Sentencia Civil 59/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 31/2023 de 21 de febrero del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Emilia interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la valoración de la prueba, en cuanto que el juzgador considera que ha de modificar las medidas adoptadas en la sentencia de 17 de junio de 2008, a través de un razonamiento ilógico.

Se pretende dar credibilidad a las manifestaciones de la demanda y a la declaración del menor, cuando han quedado desvirtuadas por las demás pruebas practicadas en el procedimiento.

El padre le permite todo al menor, y cuando está con él no tiene horarios ni obligaciones, ni ningún tipo de rutina o deber, sino que se limita a fumar, a beber y a gastar altas cantidades de dinero que el padre le facilita.

Los informes psicológicos constituyen pruebas que ostentan plena imparcialidad, objetividad y profesionalidad contrastada por los conocimientos de su capacitación profesional. Estos informes ponen de manifiesto la situación de descontrol del menor cuando está con el padre.

El mismo Centro donde el menor cursa sus estudios, desacredita la versión de los hechos realizada por el progenitor. Por ello la trabajadora social recomienda que se otorgue la guarda y custodia a la madre, y la patria potestad compartida.

El informe pericial psicológico también recomienda que la guarda y custodia se atribuya a la madre, y que la patria potestad fuera compartida. En este informe el padre asegura que fue el menor quien le pidió estar con él porque la madre le agredía. Pero antes de este procedimiento el actor no ha pedido el cambio de custodia en ningún momento.

También en este informe el padre reconoce que no le da la medicación al menor, y que necesita desde que tuvo un accidente de moto, porque el progenitor le permitió conducir sin casco. Así mismo, en el informe pericial el padre reconoce que el menor no tiene horario para levantarse, y cuándo sale de clase vuelve a casa después de estar con los amigos, y antes de acostarse juega con la play.

Ante esta carencia de normas, el Juez sin embargo considera que velar por el interés del menor es estar con el padre. Máxime cuando el propio menor reconoce que prefiere estar con el padre porque le da más libertad.

El Centro DIRECCION000 informa en el sentido de que el menor no va a clase, no presta atención y suspende todas las asignaturas.

Por tanto, todas las pruebas que se han practicado en la instancia vienen a corroborar que el interés del menor, el régimen más adecuado es que la guarda y custodia la ostente la madre, o que subsidiariamente se acuerde la custodia compartida.

Interesaba finalmente el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado dio traslado del recurso al Ministerio Fiscal y al actor. Éste último presentó escrito de oposición alegando que el menor en la actualidad tenía 17 años, omitiendo la recurrente que este procedimiento se interpuso después de que en julio de 2021 se adoptaran medidas provisionales, tras la comparecencia del artº 158 del CC, consistentes, no solo en la atribución de la guarda y custodia en exclusiva al padre, sino en la adopción de una medida de alejamiento a la madre hacía su hijo menor, para salvaguardar su interés y en beneficio del mismo; ante los problemas que venía arrastrando aquella con el alcohol, que le suponen alteraciones psicológicas e ideas suicidas, y el temor del menor por la integridad de la madre, incluso por la suya propia, al sentirse amenazado y perjudicado gravemente.

Al tiempo de la exploración el menor tenía 16 años, y en la actualidad 17, y volvió a manifestar ante el juzgador y el Ministerio Fiscal, su deseo de estar con su padre, ante la inestabilidad y problemas que presentaba la madre, que se manifestaron también a través de los documentos que se aportaron en las actuaciones.

Se trata de una persona adulta, con suficiente madurez, que ha decidido estar con el padre, siendo de imposible cumplimiento obligarle en estas circunstancias a vivir con la progenitora.

De otro lado, las conclusiones del Equipo Psicosocial no condicionan al juzgador, siendo una prueba documental más. Máxime cuando el informe resulta incoherente, pese a reconocer los problemas que tiene la madre, con ataques de ansiedad y pánico, en alguna ocasión ha intentado acabar con su vida, por la ingesta de pastillas. Para concluir finalmente que lo más beneficioso para el menor es atribuir a la madre la guarda y custodia del menor. De otro lado, ha cambiado la progenitora las citas médicas del menor, ha continuado insultándolo y ha obstaculizado el ejercicio de la patria potestad.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Cuestiones litigiosas.

La representación procesal de Eliseo formuló demanda de Modificación de Medidas, contra la recurrente, respecto al Procedimiento de Medidas sobre hijos de Uniones de Hecho, tramitado en el Juzgado de Instancia, que concluyó con sentencia de 17 de junio de 2008, en la que se concedió la guarda y custodia en exclusiva a la madre, del hijo común, Jesús Luis.

En la actualidad se han modificado las circunstancias que dieron lugar a esa decisión. La Sra Emilia lleva años arrastrando problemas con el alcohol, está psicológicamente inestable, habiendo llegado a tener intentos de suicidio. Por ello el menor teme por la integridad de la madre y por la suya propia, al haber sido amenazado por ella, perjudicándole seriamente esta situación.

Debido a ello se inició el Procedimiento de Medidas Urgentes previsto en el artº 158 del CC, que se tramitó en este Juzgado con el nº 187/2021, en el que se dictó Auto de 22 de julio de 2021, atribuyendo con carácter provisional la guarda y custodia al padre, con la prohibición a la madre de aproximación y comunicación con su hijo.

Es por ello y para conseguir la estabilidad del menor y conseguir el entorno adecuado para su crecimiento y desarrollo, por lo que deben establecerse estas medidas como definitivas, en el sentido de atribuirse al padre la guarda y custodia del menor, fijándose un régimen de visitas flexible en favor de la madre, conforme a la edad y circunstancias del menor.

Se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, y por ello se instaba la modificación de Medidas, en el sentido siguiente:

La guarda y custodia debía atribuirse al progenitor, Eliseo. Corresponde un régimen de visitas flexible con la madre, atendiendo a que en esa fecha el hijo tenía 15 años, atendiendo a las voluntad y circunstancias del menor.

También interesaba la fijación de una pensión de alimentos de cuantía mínima, pues se desconocían los ingresos de la progenitora, de 150€ mensuales, a abonar los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada al efecto, y actualizables conforme al IPC o índice que lo sustituya. Los gastos extraordinarios se asumirán por mitad.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pedimentos.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó al Ministerio Fiscal y a la demandada.

El Ministerio Público contestó alegando que no podía aceptar los hechos de la demanda, en tanto no se hubieran acreditado, aunque aceptaba los fundamentos de derecho, por su contenido legal.

La demandada se personó y contestó a la demanda, alegando que las Medidas no se habían visto modificadas.

Se convocó la comparecencia del artº 158 del CC, sin que la madre tuviera conocimiento de ello. Con esta situación se le ha generado indefensión, pues se le ha privado de la tutela judicial efectiva.

Negaba encontrarse en una situación de inestabilidad manifestada de contrario. Lo único cierto es que al día de hoy la relación con su hijo es nula, cuando la misma lo ha estado cuidando hasta los 15 años.

La intención del menor de estar con su padre viene dada porque este no le impone ninguna norma y puede hacer lo que le venga en gana. El menor cuando está con el padre bebe, fuma, situaciones que con la madre no puede hacer, porque ésta ejerce un cierto control de entradas y salidas del menor.

El menor no acudía a la Academia donde estaba matriculado, los días en que estaba con el padre. Éste lo llevó a un psicotécnico para que consiguiera el permiso de conducir ciclomotores, y lo revocaron cuando ella manifestó que tenía problemas de enfermedad, siguiendo un tratamiento por un accidente que tuvo en una moto.

Además el menor tuvo una conversación con ella, en la que le manifestó que el padre no le daba las pastillas del tratamiento, siendo muy costoso, faltando a su revisión semestral pese a estar bajo su guarda y custodia.

No se ha producido ninguna alteración sustancial en las circunstancias que dieron lugar a las medidas que se intentan modificar, la alteración que ha sufrido ella viene motivada por la mala relación que existe entre los progenitores, para favorecer la guarda y custodia a favor del padre.

Solicitaba que se mantuvieran las medidas acordadas en el Convenio de 28 de abril de 2008, subsidiariamente interesaba la custodia compartida por semanas alternas con cada progenitor, dividiendo las vacaciones por mitad, en Semana Santa, verano y Navidad, la elección a falta de acuerdo, correspondería al padre los años impares y a la madre los pares. Cada progenitor se comprometía a comunicar la situación y estado de salud del menor, siendo la comunicación telefónica o por internet igual para los periodos vacacionales. La primera quincena lectiva inmediatamente posterior a la finalización del periodo vacacional, corresponderá al que no haya disfrutado del menor.

Se suprimiría la pensión de alimentos, aunque los gastos extraordinarios se harían efectivos por mitad entre ambos progenitores.

Interesaba finalmente el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

Finalmente se dictó sentencia, concediendo la guarda y custodia del menor al progenitor, con un régimen de visitas y pensión de alimentos en relación con la madre.

Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

Como queda dicho, se trata de la Modificación de Medidas, adoptadas en la sentencia dictada por el Juzgado de instancia en el Procedimiento sobre hijos de Uniones de Hecho nº 844/2008, en el que se dictó sentencia que atribuyó la guarda y custodia del hijo común a la Sra Emilia.

El actor consideró que se habían modificado las circunstancias que determinaron la adopción de las referidas Medidas, interesando la guarda y custodia exclusiva del menor, Jesús Luis, y un régimen de visitas flexible en favor de la progenitora, y una pensión de alimentos de 150€ mensuales a su cargo, con las actualizaciones anuales, conforme al IPC.

La demandada se opuso a esta pretensión, interesando el mantenimiento de las medidas , y en su caso solicitaba la custodia compartida.

Para resolver estas cuestiones, y como se alegó en primer término el error en la apreciación de la prueba, partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental".( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012 )

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

En este caso se ha practicado una extensa prueba, documental, pericial, y la exploración del menor. Todas estas pruebas las ha valorado el Juez de instancia conjuntamente, y ha concluido conforme a la sana crítica. Compartimos su decisión, por los motivos que pasamos a exponer.

Para que pueda operar la Modificación de Medidas definitivas de una sentencia anterior, según la doctrina jurisprudencial, es preciso:

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : "A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: ""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

En este caso consideramos que ha operado un cambio de circunstancias esenciales desde que se dictó la sentencia de 17 de junio de 2008, que justifican la modificación de las medidas adoptadas en aquella resolución.

En primer término, es preciso indicar que el objetivo de la demanda, consiste en consolidar las medidas provisionales que se adoptaron en el Procedimiento de Intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad nº 187/2021, en aplicación del artº 158 del CC, que concluyó por Auto de 22 de julio de 2021. En esta resolución se atribuyó la guarda y custodia del menor al progenitor, y se acordó la prohibición de acercamiento de la madre al menor, dada la situación de peligro que el niño tenía en su compañía, debido principalmente a las alteraciones emocionales que sufría la progenitora, y que motivaron que el menor quisiera irse a vivir con el padre.

Estas situaciones han quedado patentes en las conversaciones de washat que mantuvieron entre sí el padre y el menor, comunicando éste la situación insufrible que estaba padeciendo, hasta el punto de que la madre había amenazado con tomarse pastillas con ideas suicidas.

El menor en su exploración también indicó que prefería estar con su padre, poniendo de manifiesto que tenía con él más tranquilidad y también más libertad.

Es importante esta declaración que ya la puso de manifiesto durante la realización del informe psico social, teniendo en cuenta que el menor tiene suficiente juicio y conoce sus preferencias, sobre todo si partimos de la base de que al tiempo de la exploración tenía 17 años. Este dato es de crucial importancia, y justifica en todo caso la Modificación de Medidas que se ha acordado en la instancia.

La progenitora no acepta esa decisión y entiende que está propiciada porque en la casa del progenitor el menor no tiene normas, se levanta cuando quiere, sale hasta bien tarde, y además fuma y bebe, aparte de gastar más dinero del que le corresponde por la edad.

Estos datos se recogen en el informe psico social, así como el absentismo escolar reiterado, al centro el DIRECCION000, en el que cursa un ciclo formativo de Grado Medio de Informática. Este Centro emitió un informe indicando que tiene todas las asignaturas suspensas. Esta situación la justifica el padre con los tratamientos y visitas médicas.

El menor desde pequeño fue diagnosticado de DIRECCION001, y actualmente de DIRECCION002, y precisa un tratamiento farmacológico, debido a un accidente de moto que sufrió cuando tenía diez años, y del que la madre culpabiliza al progenitor.

La madre reconoció también que el 28 de agosto de 2021 tuvo ideas de autolisis. Desde 2014 en que falleció su padre, sufre de ansiedad y ha tenido problemas con el alcohol.

En el informe psicológico el progenitor reconoció que el menor no tenía horario, y que él consideraba prioritario el descanso y su estado de salud.

La madre puso de manifiesto que ella era quien se había ocupado de la salud del menor, y que éste había sido flojo en los estudios, pero durante la semana no salía, y los fines de semana hasta las 23 horas en invierno y hasta la 1 en verano. Según la progenitora, el menor llevaba una vida descontrolada, cuando vivía con ella tenía más organización y responsabilidades académicas, y también atendía cuestiones socio-recreativas.

El menor manifestó a la psicóloga que vuelve a casa entre semana a las 23 horas y a la 1,30 los fines de semana, y se levanta a las 12 o a las 13 horas. También indicó que no le disgustaba nada de su padre, que sus problemas se los confiaba a él, en cambio se sentía intimidado por la progenitora. También tenía una buena relación con la familia extensa del padre, y con la de la madre no se relacionaba mucho. Insistió en que quería vivir con su padre, y también quería ver a su madre con total libertad. En la interacción con la madre la psicóloga apreció que tenía una gran complicidad y se manifestaba de forma espontánea y natural. Al contrario, en la interacción con el padre, ambos se mostraban tensos. Lo que realmente no concuerda con las manifestaciones del propio menor.

Las conclusiones del informe psicológico indican que el menor se encuentra perfectamente adaptado a su entorno y circunstancias familiares, y su situación en el ámbito social, educativo y personal indica un desarrollo madurativo en rango de normalidad, ajustado a su edad cronológica.

También indicaba que la progenitora posee un ajuste psicológico, capacidad y habilidades personales y socioeducativas para gestionar las rutinas diarias del menor y proporcionarle un cuidado afectivo y responsable, cubriendo las necesidades básicas que éste necesita en el ámbito físico, educativo y socioemocional.

El progenitor, en cambio presentaba un bajo nivel de exigencia y escasez de normas, límites y rutinas, que puede incidir en una mayor inmadurez y dependencia del menor, que se encuentra en un momento evolutivo complicado, la adolescencia, en que los menores pierden interés por las relaciones familiares, centrándose en las relaciones de grupo, al que necesitan para sentirse cercanos.

La edad y grado de madurez del menor durante la entrevista indica que goza de suficiente juicio como para tomar determinadas decisiones que afecten a su vida, no obstante el informe consideraba que su preferencia a vivir con el progenitor se acercaba a sus intereses concretos. Por todo ello, y atendiendo a la premisa de conceder una mayor estabilidad al menor, consideraban la psicóloga, junto a la trabajadora social, que la propuesta debía ser que la guarda y custodia correspondiera a la madre, debiendo establecerse en favor del progenitor un amplio régimen de visitas.

Aún así, hemos de indicar que el informe psicosocial, al igual que los restantes informes periciales, han de someterse a la consideración de los Jueces y Tribunales, que los valorarán conforme a la sana crítica.

Sobre la valoración de estos informes el T.S viene manteniendo lo siguiente:

"En la apreciación de los elementos que van a permitir al Juez adoptar la medida de guarda y custodia compartida cuando no exista acuerdo de los progenitores tiene una importancia decisiva los informes técnicos que el Juez pueda pedir de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92.9 del Código civil . En el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor, como ha venido recordando esta Sala en sentencias de 1 y 8 octubre y 11 marzo 2010 y 28 septiembre 2009 . La reforma de 2005 acordó que, con la finalidad de formar la opinión del juez, debían figurar en el procedimiento estos informes, que no son en modo alguno vinculantes y que el Juez debe valorar a los efectos de tomar la decisión más adecuada para proteger el interés del menor. Pero a partir de aquí, la decisión del juez está sometida al criterio de escrutinio general, es decir, que solo podrá ser revisada por esta sala cuando sea arbitraria (caso de la STS de 1 octubre 2010 ), o bien llegue a conclusiones erróneas (casos de las SSTS de 10 marzo 2010 y 8 octubre 2009 ), porque debe repetirse que el juez no está vinculado por los informes de los profesionales, que debe apreciar y expresar las razones de su decisión, porque las sentencias deben ser siempre motivadas ( art. 120.3 CE y art. 218.2 LEC ), para evitar la arbitrariedad" ( STS de 7 de abril de 2011. Rec. 1580/2011 ). "La valoración de estos informes debe realizarse de conformidad a la regla de la "sana crítica" determinada en el art. 348 LEC , al ser equiparados a los informes periciales: "El tribunal realiza una correcta valoración de la prueba consistente en los informes de los servicios psicosociales del juzgado, que, al tener categoría de informes periciales, deben ser valorados de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC ( STS 660/2011, de 5 octubre ) y no son vinculantes para el juez. ( STS de 19 de abril de 2012, Rec. 1089/2010 ) RIP. Si bien en otras resoluciones se precisa que aunque estos informes resulten asimilables a los informes periciales, no son del todo equiparables: "La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre , dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC . De este modo, solo cuando dicha valoración no respete "las reglas de la sana crítica", podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente" ( STS de 10 de diciembre de 2012, Rec. 2560/2011 ". ( S.T.S de 31 de mayo de 2022 ROJ 2307/2022 ).

Consideramos con el Juez de instancia, que sin desacreditar la función objetiva y capacidad profesional de los informantes, debemos tener en cuenta, que no vinculan a la Sala sus conclusiones o propuestas.

Ha de tenerse en cuenta que fue la decisión del menor la que determinó que el padre asumiera la guarda y custodia provisional, dictaminada en el Auto de 22 de julio de 2021, con la prohibición a la madre de comunicación y acercamiento al menor. Esta situación provisoria ha motivado la interposición de la demanda que nos ocupa. En el transcurso de este tiempo, se han alterado sustancialmente las circunstancias de la primera sentencia de 17 de junio de 2008.

El menor ha sufrido una situación de peligro provocada por los desequilibrios emocionales de la progenitora. Desde que vive con el padre, es cierto que han cambiado las pautas de comportamiento y de rutinas, pues le ha concedido mayor flexibilidad de horarios, lo que ha provocado que haya aumentado el absentismo escolar, aunque también podría determinarse por otras causas, como las relaciones conflictivas entre los progenitores. Ahora bien, el menor vive con más estabilidad emocional, y a pesar de la enfermedad que padece, sigue teniendo un comportamiento orientado y con un desarrollo madurativo dentro de la normalidad, ajustado a su edad cronológica, según la psicóloga.

A parte de ello, y como dato de especial importancia a destacar, es que cuando se produjo el estudio psicológico el menor tenía 16 años, cuando declaró en el Juzgado estaba próximo a los 17 años, y en la actualidad ya ha alcanzado la mayoría de edad.

Es por todo ello, que su declaración de voluntad era esencial en la instancia para determinar a qué progenitor debía atribuirse la guarda y custodia, teniendo en cuenta que el menor ya se manifestaba con el deseo de tener contactos con su madre, aunque de forma flexible, pues qué duda cabe que con ella tenía a pesar de la problemática anterior, una gran complicidad y afecto.

Por ello se desestima el recurso en este aspecto.

No consideramos procedente el establecimiento, ya extemporáneo de un sistema de custodia compartida, porque la mayoría de edad del menor impediría que se llevara a cabo en estos momentos, aunque la sala ha reconocido la reiterada doctrina jurisprudencial proclive al mantenimiento de este sistema, en el que se consigue equilibrar las necesidades de desarrollo del menor, manteniendo los imprescindibles vínculos materno y paterno, precisos para su crecimiento y formación como persona.

CUARTO.- Se cuestionó la pensión de alimentos establecida en la instancia, por importe de 150€, a cargo de la progenitora.

Igual suerte desestimatoria ha de tener esta pretensión:

(..)" En la sentencia de 12 de febrero de 2015 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticio lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

Se añadía que: "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar lSala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014,Rc. 24 19/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante".

Insistía en ello la sentencia de 2 de marzo de 2015 .

2.- Si se aplica la citada doctrina al presente caso se aprecia que la sentencia recurrida no la ha conculcado, pues, aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, "ante la más mínima presunción de ingresos cuales quiera más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte. Es cierto que esta Sala (SSTS de 2 marzo de 2015 y 10 de julio de 2015 ) declara que la falta de medios determina otro mínimo vital, que es el del alimentante, con soluciones a decidir acudiendo a aquellas personas que por disposición legal están obligadas a prestar alimentos ( artículo 142 y siguientes CC ) o a servicios sociales de las Administraciones públicas, pero, sin embargo, ello no es el supuesto aquí enjuiciado en el que el Tribunal de apelación acude a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad.( S.T.S 21 de septiembre de 2016 ROJ 4097/2016 )".

De otro lado,(..)"Lo que no tiene en cuenta la Audiencia es que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de "las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ( sentencia 564/2014, de 14 de octubre )". ( S.T.S de 22 de junio de 2017 ROJ 2514/2017 ).

Contamos con una escasa prueba, únicamente ha de tenerse en cuenta los datos obtenidos del PNJ, según el cual, Emilia, aparte de los empleos poco estables que ha tenido durante su vida laboral, debemos destacar que le fue declarada por el INSS una situación de incapacidad absoluta desde el 30 de marzo de 2000, y percibe una pensión contributiva de 1.313,01€ distribuidos en 12 pagas, siendo estos datos de marzo de 2022.

Es por ello que la pensión establecida de 150€ mensuales es proporcionada a sus posibilidades, y aunque reducida, también lo es a las necesidades del hijo común, que convive con el progenitor, y que tiene una situación económica mejor:

El actor trabaja en el DIRECCION003 de Granada desde el 18 de julio de 1985, y aparte está de alta en el sistema general agrario de la SS, desde octubre de 1983, y posee 5 inmuebles urbanos de su propiedad.

Por todo ello se desestima el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

QUINTO. Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante, conforme al artº 398.1 de la Lec.

Así mismo la recurrente perderá el depósito constituido, al que se dará el destino legal, según la Disposición Adicional Décimo Quinta 1.9 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos