.S de 21 de diciembre de 2015 ROJ 5443/2015 )

Así las cosas, debemos establecer con carácter previo que nos encontramos en el procedimiento que constituye la fase de formación de inventario, que ha de regirse por las normas indicadas, y que resulta previo a la fase de liquidación del régimen matrimonial que en este caso es el de gananciales.

Como queda dicho, no es esta la fase procesal en la que proceda la valoración de las partidas que han de incluirse en el inventario de bienes, sino que será en la de liquidación cuando se determinen para la posterior adjudicación de los bienes que lo integran. Por tanto, las valoraciones que se tuvieron en consideración, tomando como referencia la licencia de obras solicitada por el actor el 12 de febrero de 2002, por importe presupuestado de 57.707,81€, para la construcción de la vivienda, no tienen cabida en el inventario que nos ocupa, por más discrepancias que existan entre ellos.

Sentado lo que antecede, nos referiremos en primer término a las alegaciones que han mostrado cada uno de los litigantes en el recurso y la oposición, empezando por el demandado apelante.

La titularidad de la finca sobre la que se construyó la vivienda familiar es de naturaleza privativa, como han aceptado ambos litigantes. Se trata de una finca rústica inscrita en el Registro de la Propiedad de Órgiva con el nº NUM002, de la que el usufructo pertenece a Genoveva y la nuda propiedad a Justo, en ambos casos adquiridas por herencia, en virtud de escritura pública de 27 de julio de 1957.

Para resolver las cuestiones planteadas, tendremos en consideración lo siguiente:

(..)" El Art. 1361 CC establece la presunción de ganancialidad, que permite evitar la prueba sobre la cualidad de un bien adquirido constante matrimonio; pero la presunción admite la prueba en contrario. Hay que ver, por consiguiente, si en este caso se ha destruido la citada presunción. La calidad ganancial o privativa de un bien no depende de declaraciones unilaterales de los cónyuges (salvo el caso del Art. 1324 CC ), sino que su naturaleza viene fijada o por la ley o por la voluntad de los cónyuges". ( S.T.S de 30 de junio de 2009 ROJ 4411/2009 ).

A falta de dicha prueba, se presume que el aumento de valor por las obras realizadas en la vivienda privativa durante el matrimonio, son gananciales y constituyen un crédito de la sociedad de gananciales, que como tal debe figurar en el activo del inventario, con cargo al demandado.

(..)" Se hace preciso en este aspecto, tanto en las partidas que conforman el activo como las que han de incluirse en el pasivo, distinguir entre su valor y su importe; pues si bien el primero ha de determinarse a través del avalúo, limitándose el inventario a la descripción de los bienes sin incluir su valor, cuando se trata de deudas, créditos o dinero, las partidas han de venir identificadas por su importe, siendo obligada la concreción de su cuantía o que ésta pueda determinarse por una simple operación aritmética, de forma tal que sea innecesaria su posterior avalúo". ( S. A.P de Madrid de 3 de noviembre de 2020 ROJ 16009/2020 ).

En este caso no se ha determinado el importe concreto de las mejoras, pero entendemos que en esta fase procesal basta con describir el crédito, que habrá de determinarse en la liquidación de los gananciales, pues no se trata de una cantidad líquida y exigible.

Por todo lo expuesto debe prevalecer lo indicado en el artº 1359.2 del CC:

" No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado".

Así mismo el T.S viene manteniendo:

(..)" Hay que señalar que, sin cambiar la calificación del bien respecto de su carácter privativo, la plusvalía o el aumento de valor que experimente el bien mejorado por la actividad de cualquiera de los cónyuges, comportará un derecho de crédito en favor de la sociedad legal de gananciales por el importe del aumento de valor experimentado al tiempo de producirse el efecto reversional ( SSTS 25 de julio de 2002, RJ 2002, 6938 y 26 de noviembre de 2004 , RJ 2004, 7560). Si bien, por el propio concepto de mejora, no deba entenderse incluida la dedicación del cónyuge propietario , incluso teniendo una cualificación profesional específica, supuesto del presente caso en donde el donatario ejercía de farmacéutico,dado que su dedicación resulta inescindible de la buena administración respecto de los bienes propios y porque la sociedad de gananciales ya se beneficia directamente del rendimiento de su actividad profesional ( STS de 30 de enero de 2004 , TJ 2004, 438 ). En cualquier caso , debe sentarse, en contra de la interpretación realizada por la Sentencia de Apelación, que la aplicación del artículo 1359, párrafo segundo del Código Civil , no contempla ninguna suerte de presunción iuris et de iure, o iuris tantum, en favor de la ganancialidad del plus valor experimentado , sino que éste debe probarse por la parte que lo alegue; del mismo modo, que así como la mejora no cambia la calificación privativa del bien, tampoco cambia la condición de los posibles beneficiarios de dicha mejora, ya sean éstos los propios cónyuges, o como ocurre en el presente caso, los ascendientes donantes del bien, como herederos del cónyuge donatario fallecido".( S.T.S de 25 de septiembre de 2012 ROJ 7512/2012 ) .

Pues bien, en éste caso no se ha probado que las mejoras realizadas en la finca del demandado, lo fueran con dinero privativo. Únicamente se hizo mención a un préstamo que la madre del demandado le hizo para la construcción de la vivienda. Para acreditar tal extremo el demandado propuso como testigo a Paulino, que compareció en la vista oral, siendo el constructor de la casa. El testigo dijo que la madre del demandado le entregó en mano 20.000€ para los gastos, aunque no pudo precisar si fueron 24.000€. No recordaba bien el testigo por el tiempo transcurrido, unos 20 años. Pero su declaración no fue suficientemente contundente para destruir la presunción de ganancialidad.

A parte de ello, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artº 1353 del CC, según el cual:

" Los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, se entenderán gananciales, siempre que la liberalidad fuera aceptada por ambos y el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario".

Lo que significa, que si este dinero se entregó constante matrimonio, podría considerarse ganancial, de concurrir lo indicado en el precepto referido.

En cualquier caso, no concurre suficiente prueba sobre la existencia de la donación y en su caso, que se hubiera efectuado en favor únicamente del demandado. Razón demás para desestimar el motivo del recurso.

CUARTO.- Nos referiremos por último al ajuar familiar y los enseres que restan en la vivienda familiar, que según la sentencia de instancia integran el activo del inventario de bienes muebles.

(..)" En modo alguno han resultado acreditados cuales son los distintos enseres, objetos y efectos que integran el ajuar familiar, no habiéndose aportado por las partes, ni relación alguna de los mismos, ni posteriormente se ha acreditado o probado la existencia misma de los referidos enseres; máxime cuando además desde el inicio del procedimiento la representación de D. Juan Ramón ha negado la existencia de mobiliario y ajuar familiar, el cual fue objeto de reparto entre los esposos y de que ya, con fecha 30 de enero de 2009, se adoptaron las medidas provisionales coetáneas. De esta forma, su inclusión en el inventario -dándolos por existentes- carece de toda justificación pues sería algo ficticio o irreal y no daría lugar más que a problemas a la hora de su ulterior valoración y adjudicación". No apreciamos error alguno de valoración probatoria en un razonamiento de tal clase, que se sostiene sobre la base de que los supuestos bienes no han sido individualmente inventariados, por lo que se desconoce cuáles son y no se ha probado su existencia cuando se afirma, por la contraparte, que ya habían sido repartidos. Con tal base fáctica, no es ilógica, irracional o arbitraria, sino plenamente coherente, la conclusión de la sentencia recurrida de que no cabe efectuar una atribución ficticia de unos bienes indeterminados incompatible con la necesaria valoración de su importe, que supondría una adjudicación en vacío a uno de los litigantes y conllevaría la imposibilidad de hacer efectivo un pronunciamiento de tal clase."( S.T.S de 15 de junio de 2020 ROJ 2184/2020 ).

El demandado aportó un reportaje fotográfico de los bienes, que a su juicio , integraban el ajuar familiar. No obstante, consideramos que ese medio probatorio no es suficiente para delimitar y desglosar qué bienes concretos lo integran. Por ello se acepta la relación genérica que se menciona en el inventario de bienes.

Ahora bien, tenemos que indicar que el recurrente ha probado con las oportunas facturas, que adquirió una estufa de biomasa por importe de 1.314,05€, adquirida el 8 de febrero de 2019.

También aportó otra factura de un frigorífico balay, por importe de 635,00€, que compró el 16 de febrero de 2021. Estos bienes los adquirió el demandado después de la sentencia de divorcio, que se dictó el 30 de noviembre de 2018. Por tanto, han de excluirse del inventario de bienes porque son bienes adquiridos con posterioridad a la disolución del matrimonio.

En éste sentido se estima el recurso y se revoca parcialmente la sentencia de instancia, que se confirmará en los restantes pronunciamientos.

QUINTO.- No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec.

Así mismo, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ.1.8, se devolverá al recurrente el depósito constituido.

Vistos los preceptos transcritos