Sentencia Civil 97/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 84/2023 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Banco Santander S.A interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, en relación con la restitución de los gastos abonados por los prestatarios por la nulidad de la cláusula.

Con carácter previo interesaba la suspensión del procedimiento por las tres cuestiones prejudiciales interpuestas por el Pleno del TS, sobre la fijación de un día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cláusulas abusivas, en el Auto de 22 de julio de 2021.

Concurre la prejudicialidad civil, pues el Derecho Nacional ha de interpretarse conforme al Derecho de la Unión, es una obligación, no una facultad que recae sobre el órgano nacional encargado de aplicar las normas europeas. Hay prejudicialidad civil conforme al artº 43 de la Lec. Se pretende evitar la simultaneidad de procesos con sentencias contradictorias, que serían incompatibles con la Tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica.

Debe acordarse la suspensión del procedimiento, por la pendencia de la cuestión prejudicial ante el TJUE. El principio de cooperación leal también determina la suspensión, conforme al artº 4.3 del Tratado Fundamental de la Unión Europea y del artº 267 de la misma norma y el artº 23 del Estatuto del TJUE.

En cuanto a las cuestiones de fondo, alegó el error en la apreciación de la prueba, sobre la restitución de los gastos, como consecuencia de la declaración de nulidad.

La acción está prescrita porque los pagos se hicieron en 2001 y la demanda se interpuso en junio de 2022, siendo la reclamación extrajudicial en 2017, transcurrido incluso el plazo de 15 años vigente hasta la Ley 42/2015 de 5 de octubre.

El dies a quo, según las SS del TJUE de 9 de julio y 16 de julio de 2020 no puede imposibilitar excesivamente el ejercicio de la acción por parte del consumidor de los derechos reconocidos en la Directiva 93/13.

Debe comenzar el plazo el día en que se hicieron los pagos para evitar la inseguridad jurídica.

El TJUE en sus sentencias de julio de 2020 parte de que la protección del consumidor no es absoluta, teniendo como límites de aplicación: el principio de efectividad y el de equivalencia. El primero está vinculado con el de seguridad jurídica y de confianza legítima, y persigue evitar situaciones de incertidumbre. La STJUE indica que es posible que cuando el consumidor celebre un contrato, desconozca que las cláusulas son abusivas.

Es esencial que el momento en que empieza a regir el plazo, y su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho por el consumidor.

No descarta que el plazo deba contar desde que se pagaron los gastos.

También es preciso indicar que se dictaron sentencias que determinaron la abusividad de las cláusulas, como la STJUE de 14 de marzo de 2013 y la del TS de 9 de mayo de 2013.

A partir de ese momento los consumidores pudieron conocer el alcance de las cláusulas abusivas, al amparo de la Directiva 93/13.

La fecha del cómputo de la prescripción ha de ser cuando se pagaron los gastos, pues a partir de ella los consumidores pudieron ejercitar su acción.

No es preciso esperar a la STS de 23 de diciembre de 2015 para iniciar el cómputo del plazo, hay resoluciones anteriores sobre el carácter abusivo de las cláusulas, y reclamaciones de la OCU en 2011.

Conforme al artº 1964.2 del CC, las acciones prescriben a los 5 años desde que pudieron ejercitarse. Ha de tenerse en cuenta la Ley 42/2015 y los 82 días de suspensión por el Estado de alarma, declarado en el RD 463//2020 de 14 de marzo.

También cuestionaba la imposición de costas, conforme al artº 394 de la Lec, al desestimarse las pretensiones de la actora.

Solicitaba finalmente la revocación de la sentencia conforme a sus pedimentos.

El Juzgado dio traslado del recurso a los actores, que formularon escrito de oposición alegando, que no concurría la prejudicialidad civil, pues no resultaba aplicable el artº 43 de la LEC. La STJUE no tendría efectos en este proceso, pues cualquiera de las consideraciones es válida, al no operar la prescripción.

Las fechas por las que el TS pregunta al TJUE son más favorables al consumidor.

El Auto del TS de 22 de julio de 2021 no cuestiona la prescripción de la acción de remoción de efectos para la devolución de las cantidades indebidamente impagadas o indebidamente repercutidas, ni tampoco contempla que el día inicial para el cómputo sea el de los pagos.

La acción no estaría prescrita puesto que la primera reclamación se hizo el 5 de abril de 2017.

En cuanto a las costas consideró que las pretensiones de la demanda se habían estimado totalmente. Aunque se estimara la prescripción las costas se impondrían por el principio de efectividad, que según la STJUE de 16 de julio de 2020 implica que las disposiciones procesales no pueden hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos por parte de los consumidores en el ordenamiento comunitario.

SEGUNDO.- Cuestiones litigiosas.

La representación procesal de Felipe y Maite formuló demanda ejercitando la acción de nulidad de las Condiciones Generales de la Contratación, de un préstamo con garantía hipotecaria, novado posteriormente contra Banco Santander SA.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los actores formalizaron varios préstamos hipotecarios, con la finalidad de reformar su vivienda: el 10 de diciembre de 2001; el 26 de octubre de 2006; y el 31 de marzo de 2014.

Durante las negociaciones previas, los actores no fueron informados de la dimensión de la cláusula suelo, ni les entregaron la oferta vinculante, como exigía la Orden de Transparencia Bancaria de 5 de mayo de 1994, aún siendo el préstamo de una cantidad inferior a 150.000€, y que hoy confirma la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre.

Estos préstamos son contratos de adhesión, con Condiciones Generales de la Contratación, que fueron suscritos por los actores en su condición de consumidores, conforme al artº 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

Todas las escrituras imponen a los prestatarios la obligación de pagar los gastos de notaría, Registro, tasación y gestoría, habiendo abonado un total de 2.110,55€. También son procedentes los intereses legales devengados desde la fecha de cada pago, hasta el 31 de mayo de 2022 en que se presentó la demanda, en total 3.107,81€.

Los intereses de demora de la última escritura de préstamo otorgada el 31de marzo de 2014, son de 8 puntos porcentuales por encima de los remuneratorios. Esta cláusula también es abusiva, pues supera de forma manifiesta el interés remuneratorio pactado en más de dos puntos fijados como abusivos por la doctrina del TS, y el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios reformado por la ley 3/2014 de 27 de marzo.

Se llevó a cabo una reclamación extrajudicial en abril de 2017, conforme al RD Ley 1/2017.

Solicitaba la nulidad de las cláusulas de gastos de formalización de las referidas escrituras de préstamo, y que se condenase al pago de las cantidades abonadas, con los intereses legales, y se declarase la nulidad de la cláusula del interés de demora de la última escritura, y al pago de las costas.

La demanda fue admitida a trámite y se emplazó a la demandada, que se personó, alegando en primer término la prescripción de la acción de restitución de los gastos de las tres escrituras de préstamo. Respecto a la primera que se otorgó el 10 de diciembre de 2001, los pagos se realizaron en 2001, y la demanda se interpuso en junio de 2022, siendo la reclamación extrajudicial en 2017, transcurrido el plazo que rigió hasta la Ley 42/2015 de 5 de octubre.

También alegó que las cláusulas no eran abusivas, en cuanto que no eran Condiciones Generales de la Contratación, pues fueron negociadas.

Las cláusulas de gastos de formalización del préstamo son válidas, e inicialmente fueron pactadas. Además, estos gastos fueron recibidos por un tercero, que no es la entidad bancaria.

En cualquier caso, solo era posible efectuar un control de contenido, pero no el de transparencia porque no son un elemento esencial del contrato.

Superan las cláusulas el control de inclusión relativo a la comprensibilidad del texto. De todos modos, aunque se condenase a la restitución de las cantidades por gastos, habría que estar a la doctrina actual del TS.

Tampoco consideraban desproporcionados los intereses moratorios pactados.

Terminaba solicitando la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la actora.

TERCERO.- Decisión de la sala.

Como queda dicho, el recurso que nos ocupa interesa la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, en tanto se resuelven las cuestiones prejudiciales planteadas por el TS ante el TJUE en el Auto de 22 de julio de 2021.

Así mismo aducía la prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas por los actores, como gastos, en las escrituras de préstamo hipotecario suscritas entre las partes: La escritura de 10 de diciembre de 2001. La de ampliación y novación del préstamo hipotecario de 26 de octubre de 2006, y la de ampliación y novación modificativa del préstamo de 31 de marzo de 2014.

Por último, cuestionó el pronunciamiento en costas.

Los actores se opusieron al recurso e interesaron la confirmación de la sentencia.

Nos referiremos a la suspensión del procedimiento ante el planteamiento de la cuestión prejudicial por el TS.

El Estatuto del TJUE en su artº 23 no impone la suspensión del procedimiento, sino al órgano jurisdiccional nacional que ha planteado la cuestión prejudicial ante el TJUE, conforme al artº 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE.

Por ello no es preceptiva la suspensión. En cualquier caso, el TJUE ya se ha pronunciado sobre este tema en la reciente sentencia de 25 de enero de 2024, que resuelve las cuestiones prejudiciales acumuladas C-810/21 y C- 813/21. Por lo que, en cualquier caso, la suspensión que se postula carecería de efectos en este momento.

Nos referiremos a la prescripción de la acción de restitución de las cantidades que se han pagado por el consumidor, en virtud de las cláusulas declaradas abusivas, que ya no se discuten en esta alzada:

Para resolver estas cuestiones tendremos en cuenta la doctrina de esta Sala, Sección Quinta de la A.P de Granada, establecida en la sentencia nº 131/2023 de 11 de abril de 2023, entre otras:

(..)".- Prescripción de las acciones restitutorias por gastos.

Alega la apelante que la acción declarativa de nulidad y la acción restitutoria son acciones diferentes, la primera puede ser declarada en cualquier momento, sin límite de tiempo, pero eso no alteraría la activación de los plazos generales y especiales de la prescripción extintiva de las acciones o pretensiones de restitución que son independientes, e invoca la STJUE de 16 de julio de 2020 , según la cual el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 "deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución"; y sostiene que el plazo aplicable es del art. 1964,2 del CC y por ende de cinco años, debiendo considerarse dies a quo el día en que se suscribió la escritura de préstamo, o en su caso el 23 de diciembre de 2015, coincidiendo con la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo que declaró la nulidad de la cláusula sobre gastos.

La representación de los apelados se opone al recurso, sosteniendo, entre otras cosas, que el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción no puede ser anterior a la sentencias que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios, y el recurso ha de ser desestimado en consideración, precisamente, a que no puede retrotraerse a otra fecha dicho dies a quo, puesto que la entidad apelante, invocando en lo que interesa a su posición la doctrina del TJUE que, efectivamente, consagra la adecuación a la Directiva 93/13 de una legislación y una jurisprudencia que distinguen la imprescriptibilidad de las acciones de nulidad por abusividad de las cláusulas no negociadas individualmente con los consumidores, de la prescripción de la acción de restitución de las cantidades indebidamente cobradas al amparo de dichas cláusulas, por motivos de seguridad jurídica, prescinde de que esa misma doctrina descarta que pueda tenerse como dies a quo la fecha en que se suscribió el contrato de préstamo hipotecario o la del pago de los gastos, cuando puede presumirse que el consumidor medianamente informado no disponía de imprescindibles datos de hecho y de derecho que pudieran sustentar el planteamiento de la acción restitutoria, así resulta de la sentencia del TJUE de 10 de junio de 2021 en la que declara se opone a los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la consideración que un plazo de prescripción empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, puesto que el consumidor podía ignorar, en ese momento, todos los derechos que le reconoce la citada Directiva, siendo el caso que del auto de 22 de julio de 2021 del Tribunal Supremo , en el que se plantea cuestión prejudicial en lo que atañe a esa cuestión, ya puede constatarse que en ningún caso podrá tenerse como dies a quo la fecha de la sentencia de 23 de diciembre de 2015 , puesto que dicha resolución fija doctrina jurisprudencial sobre la nulidad de la cláusula que impone los gastos indiscriminadamente al consumidor, pero no sobre los efectos restitutorios de cantidades abonadas a terceros ajenos al contrato, cuya exigibilidad es objeto de la doctrina jurisprudencial emanada de las sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , insistiendo el Tribunal Supremo en el auto referido en que el TJUE, en la sentencia de 16 de julio de 2020 (TJCE 2020, 104), ha considerado que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza "desde la celebración del contrato" y tampoco desde el" cumplimiento íntegro del contrato" (STJUE de 9 de julio de 2020 (TJCE 2020, 170) , Raiffeisen Bank SA , apartados 65, 67 y 75; descartando el Tribunal Supremo que el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada, así como que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula, solución esta última que entiende que colisiona con el principio de seguridad jurídica porque que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta, de modo que en el planteamiento de las cuestiones prejudiciales, al margen de la duda sobre si el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula, lo que carece de interés práctico alguno porque entrañaría prácticamente la imprescriptibilidad de la acción restitutoria, la única fecha que podrá ofrecer una jurisprudencia conforme a la doctrina del TJUE es la que resulta de la segunda cuestión planteada en el sentido de que si puede considerarse día inicial del plazo de prescripción no antes de la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios ( sentencias de 23 de enero de 2019 ), lo que aboca, como se ha anticipado, a la desestimación del recurso , puesto que la demanda rectora de este procedimiento se interpuso el 23 de julio de 2022 y, por ende, no habían transcurrido los cinco años de prescripción del art. 1964.2 del CC ".

Esta doctrina es de plena aplicación al supuesto enjuiciado, en cuanto que la demanda se interpuso el 2 de junio de 2022, y a esa fecha no había transcurrido el plazo de cinco años previsto en el precepto de referencia, artículo 1964.2 del CC, a contar de las sentencias del TS de 23 de enero de 2019.

La doctrina que antecede se ha visto confirmada por la STJUE de 25 de enero de 2024, anteriormente citada:

(..)"" En lo que atañe a la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual en el sentido de la Directiva 93/13, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1 , de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 39 y jurisprudencia citada).

Así pues, la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13 , no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por dicha Directiva ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 40).

Por lo que se refiere, en particular, al principio de efectividad, debe indicarse que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, así como el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, han de tomarse en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento [sentencia de 8 de septiembre de 2022, D. B. P. y otros (Crédito hipotecario denominado en divisas), C-80/21 a C-82/21 , EU:C:2022:646 , apartado 87 y jurisprudencia citada].

En lo que se refiere al análisis de las características del plazo de prescripción controvertido en los litigios principales, el Tribunal de Justicia ha puntualizado que este análisis debe referirse a la duración de tal plazo y a las modalidades de su aplicación, incluido el mecanismo previsto para determinar el inicio de dicho plazo ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

A este respecto, para que se considere conforme al principio de efectividad, un plazo de prescripción debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la Directiva 93/13 , en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada).

Pues bien, en este caso, de la documentación que obra en poder del Tribunal de Justicia se infiere que la interpretación jurisprudencial de las normas procesales nacionales aplicables en los litigios principales, con independencia de la circunstancia de que establezcan que el plazo de prescripción, de diez años, de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente en concepto de gastos relativos a contratos de préstamo hipotecario no puede iniciarse antes de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos, no exige que el consumidor conozca no solo tales hechos, sino también su valoración jurídica, que implica que el referido consumidor conozca también los derechos que le confiere la Directiva 93/13 .

Sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos.

De ello se sigue que un plazo de prescripción como el plazo de prescripción de la acción restitutoria de los gastos hipotecarios en cuestión en los litigios principales no es conforme con el principio de efectividad, toda vez que las normas por las que se rige no tienen en cuenta estos dos últimos factores.

En lo tocante a si el conocimiento por el consumidor del carácter abusivo de una cláusula contractual y de los derechos que le confiere la Directiva 93/13 debe adquirirse antes de que empiece a correr el plazo de prescripción de la acción restitutoria o antes de que expire dicho plazo, procede señalar que el requisito, mencionado en el apartado 48 de la presente sentencia, según el cual un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer esos derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase, fue establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a efectos del examen, caso por caso, de la compatibilidad de un plazo de prescripción dado, aplicado con arreglo al Derecho nacional en cuestión, con el principio de efectividad.

En efecto, como se desprende de los apartados 45 a 47 de la presente sentencia, cuando el Tribunal de Justicia interpreta el Derecho de la Unión con el fin de proporcionar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones útiles que le permitan apreciar la compatibilidad de una norma procesal nacional con el principio de efectividad, tiene en cuenta todos los datos pertinentes del ordenamiento jurídico nacional que le ha presentado dicho órgano jurisdiccional, y no solamente una norma relativa a uno de los aspectos del plazo de prescripción en cuestión, considerado aisladamente.

De esta manera, es posible que una norma nacional según la cual un plazo de prescripción no empezará a correr antes de que un consumidor conozca el carácter abusivo de una cláusula contractual y los derechos que le confiere la Directiva 93/13 , que a priori parece conforme con el principio de efectividad, vulnere, no obstante, este principio si la duración de dicho plazo no es materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la citada Directiva.

Por cuanto antecede, procede responder a la primera parte de la primera cuestión prejudicial y a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

Segunda parte de la primera cuestión prejudicial

Mediante la segunda parte de la primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que pueda ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

A este respecto, en primer lugar, procede observar que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas ( sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 39 y jurisprudencia citada).

En segundo lugar, por lo que se refiere a la información de que dispone el profesional, este sigue teniendo una posición preponderante después de la celebración del contrato. Así, cuando existe una jurisprudencia nacional consolidada en la que se ha reconocido el carácter abusivo de determinadas cláusulas tipo, cabe esperar que las entidades bancarias la conozcan y actúen en consecuencia (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, CAJASUR Banco, C- 35/22 , EU:C:2023:569 , apartado 32).

En cambio, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada.

A este respecto, conviene recordar que del tenor del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 se desprende que la protección otorgada por esta Directiva depende del propósito con el que la persona física actúa, a saber, un propósito ajeno a su actividad profesional. Pues bien, aunque pueda exigirse a los profesionales que se mantengan informados de los aspectos jurídicos relativos a las cláusulas que incluyen unilateralmente en los contratos que celebran con los consumidores en el ejercicio de una actividad comercial ordinaria, en particular por lo que se refiere a la jurisprudencia nacional relativa a tales cláusulas, no cabe esperar una actitud similar de estos últimos, habida cuenta del carácter ocasional, o incluso excepcional, de la celebración de un contrato que contenga una cláusula de este tipo.

Por cuanto antecede, procede responder a la segunda parte de la primera cuestión prejudicial que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

A la vista de la doctrina que antecede, hemos de concluir que la acción no está prescrita, si partimos de las sentencias dictadas por el TS el 23 de enero de 2019.

Se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.- Se cuestionó asimismo el pronunciamiento en costas, pero con carácter subsidiario a la estimación de la prescripción. Como quiera que se ha desestimado el motivo del recurso anterior, la demanda se estimó totalmente y ha de regir el principio del vencimiento objetivo, aplicado en la instancia conforme al artº 394.1 de la Lec.

"Además, conforme al principio de eficacia del Derecho de la Unión, tampoco es sostenible esa postura incluso para el caso de estimación parcial de la acción de restitución, puesto que el Tribunal Supremo establece en su sentencia núm. 1028/2022 de 22 diciembre , que "las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de las pretensiones restitutorias articuladas, de conformidad con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 (TJCE 2020, 104) , asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 " Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio (RJ 2017 , 3064 ) y 472/2020 de 17 de septiembre (RJ 2020, 3252) , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho"; criterio éste coincidente con el que el Tribunal Constitucional expone en su sentencia de Pleno núm 156/2021, de 16 de septiembre , señalando que "...las costas se imponen a la entidad de crédito siempre que la cantidad reconocida en sentencia resulte superior a la ofrecida, aunque no se estimen totalmente las pretensiones del consumidor". Esta doctrina la ha mantenido esta Sala en la sentencia anteriormente indicada, entre otras, y ha de aplicarse plenamente a este supuesto, lo que supone la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia .

QUINTO.- Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante, conforme al artº 398.1 de la Lec. Además, según lo preceptuado en la Disposición Adicional Décimo Quinta.1.9 de la LOPJ, la apelante perderá el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos transcritos