Sentencia Civil 371/2022 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 506/2021 de 21 de noviembre del 2022

Que por la esposa actora se recurre la sentencia de divorcio respecto del matrimonio que formó con el demandado, impugnando las medidas relativas a atribución del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, nacidos, respectivamente, en los años 2005 y 2007, pensión de alimentos de 1.200 € mensuales para cada uno de ellos y pensión compensatoria, a su favor, de 800 € mensuales por un período de cinco años. Considera la juzgadora de instancia que no concurren las circunstancias de incumplimiento grave de deberes que justifica la medida de privación de la patria potestad del progenitor, conforme se solicitaba en la demanda, concretamente, por valoración de la medida cautelar de alejamiento por existencia de procedimiento penal, entonces en trámite, por delito de violencia en el ámbito familiar; en cuanto a la pensión de alimentos, se valora la capacidad económica del progenitor, concretamente por lo que se refiere a su condición de accionista y administrador de dos sociedades del sector de automoción, con rendimientos de 108.759,91 € por trabajo personal, más 49.784,28 € por capital mobiliario, procedentes de sus participaciones valoradas en 2.867.800,42 €, siendo titular de tres fincas urbanas, así como de depósitos bancarios por valor de 588.091,35 €, según declaración de IRPF de 2019, impone a éste una prestación de 1.200 € mensuales para cada hijo; por último, en atención a ello, en relación con la formación, edad, patrimonio, capacidad y cualidades para la generación de ingresos de la demandada impone al esposo pensión compensatoria por importe de 800 €.

Por su parte, la apelante opone el error en la valoración de la prueba sobre el pronunciamiento de patria potestad, en especial, por lo que respecta a la prueba de informe emitido en diligencias penales por la Unidad de Valoración Integral de Violencia de Género; en cuanto a la pensión de alimentos, considera que no se ha ponderado una adecuada proporcionalidad entre la amplísima capacidad de medios económicos del padre y las necesidades de los hijos menores; mientras que, en cuanto a la pensión compensatoria, alega la ausencia de capacidad económica, su edad, de 49 años al tiempo de la ruptura, sus problemas de salud, por padecimiento de vasculitis, la falta de titulación superior, así como la imposibilidad de venta de cuadros por explotación de su capacidad artística en el ámbito de la pintura.

Por último, el demandado impugna la sentencia en cuanto al pronunciamiento de visitas, las cuales quedan restringidas por razón de la medida cautelar de alejamiento impuesta al Sr. Ismael en D.P. nº 333/2020 seguidas en el mismo Juzgado de Violencia sobre la Mujer que dicta la sentencia aquí apelada, también extensiva a los hijos, así como de las resultas del informe de la UVIVG, en el que se afirma que el conflicto planteado entre los progenitores, así como las vivencias de los acontecimientos por los que se siguen las diligencias penales, aconsejan la posposición de la relación de los hijos con el padre; respecto de lo cual, se alega por el impugnante la inconsistencia del informe de valoración, así como la inconveniencia para los menores de la perpetuación de la interrupción de todo contacto con la figura paterna, en relación, además, con ciertos hábitos de su educación, especialmente en cuanto a la dedicación de actividades en tiempo de ocio, en los que reclama cierta intervención, terminando por solicitar la implantación de un régimen progresivo, a partir de la supresión de la medida de alejamiento. Por último, solicita la reducción de la cuantía de las pensiones de alimentos a la suma de 448 € mensuales por hijo, y la de la pensión compensatoria a la de 300 €, en razón a la disponibilidad de medios económicos a favor de la esposa, así como a la rebaja de sus ingresos, por impugnación de la valoración probatoria, a la que le atribuye la falta de consideración de las retenciones por IRPF, así como de la merma de ingresos por la disminución de la actividad económica deriva de la pandemia del COVID-19, como resultaría de la declaración de IRPF correspondiente al ejercicio 2020, que aporta.

Durante la tramitación del presente rollo, se ha aportado, como hecho nuevo, sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada, autos de P.A. nº 59/2022, pendiente de firmeza, por la que, con relación a las aludidas D.P. seguidas ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Granada, se condena al esposo por delito de malos tratos en el ámbito de la violencia sobre la mujer, a las penas de 9 meses de prisión y alejamiento de la esposa por plazo de dos años; condenándose, asimismo, a ésta, por delito de malos tratos en el ámbito de la violencia familiar, a las penas de 9 meses de prisión y alejamiento del esposo por plazo de un año. Todo ello, relacionado, como únicos hechos probados, con las agresiones mutuamente propinadas el día 26 de mayo de 2020, por razón del incidente acaecido en la vivienda familiar, relacionado con la intención del Sr. Ismael de reprender a su hijo menor, con motivo de expresiones proferidas por su parte, tales como "borracho". Sin que, según el correspondiente enunciado de la sentencia, se tenga por probado que el denunciado hubiera mantenido durante el matrimonio una actitud de control y violencia verbal hacia la esposa.

Dada la correspondencia de pedimentos sobre los mismos objetos, aunque en sentido contrapuesto, se resolverán conjuntamente el recurso y la impugnación en las materias comunes.

SEGUNDO: Que, así las cosas, y comenzando por las alegaciones de la apelante, rechazamos la pretensión que se deduce en orden a la medida de privación de la patria potestad. Para lo cual, hemos de partir del tratamiento que dispensa la jurisprudencia a la consecuencia de privación de la patria potestad por incumplimiento de deberes conforme al art. 170 del CC, en sentencias como la de 24 de abril de 2000 , según la cual, "la patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama elart. 39.2y3 de la Constitución; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone elart. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero, sobre protección judicial del menor (art. 2 ).

Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en suart. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta normatiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño".

Del mismo modo, la sentencia del T. Supremo de 9 de julio de 2002, establece que "siendo la contemplada en elart. 170 C.C. una declaración genérica, al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimiento, midiendo su gravedad y también su reiteración; debiendo tales incumplimientos estar debidamente probados ponderando las circunstancias, efectos y consecuencias de las conductas, en proyección al mejor y mayor bien del niño".

Conforme a la STS de 6 de junio de 2014, "...la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada".

Por último, la STS de 9 de noviembre de 2015, establece que, "a la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala ( STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]".

A la vista de lo cual, en el presente caso no queda acreditada la concurrencia de incumplimientos, ni graves ni reiterados, de los deberes del padre demandado en el ejercicio de la patria potestad, conforme al art. 154 del CC. Antes al contrario, lo que resulta del informe emitido en la indicadas D.P. por la UVIVG, unido por copia a las actuaciones, así como de su ratificación en el acto de la vista, no es sino la existencia de una buena relación entre padre e hijos previa al incidente por el que se siguieron tales actuaciones, dejando claro, como así se transcribe por la propia apelante, en el ordinal primero de su recurso, que la situación actual de desencuentro arranca, como suceso traumático, del incidente producido el día 26 de mayo de 2020 en el domicilio familiar, reconociéndose que hasta entonces los hijos tenían una vinculación afectiva hacia el padre, así como que los niños quieren a su padre, si bien, ante esta situación, se necesita un tiempo y un espacio para recomponer la situación, tanto a nivel individual como de núcleo familiar. Y, por tanto, queda claro que la única disfunción de la relación entre padre e hijos, arranca tan solo de un hecho puntual que, por más que haya alterado en éstos la percepción de la figura paterna, no ha producido daños irreparables ni, desde luego, en intensidad suficiente como para privarles de la relación paternofilial ni, mucho menos, que justifique la exclusión del ejercicio de las facultades y deberes inherentes a la patria potestad. Más aún, teniendo en cuenta que la sentencia condenatoria penal recaída durante la tramitación del presente rollo, si bien con las inevitables reservas, al no ser firme, lo es en contra de los dos progenitores y sin que se contenga pena alguna de alejamiento del padre con respecto de sus hijos. Cierto es, por último, que en sus hechos probados se alude a cierto comentario del hijo sobre consumo de alcohol por parte del padre, siendo ésta, junto con las manifestaciones del hijo menor sobre una mejoría en la convivencia en el domicilio familiar desde la medida de alejamiento, la causa principal que se mantiene en el escrito de alegaciones de la apelante con respecto a dicha sentencia, como hecho nuevo admitido en el presente rollo; si bien no es menos cierto que en el recurso de apelación tan solo se alude a la medida de alejamiento, y a la denuncia que la origina, como motivo de la pretensión en este punto, y no a una dependencia del alcohol, respecto de la que en ningún momento se tiene por acreditada como incidencia relevante o, menos aún, impeditiva del ejercicio de la patria potestad por el demandado.

El recurso se desestima en este punto.

SEGUNDO: Que, por lo que respecta a la medida de visitas relativa a los hijos, tiene dicho esta Sala en sentencias como la de 12 de abril de 2003, que la resolución sobre el modo en que haya de ejercerse la custodia y, en su caso, el derecho de visitas, es una facultad discrecional del Juzgador, "que atiende al "Interés familiar" conduce al concepto de "interés del menor", interés "favor filii", que tiene su reflejo constitucional en el artículo 39 C. E ., antes citado, que también lo refiere la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de "Protección jurídica del Menor", así, en sus artículos 2 y 11.2 a); numerosos preceptos del Código Civil por ejemplo, los artículos 92 , 93 , 94 , 154 , 156 , 158 , 161 y 172.4; Textos Internacionales, como la Convención Sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Resolución 44/25 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989 ( artículo 3), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , adoptado por la Resolución 2.200 (XXI), de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966 ( artículo 24), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales , adoptado en virtud de Resolución 2.200 (XXI), de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966 (artículo 10.3), así, como otros de carácter Continental:

La Carta Europea de los Derechos del Niño, Resolución A 3-0172/92, del Parlamento Europeo, y principio, el del bien del menor, que refleja la jurisprudencia, entre otras, Sentencias del T. S. de 31-12-1982 , de 2-5- 1983 y de 12-2-1992 ; tras estos apuntes, luego de lo anotado, surge la pregunta".

En esta línea, y por lo que se refiere más concretamente al caso que nos ocupa, ya decíamos en nuestra sentencia de 10 de julio de 2015, con remisión a la nuestra anterior de 28 de octubre de 2011, que "la decisión acerca del régimen de custodia que haya de adoptarse en caso de conflicto, requiere especial cautela cuando se trata de evitar "...sentimientos negativos en los hijos, como el de abandono y suplantación o conflictos de lealtades que no benefician el armonioso desarrollo de su personalidad". Y, en esta línea, aún cuando lo opinión del menor pueda ser contraria a ello, habrá de optarse por la guarda y custodia a favor del progenitor más desfavorecido por el conflicto de afectividad y el resultado de la dinámica de tendenciosidad o, en algunos casos, de abierta manipulación de la voluntad del propio hijo, en aras de proteger tanto la expectativa de ambos progenitores de mantener lazos de afectividad con el hijo en condiciones de igualdad, como el supremo interés de éste en mantener un desarrollo lo más equilibrado y alejado en lo posible de sentimientos de supeditación afectiva al conflicto, en favor de uno u otro progenitor".

Por último, y como establece el T. Supremo en sentencias como la de 4 de noviembre de 2013, "el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo se considere como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa; así los artículos 3, 9 y 18 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, en los que se instaura como principio fundamental el interés superior del niño y obligan a los Estados Partes a respetarlo y tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas garantizando el derecho del niño a relacionarse con ambos padres; así también el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 y el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea ". A todo lo cual abunda la nueva redacción dada al art. 2 de la L. O. 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , dada por L. O. 8/2015 de 22 de julio, según la cual, se priorizará la permanencia del menor, "...en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia".

Atendido lo cual, en el presente caso la sala no puede compartir el criterio de la juzgadora de instancia, que concluye que "no ha lugar a fijar un régimen de visitas consistentes en estancias de los menores con su padre de manera progresiva". Pues, al menos por lo que respecta al hijo menor, nacido el NUM002 de 2007, no cabe la claudicación ante la situación de desencuentro provocada por el hecho puntual del incidente por el que se siguieron diligencias penales, con sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal nº 5, no firme, por agresiones mutuas entre los padres. Siendo, por el contrario, ajustado a la salvaguarda del interés del menor en la preservación de la figura paterna, a lo que, además, está llamada a contribuir la madre en el ejercicio de la patria potestad, y como ejerciente de la custodia, permitiendo e, incluso, fomentando el mantenimiento de la relación paternofilial. Siendo por ello por lo que procede establecer un régimen de visitas progresivo, consistente en tres fases, siendo la primera de tres meses en el PEF, fines de semana alternos, tres horas en sábado y domingo; la segunda, fines de semana alternos de 12:00 horas del sábado a 20:00 horas del domingo, con pernocta y recogida y entrega en el PEF; y la tercera, régimen normalizado de fines de semana alternos, de viernes a la salida del centro escolar, hasta domingo a las 20:00 horas en que será entregado en domicilio materno. Mitad de períodos vacacionales, una vez normalizadas las visitas, comprendiendo, las de Navidad, desde el inicio de las vacaciones escolares, con recogida en el centro escolar, hasta el 31 de diciembre a las 18:00 horas, y desde entonces hasta el día anterior al reinicio del período académico a las 20:00 horas. Las de Semana Santa, desde las vacaciones hasta el Miércoles Santo a las 18:00 horas y desde entonces al Domingo de Resurrección a las 20:00 horas. Y las de verano, en cuatro períodos, por quincenas alternas los meses de julio y agosto, con entrega a las 12:00 horas del día de inicio y recogida a las 20:00 horas del día de su término, en el domicilio materno.

No así por lo que respecta a la hija mayor, cuya actual edad, de 17 años, lo que incluso le permitiría tomar decisiones autónomas en materia de capacidad de obrar a través del instituto de la emancipación, desaconseja la instauración de medidas de relación paternofilial, por tan corto espacio durante el que, en caso de oposición, podría llegarse incluso a agravar la situación de desencuentro que se evidencia en el momento actual.

CUARTO: Que, por lo que respecta a las pretensiones económicas del recurso e impugnación de la sentencia, y concretamente por lo que respecta a los alimentos, la sala considera ajustada la valoración de la juzgadora de instancia, teniendo en cuenta la información patrimonial del padre obligado reseñada en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, en razón a la acreditada disponibilidad por el padre de medios en cuantía suficiente como para hacer frente a la cuantía fijada en 1.200 € al mes para cada hijo. Debiendo significarse, tan solo, por una parte, que la disminución de ingresos que resulta de la declaración de IRPF correspondiente a la anualidad de 2020, no resulta indicativa de pérdida de la capacidad económica consolidada, al venir afectada coyunturalmente por la drástica disminución de la actividad económica derivada de las medidas de lucha contra la pandemia del COVID-19, y una vez que, como hecho de notoriedad absoluta y general, dicha actividad se ha recuperado a niveles próximos a prepandemia; y, por otra parte, que, a falta de acreditación de necesidades especiales, la suma reseñada se considera suficiente para garantizar la debida contribución del padre a las necesidades de todo orden de los hijos.

Por último, en lo que respecta a la pensión compensatoria, tenemos en cuenta que la falta de culminación de los estudios superiores por la esposa, a su edad, de 48 años al tiempo de la ruptura, no le imposibilita para el acceso a empleo remunerado adecuado a su formación, para lo que, además, se tiene en cuenta la capacidad de generación de ingresos que resulta de su reconocida habilidad para la pintura, corroborada por el hecho de haber participado como autora en exposición artística; lo cual, aunque no como tal obra artística, sí le permitirá, con toda probabilidad, la comercialización de sus trabajos como obra de manufactura en el ámbito de la decoración, interiorismo y similares. Todo lo cual, nos mueve a mantener la resolución sobre sometimiento a plazo, ante la posibilidad cierta de superación del inicial desequilibrio que mueve al reconocimiento de pensión compensatoria, como criterio seguido a tales fines por el TS en sentencias como la de 2 de junio de 2015.

Por lo que, en justicia, se desestiman las respectivas pretensiones de apelante e impugnante, en materia de pensiones de alimentos y compensatorias.

QUINTO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas del recurso de apelación a la parte apelante. Sin que haya lugar a emitir pronunciamiento respecto de las de la impugnación, dada su estimación parcial.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente