Sentencia Civil 165/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 411/2023 de 20 de mayo del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Violeta interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción de normas de derecho sustantivo: artºs 90, 91 100, 101, 142, 156 y concordantes del CC, en relación con los artºs 10,14, y 32 de la CE: también adujo el error en la apreciación de la prueba.

No es factible dar cobertura a las necesidades de un menor con la pensión que se ha establecido, no siendo admisible que sea la madre quien deba afrontar en solitario las necesidades del menor de 15 años, que constituye la responsabilidad de ambos progenitores.

Ella trabaja como ayudante de cocina en la entidad DIRECCION000, a tiempo parcial y gana 700€ mensuales. Con estas cantidades debe abordar los gastos extraordinarios del menor y los del mayor, Anibal, que sigue requiriendo ayuda de la madre. A parte los gastos comunes, de desplazamiento a su centro de trabajo, alimentación, vestido etc.

El Sr Juan Alberto es delineante de profesión, y trabaja para varios despachos de arquitectura, en el ámbito de la economía sumergida.

Ella percibe una prestación para mayores de 52 años, de 480€ mensuales, vive con su madre. El Convenio regulador no llegó a ratificarse por el Juzgado, por la agresión a la esposa. En definitiva el actor no ha cumplido sus obligaciones, ha relegado las responsabilidades morales y económicas de ambos hijos, a los que además ultraja en las redes sociales.

La obligación de prestar alimentos a los menores es ética e incondicional por parte de los progenitores. No es viable dar cobertura al menor Argimiro de 15 años, con el importe de 150€, máxime cuando no cumple las obligaciones que le incumben por razón del nacimiento del hijo común.

Solicitaba la revocación de la sentencia, estableciendo una pensión de alimentos, con cargo al progenitor, de 225€ mensuales a favor del menor Argimiro.

El Juzgado dio traslado del recurso al actor, que interpuso escrito de oposición, alegando que el Procedimiento se inició cuando tuvo conocimiento de que el hijo Anibal se incorporó al Ministerio de Defensa el 24 de mayo de 2021, concretamente en Infantería, y no se le había comunicado la extinción de la pensión de alimentos.

Él cobra una pensión de alimentos para mayores de 55 años con periodo de reconocimiento desde el 25 de mayo de 2021 a 24 de mayo de 2023, con fecha de inicio de 10 de junio de 2021. A pesar de ser delineante cobra el desempleo, y la prestación que percibe en 2023 era de 480€ mensuales.

El hijo de mayor de edad es independiente económicamente, siendo soldado profesional en el Ministerio de Defensa. El hijo menor se ha trasladado a un Colegio concertado en Granada capital, generando un gasto innecesario, ya que cerca del domicilio familiar hay un centro educativo público, por importe de 200€.

Él no puede asumir el pago de una pensión de 250€, pues la que él cobra le debe permitir el pago de la pensión de alimentos. Corresponde el mínimo legal de subsistencia que oscila entre los 125 y los 150€ al mes.

Terminaba solicitando la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Cuestiones controvertidas.

La demanda que dio origen al procedimiento instada por Juan Alberto, solicitó la Modificación de Medidas, respecto a los autos de divorcio nº 966/2017 seguidos en el Juzgado de Instancia, en el que se dictó la sentencia de 19 de noviembre de 2019.

En dicha resolución se impuso al progenitor el pago de una pensión de alimentos de 250€ mensuales por los dos hijos comunes, habiendo cumplido sus obligaciones, en todo caso.

El hijo mayor, Anibal ha sido destinado a la Infantería Ligera el 24 de mayo de 2021, con finalización el 23 de mayo de 2023. Por tanto, ha alcanzado la independencia económica.

Concluía solicitando la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor, con efectos retroactivos desde el 24 de mayo de 2021, y devolución íntegra de las pensiones indebidamente percibidas.

El Juzgado admitió a trámite la demanda y emplazó a la demandada, que se personó formulando escrito de contestación, y alegando que el actor se ha olvidado de pagar los gastos extraordinarios de sus hijos y de actualizar la pensión de alimentos.

El hijo mayor ha sido destinado a DIRECCION001, y aún necesita la ayuda familiar, hasta que se regularice su situación económica. Interesaba finalmente la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor desde la fecha de la sentencia que se dicte, sin que proceda sufragar los gastos que ha originado el nuevo destino del hijo Anibal.

Así mismo formuló reconvención, alegando que debe incrementarse la pensión del hijo menor hasta 225€ mensuales.

Ella gana 700€ mensuales como ayudante de cocina, y tiene que asumir los gastos de desplazamiento a Granada. El actor es delineante y lleva una vida desahogada.

Solicitaba que se estableciese una pensión de alimentos en favor del menor de 225€ mensuales, manteniendo el resto de las medidas y condena en costas.

Celebrada la vista oral y practicadas las pruebas declaradas pertinentes, se dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se ha interpuesto el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO. Decisión de la Sala.

Los motivos del recurso inciden sobre la infracción de derecho sustantivo, artºs 90, 91, 100,101,102,156 y 1125 y concordantes del CC, en relación con los artºs 10,14, y 32 del CC. También adujo la apelante el error en la apreciación de la prueba.

Se trata de la Modificación de Medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 19 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de instancia en el Procedimiento nº 966/2017. En dicha resolución se atribuyó a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores, quedando compartida la patria potestad.

También se concedió a la progenitora el uso de la vivienda familiar, y un régimen de visitas en favor del padre tuteladas en el PEF el primer y tercer fin de semana de cada mes por un periodo máximo de dos horas. Transcurridos tres meses tras la emisión de un informe favorable de los profesionales del PEF, el padre podrá relacionarse con sus hijos en el mismo régimen de visitas tuteladas por un periodo máximo de dos horas todos los sábados del mes en el PEF de Granada.

Si las visitas tuteladas se desarrollan normalmente, previo informe de los profesionales del PEF, las visitas se desarrollarán los fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas, siendo la recogida y entrega de los menores en el domicilio familiar por el padre o persona del entorno familiar de confianza de ambos progenitores.

También se estableció una pensión de alimentos a cargo del progenitor, de 125€ mensuales para cada hijo, dentro de los cinco primeros días de cada mes, con las actualizaciones anuales conforme al IPC. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad. Las cuentas bancarias para abonar los gastos de los hijos serán de titularidad de estos.

La Modificación que se pretende afecta a las pensiones de alimentos de los hijos comunes: Respecto al mayor de edad solicitaba el actor la extinción, al haber tenido conocimiento de su incorporación al Ministerio de Defensa, en concreto a Infantería, con destino en Santa Cruz de Tenerife. Se solicitaba en la demanda que la extinción fuera con efectos retroactivos. Pero la sentencia declaró la extinción de la pensión desde la sentencia, y no se ha recurrido tal extremo.

La cuestión litigiosa en esta alzada versa sobre la cuantía de la pensión del hijo menor de quince años de edad, que la sentencia ha fijado en 150€ mensuales y la demandada recurrente solicita que sea de 225€.

El demandante se opuso a esta pretensión que se formuló por vía reconvencional, y ha solicitado la confirmación de la sentencia.

Para resolver estas cuestiones partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental".( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012 )

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

La pruebas se han valorado conjuntamente, pero discrepamos parcialmente de las conclusiones obtenidas por los motivos que pasamos a exponer.

Así mismo y para que pueda operar la Modificación de Medidas es preciso:

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : "A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: ""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

En este caso, concurren las circunstancias expuestas para que pueda operar el aumento de la pensión de alimentos en favor del hijo común menor de edad, que convive con la madre, y hasta ahora percibe 150€ mensuales a cargo del progenitor.

De la prueba documental aportada se infiere que Juan Alberto, ha cotizado en el Sistema General de la Seguridad Social durante 9.592 días, que equivale a 26 años, tres meses y seis días, siendo su profesión delineante.

Actualmente percibe el desempleo de mayores de 52-55 años desde el 25 de mayo de 2021 Pero al menos hasta 27 de marzo ha estado trabajando en empresas destinadas a la construcción, como es el caso de DIRECCION002 Y DIRECCION003. Se le ha reconocido un desempleo durante 4.680 días desde el 10 de junio de 2021, habiendo percibido en el ejercicio fiscal de 2021 unas retribuciones anuales de 6.636,59€.

Así mismo en DIRECCION004 comparte con la demandada una vivienda familiar, con un valor catastral de 57465,19€, y tiene además un local en Granada compartido con su hermana Visitacion al 50% de usufructo y propiedad, y con su hermano Juan Alberto el 25 % de la nuda propiedad de una parcela en la misma DIRECCION005.

Por subsidio de desempleo tiene una pensión actualizada de 480€ mensuales.

De otro lado, la demandada en 2021 tuvo unas retribuciones de 11.022,04€, y de 2.293,17€ por su trabajo por cuenta ajena, y una pensión de 210€ de haberes pasivos. Figura como titular al 50% de la vivienda familiar anteriormente descrita, con el actor.

Violeta trabaja actualmente en la empresa DIRECCION000, a tiempo parcial, percibiendo un salario mensual en 2021 de 700€.

A la vista de lo expuesto, podemos concluir que la situación laboral del progenitor no es muy boyante, aunque se desconoce cual era la que tenía cuando se dictó la sentencia de divorcio, pues en el informe de vida laboral consta que percibía en esas fechas la retribución por vacaciones no disfrutadas.

De todos modos su profesión de delineante, y su experiencia profesional no le impiden la obtención de un nuevo puesto de trabajo, teniendo en cuenta que aún se encuentra en edad laboral, 55 años, y no consta que tenga ninguna enfermedad que le impida desarrollar su trabajo. Además, se ha suprimido la pensión de alimentos que prestaba al hijo mayor de edad, por la independencia económica del mismo.

Si tenemos en cuenta también que el hijo menor ya cumplió los quince años, su nivel de gastos ha aumentado, y resulta insuficiente el mínimo vital del 150€ mensuales, que esta Sala viene aumentando hasta 200€.

(..)" En la sentencia de 12 de febrero de 2015 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticio lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

Se añadía que: "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014,Rc. 24 19/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante".

Insistía en ello la sentencia de 2 de marzo de 2015 .

2.- Si se aplica la citada doctrina al presente caso se aprecia que la sentencia recurrida no la ha conculcado, pues, aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, "ante la más mínima presunción de ingresos cuales quiera más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte. Es cierto que esta Sala (SSTS de 2 marzo de 2015 y 10 de julio de 2015 ) declara que la falta de medios determina otro mínimo vital, que es el del alimentante, con soluciones a decidir acudiendo a aquellas personas que por disposición legal están obligadas a prestar alimentos ( artículo 142 y siguientes CC ) o a servicios sociales de las Administraciones públicas, pero, sin embargo, ello no es el supuesto aquí enjuiciado en el que el Tribunal de apelación acude a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad.( S.T.S 21 de septiembre de 2016 ROJ 4097/2016 )".

De otro lado,(..)"Lo que no tiene en cuenta la Audiencia es que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de "las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ( sentencia 564/2014, de 14 de octubre )". ( S.T.S de 22 de junio de 2017 ROJ 2514/2017 ).

Por todo lo expuesto, consideramos que la pensión de alimentos del menor procedente es la de 225€ mensuales a cargo del progenitor, que deberá abonar en los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la progenitora con las actualizaciones anuales del IPC, desde la fecha de esta sentencia.

En este sentido se estima el recurso y se revoca la sentencia de instancia.

CUARTO.- No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec.

Se devolverá a la recurrente el depósito constituido, según lo preceptuado en la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ 1.9.

Vistos los preceptos transcritos