Sentencia Civil 65/2023 A...o del 2023

Última revisión
25/08/2023

Sentencia Civil 65/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 332/2022 de 21 de febrero del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 21 de Febrero de 2023

Tribunal: AP Granada

Ponente: MARIA CRISTINA MARTINEZ DE PARAMO

Nº de sentencia: 65/2023

Núm. Cendoj: 18087370032023100143

Núm. Ecli: ES:APGR:2023:491

Núm. Roj: SAP GR 491:2023


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 332/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 428/2022

PONENTE SRA. MARTÍNEZ DE PÁRAMO

S E N T E N C I A Nº 65/2023

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

MAGISTRADOS

Dª. Mª CRISTINA MARTÍNEZ DE PÁRAMO

D. PABLO SÁNCHEZ MARTÍN

Granada a 21 de Febrero de 2023.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 428/2020, en los autos de juicio ordinario nº 428/2020, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granada, seguidos en virtud de demanda de INSTALACIONES FONTANERIA SIERRA NEVADA S.L., representado por Dª Ana Reyes Millán Martín y defendido por D. Emilio Millán Martín ; contra BANCO SANTANDER, representado por Dª Aurelia García-Valdecasas Luque y defendido por D. Ramón García-Valdecasas Luque.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 6 de septiembre de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"DESESTIMO íntegramente la demanda formulada en nombre y representación de INSTALACIONES DE FONTANERIA SIERRA NEVADA S.L. contra BANCO SANTANDER S.A, y ABSUELVO a la referida parte demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 31 de marzo de 2022 y formado rollo, por providencia de fecha 10 de mayo de 2022 se señaló para votación y fallo el día 16 de febrero de 2023, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada doña Mª CRISTINA MARTÍNEZ DE PÁRAMO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de INSTALACIONES FONTANERIA SIERRA NEVADA S.L. fue interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 6 de Septiembre de 2021, en procedimiento de juicio ordinario nº 428/20 del juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Granada.

Conferido traslado a la parte contraria por la misma se opuso al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Alega la actora como precisaba para el ejercicio de su actividad comercial, de un producto financiero para poder hacer efectivos los pagos aplazados que le hacían sus clientes mediante pagarés y letras de cambio. Línea de descuento.

Reclamado a través del presente procedimiento, en concepto de comisión de devolución de efectos impagados la cantidad de 13.513,36€.

No es controvertido como la actora, en el ejercicio de su actividad comercial y profesional, suscribió con Banco Español de Crédito S.A. hoy Banco Santander S.A., póliza de negociación y descuento de letras de cambio, documentos mercantiles y otras operaciones bancarias. La sentencia de primera instancia acuerda desestimar la demanda en aplicación de la doctrina de los actos propios buena fe y retraso desleal.

TERCERO.-Por la representación de "Instalaciones de Fontanería Sierra Nevada SL", fue interpuesto recurso de apelación en base al alegado error en la valoración de la prueba, así como por la inexistencia de consentimiento en relación a los pagos de las comisiones, oponiéndose a la fundamentación de la misma en relación a la doctrina de los actos propios, buena fe y retraso desleal. La actora reconoce en su demanda aún sin aportarlo, como se acordó el servicio de negociación de efectos mercantiles a través de una póliza/línea de descuento asociada a dicha cuenta bancaria, ahora bien afirma que en ningún momento le fue entregada copia de dicha póliza, por lo que desde su inicio, desconocía cuales podían ser las condiciones específicas de la misma.

En comparación con la línea de crédito, que presta dinero a un cliente para que éste lo use cuando quiera, la de descuento lo hace a cambio de determinados documentos, hasta un importe máximo fijado. Dicho de otra forma, el banco adelanta al cliente el cobro de determinados recibos, cuyo pago se realizará en una fecha posterior, como sucede con los pagarés, las letras de cambio o los recibos normalizados. Así, por ejemplo, una persona que no tenga contratada una línea de descuento y le hayan pagado con un pagaré que vence a 3 meses vista, tendrá que esperar 3 meses para poder cobrarlo. En cambio, alguien en la misma situación pero que disponga de una línea de descuento, puede contar con dicho dinero en sólo unos días. A cambio de este "pronto pago", la entidad le cobrará unas comisiones y unos intereses.

La línea de descuento se pacta con una entidad financiera para un periodo de tiempo determinado. A cambio, ésta recibe un interés, que en este caso se llama tipo de descuento. Éste se calcula teniendo en cuenta la diferencia de días existentes entre la fecha de vencimiento del recibo y la de descuento. Dichos intereses se restan del importe total del pagaré, letra de cambio u otro tipo de documento de las mismas características. Pero además del tipo de descuento, este producto suele contar con otro tipo de comisiones, que pueden variar en función de las características del recibo, como por ejemplo, que esté o no domiciliado. Éstas vendrán fijadas en el contrato, que además también recoge otros aspectos como el importe global máximo que presta la entidad, el interés que se aplica o el plazo hasta el que tiene validez el producto.

El contrato de descuento o de gestión de cobro de efectos, es un contrato atípico por virtud del cual una entidad crediticia anticipa a un cliente el importe de un crédito no vencido, previa deducción de los intereses que correspondan por el tiempo que falta hasta su vencimiento; entrega que se acompaña de la cesión a la entidad bancaria del referido crédito, "salvo buen fin", es decir, se produce, por tanto, en este contrato, un préstamo de dinero del Banco al cliente, cuyos intereses son cobrados anticipadamente, y como la operación se realiza "salvo buen fin", el cliente queda obligado a devolver al banco la suma recibida cuando el crédito descontado no es pagado a su vencimiento, obligación esta propia de todo prestatario ( artículos 1753 Cc y 312 del C. de Comercio), debiendo entenderse, en este caso, como suma entregada, el nominal del título, pues la cantidad descontada supone el interés cobrado anticipadamente, del préstamo que se produce en el descuento. Por su parte el Banco, no se obliga a actuar contra el deudor en caso de impago del efecto entregado en garantía, pero sí a presentar el crédito al cobro y a realizar los actos conservatorios del mismo.

El contrato de descuento responde así a una relación bancaria y su esencia jurídica radica en la obligación que asume el descontatario de restituir al Banco descontante los importes descontados cuando no se abonan a la fecha de sus vencimientos por quien resulte obligado y deudor de los mismos, recuperando así el Banco los anticipos dinerarios llevados a cabo, ya que se trata de cesión "pro solvendo" y no cesión "pro soluto".

Las reclamaciones de devolución de comisiones requieren , como establece jurisprudencia reiterada, como presupuesto para su exigibilidad la existencia de un pacto expreso al respecto y en segundo lugar que se establezcan como remuneración a un servicio efectivamente prestado, y en particular se requiere para su prosperabilidad la acreditación del real pago de las mismas. Las comisiones responden a un servicio prestado, pues la devolución de efectos impagados, acarrea para la entidad el despliegue de una operativa tanto interna como externa, generando apuntes contables, anotaciones y demás gestiones internas que permiten que estas incidencias en la vida de la cuenta queden reflejadas en el sistema informático de la entidad. Asimismo, no debe olvidarse que la existencia de cada efecto impagado, pone en funcionamiento la oportuna maquinaria de actuación de la entidad: llamadas, misivas y demás comunicaciones al cliente, que conlleva la prestación de servicios y soporta gastos que no tendría que soportar de no mediar el impago del efecto, así necesidad de protesto o declaración equivalente, como consta expresamente en la propia documental aportada por la actora, lo cual hace que el cobro de la comisión quede absolutamente justificado.

La acción ejercitada es la de restitución de cantidades cobradas indebidamente por comisiones bancarias, por lo que ninguna acción de nulidad por abusividad de cláusulas contractuales, se ha ejercitado. En este sentido si bien no nos encontramos ante un consumidor, la demanda no está sustentada en la legislación protectora de los consumidores y usuarios, sino "en la vulneración de la normativa bancaria conforme a la cual resulta indebido el cobro de comisiones sin prestación efectiva de servicios por parte de la entidad financiera , ya que en el supuesto ahora analizado se está reclamando la devolución de las comisiones percibidas por la entidad bancaria demandada por el concepto de nominal impagado no adeudado por falta de disponible , percibiendo una comisión del 6%. Resulta de especial trascendencia determinar exactamente, cual es la pretensión de la actora, que según el escrito rector de su demanda, se refiere en concreto a la reclamación en concepto de comisión de devolución de efectos impagados, así en el cuadro explicativo contenido en el hecho segundo de la demanda, cuantifica la cantidad reclamada en concepto de gastos devolución en:13.513,36€.

En relación al cobro de comisiones por devolución de efectos impagados, recuerda la STS. 176/2020, de 13 de marzo, en su fundamento jurídico tercero :

"2.- Conforme a esta normativa (la legislación financiera aplicable en materia de comisiones bancarias), para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos:

-que retribuyan un servicio real prestado al cliente

-que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio".

A su vez, explica que la comisión de descubierto es distinta, a la comisión por reclamación por devolución de efectos impagados, pues mientras que la comisión de reclamación por devolución de efectos impagados,que es la ejercitada en este procedimiento, retribuye el coste de las gestiones que efectúa la entidad por causa del impago de la letra de cambio, o el pagaré,como en el caso enjuiciado en el que relaciona detalladamente la parte actora en su demanda, la devolución de efectos impagados(pagares) desde julio de 2006 a abril de 2009, requiriendo como hemos señalado la realización de una serie de gestiones como, apuntes de devolución, efectuar el adeudo del importe, que había adelantado como consecuencia del descuento, gestionar el protesto notarial del efecto cuando así se exija o hacer constar en el propio documento, en su caso, la diligencia equivalente al protesto que contiene la declaración de haber sido presentado al cobro y resultar devuelto impagado.

A su vez la entidad presentadora del efecto recibe en su central contable el documento o la información correspondiente a su truncamiento, lo clasifica y lo envía a la oficina de la que proviene la presentación, a la que remite el efecto con el correspondiente apunte de cargo; y dicha oficina, cuando recibe el apunte, debe comprobar las condiciones pactadas por el cliente y realizar la correspondiente liquidación y cargo en la cuenta del cliente, así como la remisión del efecto impagado al cliente, mientras que

la comisión de descubierto retribuye la facilidad crediticia que concede la entidad a su cliente al adelantarle a través de la linea de descuento la cantidad a abonar por un tercero en el mismo momento en el que el titulo es presentado en la entidad por el cliente tratándose de dos conceptos distintos, y sin que proceda incluirla en esta última comisión , como pretende la actora basándose en que la devolución de un efecto por falta de pago, no es sino una consecuencia más de la gestión de cobro, que ha sido ya retribuida a través de los intereses y comisiones de la linea de descuento una vez contratado, siendo en realidad comisiones que responden a diferentes prestaciones realizadas por la entidad .

Siguiendo el criterio mantenido en ST de la A.P. de Málaga de 30 de septiembre de dos mil veintiuno,como en el caso enjuiciado, la actora es una persona jurídica que mantuvo relaciones con la demandada para obtener crédito suficiente para hacer frente a sus obligaciones empresariales;se acordó una póliza/línea de descuento, analizamos en primer lugar la condición de empresario del la entidad actora, concluyendo como esta no ostenta la condición de consumidor al no ser el destinatario final de los productos contratados con la parte demandada, pues el objeto social es la instalación de fontanería y así se reconoce expresamente a lo largo de todo el proceso, los extractos bancarios suponen el documento habitual por el que se recogen las operaciones realizadas y los cargos en cuenta autorizados y ha de presumirse su remisión periódica al titular, lo que además no se discute, y es la propia actora la que aporta como documental,las operaciones en la cuenta del cliente en donde consta,"impagado de efectos", así como la comisión del 6% cuyo importe varia en atención a la cantidad que ha resultado impagada. La parte actora no da una explicación satisfactoria sobre las razones que le llevan a discrepar de tales cargos en sus cuentas corrientes.

Se alega en el recurso infracción de de la OM de 12 de Diciembre de 1989, así como normativa y principios bancarios que rigen las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades bancarias con sus clientes. Se alega que la Juzgadora a quo no aplica la normativa relativa a las comisiones bancarias, concretamente, el art 5 de la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 según la cual las comisiones o gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados, y con arreglo al art 4 c) debe recogerse en el contrato la indicación concreta del concepto, cuantía, fecha de devengo y liquidación y no serán admisibles las remisiones genéricas a tarifas registradas. Denunciando como inaplicada la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, la Circular del Banco de España nº 8/1990, de 7 de septiembre.

Nunca ha negado, no ser consumidor pero ello no le exime a la entidad demandada cumplir, en las operaciones bancarias con sus clientes, los requisitos de incorporación (documentación y claridad gramatical) cuando el adherente es un profesional o empresario, cuestión que ya ha sido resuelta por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4o, Sentencia de 23 de noviembre de 2016, reconociendo ese carácter imperativo a la normativa bancaria también citada que impone la condición de que las comisiones respondan a servicios realmente existentes y prestados en beneficio del cliente sobre el que se repercuten. Se ha de poner de manifiesto en primer lugar que por la actora no se está ejercitando acción de nulidad de condiciones generales de la contratación respecto de las referidas comisiones a fin de que, en abstracto, sea analizado el contenido de dichas cláusulas al objeto de una posible declaración de abusividad.

En relación a la carga de la prueba,el carácter de entidad financiera no conlleva que la obligación de conservación de documentos sea ilimitada. A este respecto, varias son las normas que establecen el deber legal de conservación de documentos que afectan a las entidades de crédito. La primera que debe ser mencionada por su carácter general es el artículo 30 del Código de Comercio y la la Regla 23 de la Orden HAC 1300/2002 de 23 de mayo, en materia de Contabilidad para la Administración del Estado, y el artículo 49 de la Ley 14/2000 de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social se refieren también al plazo de 6 años en materia de archivo y conservación documental. En consecuencia, como señala el propio Banco de España en la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2005, el derecho a obtener información no puede suponer una carga desproporcionada para la entidad bancaria que la obligue a soportar un coste económico excesivo para hacer frente a las labores de archivo y así solventar la negligencia de los titulares de los instrumentos financieros, empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros,salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales . Trae a colación la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 31 de mayo de 2007 al entender que " si bien la facilidad probatoria puede hacer que se traslade al demandado (Entidad financiera) la citada carga, ello no supone una inversión total de la misma [...] ".Es más no hay que olvidar que fue la pasividad de la parte recurrente la que generó la dificultad probatoria puesto que, a pesar de recibir la correspondiente información dejó transcurrir entre once y catorce años la reclamación más allá por tanto del plazo fijado en el artículo 30 del Código de Comercio para la conservación por los empresarios de los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio , existiendo incluso pronunciamientos del Alto Tribunal que disminuyen de facto ese periodo temporal a dos o tres años destacando las sentencias de 20 de junio de 2003 y de 15 de julio de 2004 en las que el Tribunal considera realizadas con mala fe las reclamaciones contra la entidad financiera cuando no se han efectuado manifestaciones contrarias a los extractos comunicados durante el referido periodo temporal así como la STS de 20 de junio de 2003 por todo ello concluimos que la inversión de la carga de la prueba pretendida por la parte actora debe ser rechazada, y el motivo opuesto por la parte recurrente igualmente desestimado.

CUARTO.- Expondremos, en aplicación de la doctrina de los actos propios , como consecuencia de la falta de cualquier reclamación previa realizada por la actora contra la entidad de crédito en relación a las comisiones que constituyen el objeto de la demanda. La teoría de los actos propios es claramente pacífica en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y por extensión en las Audiencias Provinciales. Por lo que respecta a su fundamento, la STS de 16 de Mayo de 2012 señala que " La doctrina de los actos propios ha sido reconocida por esta Sala, de forma reiterada, desde su jurisprudencia antigua. Modernamente, esta doctrina se encuadra dentro de los límites del ejercicio del derecho derivados del principio de buena fe, encontrando su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se ha depositado en el comportamiento ajeno y la regla o principio de buena fe, que impone el deber de coherencia o vinculación con el comportamiento realizado y limita, por tanto, el ejercicio de los derechos subjetivos en sentido opuesto a la confianza creada. ( STC 21 de abril de 1988 )...". Como reitera la STS 260/18, de 26 de Abril, " La sentencia de esta sala 760/2013, de 3 de diciembre , sintetiza la jurisprudencia sobre los actos propios, que referencia en la protección de la buena fe y la confianza. Recuerda que no todo acto está sujeto a este principio, pues para poder estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 C.C . ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, mediante actos propios que han de ser inequívocos y perfectamente delimitados, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, de manera que sean incompatibles o contradictorios con la conducta precedente. En suma, se trata de que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real ( sentencia 295/2010, de 7 de Mayo )". En términos semejantes la STS 127/17, de 24 de Febrero.

- En cuanto los requisitos para su apreciación, los mismos se resumen en la STS de 13 de Julio de 2012 al señalar que " La jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto...". Este último constituye el punto central que es reiteradamente recordado por la jurisprudencia, pudiéndose citar como algunas de las resoluciones más recientes las SSTS 127/17, de 24 de Febrero, 58/17, de 30 de Enero o 301/16, de 5 de Mayo. Se protege a través de esta teoría la confianza entre las partes derivada del comportamiento de una de ellas, de tal manera que: "... Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2008, de 17 de Junio , 119/2013, de 12 de Marzo , 649/2014, de 13 de Enero de 2015 , y 301/2016, de 5 de Mayo )..". En los mismos términos se pronuncia la STS 356/20, de 24 de Junio.

Hay que destacar que la STS 356/20, de 24 de Junio, como ya hemos señalado no aporta nada a la doctrina de los actos propios, pero sí tiene interés en este caso dado que guarda directa relación con lo que constituye el objeto de este proceso al versar sobre una reclamación por un cliente de diversas comisiones de devolución de efectos mercantiles impagados, habiéndose producido la reclamación en un periodo entre los 5 y 10 años después de haber hecho pago de dichas comisiones por la parte actora, de ahí la trascendencia de señalar que "... La conducta de la demandante tiene una significación inequívoca, exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, que ha podido provocar en la contraparte la expectativa de una conducta coherente y respecto de la que la conducta posterior de la demandante supone una contradicción contraria a las exigencias de la buena fe", desestimando, en base a este argumento el recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia que había sido desestimatoria de la demanda planteada contra la entidad de crédito. Lógicamente, este antecedente debe de ponderarse con las circunstancias del caso concreto.

La parte apelante entiende que no se ha vulnerado la doctrina de los actos propios y denuncia que la sentencia apelada se ha basado, exclusivamente, en el transcurso del tiempo sin justificar cuál era la base en la que se podía considerar por la entidad de crédito que, legítimamente, no iban a serle reclamadas las comisiones cobradas. Hay que reconocer que, en este punto, la sentencia apelada es especialmente expresiva, no obstante, volvemos a verificar en base a la documental aportada para justificar la existencia de actos propios que hacían impensable la reclamación de comisiones abonadas hace varios años como ocurre en el supuesto que nos ocupa, como según documentos nº 1 a 17 aportados con la demanda, "la actora ha venido satisfaciendo durante el prolongado espacio temporal que va desde julio de 2.006 a abril de 2.009 las comisiones por devolución de efectos mercantiles descontados sin poner la más mínima objeción y, casi catorce años después de abonar la primera de ellas y once años después de pagar la última, interpone demanda (15-04-2020)."

QUINTO.-Lo primero que hay que destacar es la validez de las comisiones en contratos bancarios, de acuerdo con la normativa bancaria en vigor, siempre que las comisiones o gastos respondan a servicios aceptados o solicitados en firme por el cliente y respondan a servicios efectivamente prestados o gastos repercutidos, tal como se destaca en las SSTS 176/20, de 13 de Marzo y 431/20, de 15 de Julio. Ello implica que la parte actora, desde un principio era conocedora, como mercantil dedicada al tráfico empresarial, de que en la práctica bancaria se cobraban comisiones por diversos servicios y, por tanto, desde un primer momento debía de conocer sí dichas comisiones estaban o no pactadas en los contratos de cuenta corriente o las pólizas de crédito concertadas con la entidad con Banco Español de Crédito S.A. hoy Banco Santander S.A. así como debía de conocer sí el servicio cobrado fue efectivamente realizado o no por la entidad de crédito en cada una de las distintas comisiones que se reclaman, lo que implica que los datos en los que ahora basa su demanda ya los tenía que conocer cuando se cargaron desde julio de 2.006 a abril de 2.009 las diversas comisiones, sin que haya dado una explicación razonable a la causa del retraso en la reclamación, en Abril de 2020. Ello cuadra mal con una reclamación tardía, pues los pagos indebidos suponen un perjuicio a la propia actividad empresarial y, lo normal en una relación comercial ordenada, es su reclamación inmediata.

La entidad de crédito no estaba tratando con una persona individual sino con un empresario con una gran actividad, como se justifica con la cantidad de impago de efectos apreciables en los documentos nº 1 a 17 aportados con la demanda, propios de la actividad empresarial desempeñada. De ahí la confianza de que tal mercantil, que sin duda contará con la asistencia financiera y jurídica necesaria para el desarrollo de su actividad empresarial, llevaría a cabo reclamaciones inmediatas y no esperaría al trascurso de un largo periodo de tiempo para reclamaciones de pequeñas cantidades por comisiones en cada comunicación por impago, y que a lo largo de los años determina la cantidad reclamada.

En definitiva, se da la situación en la que es aplicable la doctrina de los actos propios y del retraso desleal apreciados en la sentencia apelada, dado que se ha generado en la entidad Bancaria una confianza con la actuación, en este caso con la falta de reclamación, de la mercantil actora, aceptando las comisiones pactadas y que fueron cobradas sin queja ni reclamación hace un largo periodo de tiempo, que impide el éxito de la acción ejercitada, pues no puede olvidarse que tanto la teoría de los actos propios como la del retraso desleal,ha existido un retraso desleal en el ejercicio de sus derechos por la mercantil demandante, que durante un largo periodo de tiempo no ha efectuado reclamación alguna a la entidad demandada dando lugar a que el demandado no pueda esperar el ejercicio tardío del derecho, por lo que debe ser aplicable la doctrina del 'verwirkung' o retraso desleal elaborado por la doctrina y jurisprudencia alemana".

SEXTO.-La sentencia dictada da plena aplicación al principio de buena fe art. 7 del Código Civil, en el desarrollo solo hace referencia a dos aspectos (la doctrina de los actos propios y el retraso desleal) que se refieren al principio de buena fe recogido en el primer apartado de dicho art. 7 del Código Civil. No se desarrolla, por tanto, ningún argumento que haga referencia al abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo, regulado en el apartado segundo del art. 7 del Código Civil. Por lo tanto, aun reconociendo las dificultades que entraña en ocasiones la distinción entre las instituciones recogidas en uno y otro apartado del art. 7 del Código Civil, hemos limitado nuestro análisis a la infracción del art. 7.1 del Código Civil. que establece el principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos.

Tal y como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1º de 24 /06 / 2020".- En la Sentencia núm. 71/2012, de 20 de Febrero, declaramos:

"Hemos de recordar - con las sentencias 1264/2001, de 28 de Diciembre, 1211/2002, de 16 de Diciembre, 827/2003, de 17 de Septiembre, 409/2006, de 6 de Abril, 462/2009, de 30 de Junio, 414/2011, de 22 de Junio, 988/2011, de 13 de Enero de 2012, entre otras muchas - que la afirmación o negación de la buena fe constituye, una cuestión de hecho cuya determinación compete a los juzgadores de las instancias." Además ha de presumirse que la actora, tras la devolución de los efectos, habrá accionado contra sus deudores, reclamándoles las comisiones cuya devolución pretende de la entidad bancaria, que es lo usual en el tráfico mercantil. Sin que la comunicación remitida por el administrador de la mercantil demandante (18-12-2020) pueda surtir efecto

probatorio alguno, al tratarse de meras manifestaciones de la propia parte actora."Así lo recoge la sentencia, el hecho de que la demandante, durante casi catorce años, estuviera recibiendo notas de cargo de las comisiones sin que constara protesta alguna por considerarlas, se considera implica su aceptación, lo que determina la desestimación del recurso y por consiguiente, la integra confirmación de la sentencia.

SEPTIMO.- Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, por lo que en relación a las costas procesales de esta alzada procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de INSTALACIONES FONTANERIA SIERRA NEVADA S.L. contra la sentencia dictada con fecha 6 de Septiembre de 2021, en procedimiento de juicio ordinario nº 428/20 del juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Granada, a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."

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