Sentencia Civil 114/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 500/2022 de 21 de marzo del 2023

PRIMERO.- Por la representación de la Entidad Mercantil Naranjo Decoración Costa Granada, S.L. fue interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 4 de Febrero de 2022 por el juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Motril en procedimiento de juicio ordinario nº 751/19.

Conferido traslado a la parte contraria por la misma se opuso al recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Se determinan como motivos del recurso,frente a la sentencia estimatoria de la demanda,la errónea valoración de la prueba, tanto en lo referente a la causa determinante de los daños como a su responsable; y, por otro, la infracción de la doctrina emanada de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil, por asistir en este caso una evidente concurrencia de culpas entre los distintos agentes intervinientes en el proceso de reparación de la piscina comunitaria.

Adelantamos ya que en relación al segundo de los motivos esgrimidos, mediante el que se solicita la determinación de un porcentaje de culpa en relación a los daños de la piscina ha de ser desestimada,tal y como se alega de contrario,ya que tal cuestión es alegada por primera vez en esta instancia, sin que se determinara como hecho controvertido, ni se alegara en la contestación a la demanda,en cuanto la segunda instancia se configura, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius," y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación " tantum devolutum quantum appellatum" ( ATC 315/1994, de 21 de Noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de Enero , y 9/1998, de 13 de Enero )

A este respecto pretende la parte recurrente , mediante la alegación de la infracción de la doctrina emanada de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil, por asistir en este caso una evidente concurrencia de culpas, el conocimiento y resolución de cuestiones que no fueron suscitadas en primera instancia, a través del material probatorio, en contra de los principios que deben de regir en segunda instancia.

TERCERO.- En relación a la alegación del error en la valoración de la prueba, consta acreditado como ejercitada la acción de resolución por incumplimiento del contrato de compraventa de materiales para la reforma de la piscina comunitaria sita en el DIRECCION000 de Almuñécar, con indemnización de los daños y perjuicios causados,la sentencia tras una valoración ponderada de los elementos probatorios, puestos a su disposición por cada una de las partes, acoge la pretensión de la actora, tanto teniendo en cuenta las testificales practicadas en el acto de la vista, como las periciales aportadas por cada una de las partes, acogiendo la pericial de la parte actora, tanto en relación a la causa u origen de los daños de la piscina, en cuanto al recibo de los materiales,la no adecuación de los mismos para la realización de la intervención en la piscina,la procedencia de la resolución contractual, y la indemnización de los daños y perjuicios, acogiendo la cuantía establecida por el perito a instancia de la actora.

Alega la actora como a través de su Presidente y Administrador, se dirigió a la mercantil demandada en busca de asesoramiento y materiales para la reforma de la piscina, contactando con uno de los gerentes, Dº. Raimundo, al que como comercial se le proporcionó toda la información necesaria sobre las medidas de la piscina y sus características, en especial, su cloración salina.

Se niega de contrario tal asesoramiento, entre su actividad, definiéndola como una pequeña empresa familiar que se dedica a la venta de materiales.

Nos referimos a continuación, a la consulta que sobre unas humedades que ninguna relación tienen con el procedimiento, y que por correo electrónico se realiza por la Dirección Letrada de la parte actora,el día anterior a la vista, y la respuesta de la empresa demandada, según se trascribe en la oposición al recurso de apelación, a fin de acreditar que la actuación de la demandada, excede de la labor que ha defendido la misma, en primera instancia de proporcionar a la Comunidad el material, identificando el problema,de una consulta sobre humedades,dando respuesta a cuáles son las mejores y peores soluciones, propone unos productos concretos, y explica cómo hay que aplicarlos, todo ello previa una consulta que a titulo de ejemplo, se realiza a la referida empresa, y que sin embargo nada acredita sobre la cuestión de fondo objeto de este procedimiento.

Fundamenta la sentencia, como la Comunidad de Propietarios decidió cambiar el revestimiento del vaso de la piscina comunitaria, y para evitar el alto coste del uso de pinturas clorocáusticas en una piscina de sal con sistema de electrolítico de cloración, como se venía haciendo, optó por colocar un mosaico de teselas comúnmente conocido como gresite, para lo cual su presidente se puso en contacto con el gerente de la mercantil demandada a quien le solicitó consejo como suministrador de material.

Se realizó una previa limpieza por parte del testigo Sr. Sixto, operario de la Comunidad que realizó tales labores en el vaso de la piscina y de la aplicación del Puente de Unión siguiendo las instrucciones, según el mismo manifestó, del comercial de la demandada, y que subrayó que Dº. Raimundo llegó a visitar las instalaciones hasta en cinco ocasiones, siendo él quien entregó las latas del Puente de Unión y llevó los rodillos para indicarle como aplicarlo.

Dª Esther, arquitecta técnica quien declaró como testigo expuso que su única intervención fue la de medir la piscina sin que ésta realizase más actuación o dirección de obra.

Dº. Carlos Francisco, representante legal de Procornal S. L., empresa que ejecutó las obras de colocación de la tesela de mosaico o gresite, y que manifestó conocer a D. Raimundo de muchos trabajos anteriores, destacó que no intervino en la elección de material suministrado por el Sr. Raimundo, que tuvo que ser quien lo ofertara, poniendo de manifiesto que cuando iban a comenzar la obra la superficie de la piscina estaba limpia y toda ella presentaba un color "negro", fruto de la aplicación del Puente de Unión. Según la pericial de Dº Aquilino, el Puente de Unión es un material que se aplica, y que tiene como finalidad, mejorar la compatibilidad entre los materiales o bien hacerlo impermeable.

El material utilizado como Puente de Unión no está indicado para su uso en piscinas, y sí está indicado para su uso en terrazas, suelos, baños.

En relación a la actuación de la limpieza previa no ha quedado demostrado que la limpieza de la pared de la piscina se ejecutara de forma deficiente,ninguno de los peritos intervinientes ha manifestado en el acto de juicio que la limpieza previa del vaso hubiera de realizarse forzosamente con chorro de arena,es mas ambos peritos en sus informes recogen el el apartado referido a los presupuestos que la limpieza del soporte se lleve a efecto mediante la proyección en seco de chorro de partículas de material abrasivo, no constando que la limpieza fuera deficiente al no ser factible su comprobación a posteriori.

La obra realizada para la sustitución de las teselas de la piscina contó con tres materiales distintos destinados a pegar el mosaico de teselas: el puente de unión, que se instala sobre la pared directamente, una vez que ésta está limpia; el mortero de adhesión o revestimiento; y por último, la cola que rellena las teselas y que sirve tanto de pegamento como de impermeabilizante (rejunte). Este último material proporcionado por Naranjo Decoración S.L., en la cantidad que D. Raimundo determinó suficiente, estaba específica y concretamente contraindicado para piscinas de cloración salina, y no debió usarse. La Sentencia recoge, como análisis más loable y creíble, la establecida por el perito Dº. Aquilino, que mantuvo en su informe y en el acto de juicio que los daños se produjeron por un " fallo encadenado" en todo el material instalado, no sólo en el puente de unión, de forma que la cola de rejunte o Gecol Junta Fina, proporcionado por Naranjo Decoración S.L. y contraindicado en piscinas de agua salobre, permitió el acceso de agua a las capas interiores, afectándose así al puente de unión, que (como todos los testigos recogen y puede apreciarse en el vídeo que se acompañó al informe pericial), no se despegó y cayó, sino que se diluía en el agua, debido a que no era un producto adecuado para la utilización en piscinas tampoco.

El empleado de la Comunidad, D. Sixto, manifestó expresamente que las instrucciones sobre el modo de utilizar el material suministrado se las dio de forma directa y personal el Sr. Raimundo, el día que llevó el material a la piscina, y que le explicó que el puente de unión se ponía como si fuera pintura, con un rodillo de pintor; respecto a la cantidad a utilizar, fue la que el proveedor suministró una vez que conoció la superficie total a tratar,y que el operario de la Comunidad pudiera extender en una piscina de 510 m² una tercera parte del producto que se necesitaba para cubrir toda la superficie, lleva a entender que se mezclo, lo que determinó una deficiente actuación, y por último, se dio una sola mano de puente de unión porque así lo establece expresamente el manual de instrucciones, que determina que sólo hay que dar una capa y sin imprimación.

El testigo Dº Constantino representante de la empresa que distribuye el material "Wispring bituminoso", declaró que nunca había visto su aplicación en piscinas.

El propio perito de la parte demandada, Sr. Eusebio, reconoce que el material de rejuntado no es el adecuado.

Según la sentencia: " del informe del Arquitecto Técnico Dº. Aquilino, y del resto de prueba practicada, resulta sin género de duda que los materiales suministrados eran totalmente inidóneos para su destino, habiéndose producido lo que el perito llamó en juicio un "fallo encadenado". Fundamentando la sentencia "en último lugar como examinada por el perito la dosificación de ambos materiales, comparando la dosis recomendada en la ficha técnica con la suministrada por la demandada, concluye que no se ha aplicado una dosificación adecuada, pues del "puente de unión" (Wingrip-Bituminoso) se suministraron 120 kg cuando lo recomendado por el fabricante, según medición de la piscina, hubieran sido 462 kg, y del mortero de rejuntado Gecol Junta Fina el consumo especificado por el fabricante era de 0,960 kg/m2 y por la demandada se suministraron tan solo 125 kg (25 sacos de 5 kg) lo que supone un consumo de 0,223 kg/m2, muy inferior al recomendado."

CUARTO.- Debe recordarse por tanto la doctrina del Tribunal Supremo que señala que debe entenderse que se produce entrega de cosa distinta (" aliud pro alio ") cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido, lo que ocasiona una evidente insatisfacción de la parte compradora y la inevitable frustración de sus intereses legítimos.

Sobre la doctrina del " aliud pro alio" el Tribunal Supremo en sentencia de veinte de Abril de 2.001 señala que: "la accion con base a la doctrina del " aliud pro alio " deberá ser aducida y ejercitada por el comprador, tras la coetánea recepción de la cosa, que sera, pues, cuando se compruebe que lo recibido es cosa distinta o que es inhábil para el objeto que previene su adquisición."

Se esta en el caso de entrega de una cosa diversa ("aliud pro alio") " cuando existe pleno incumplimiento ( artículo 1.124 del C.C . ) por inhabilidad del objeto con la consiguiente insatisfacción del comprador, al ser inadecuado el objeto de la compraventa para el fin a que se destina ( sentencias veintinueve de Abril y diez de Noviembre de 1.994 , ratificando doctrina anterior)"; la sentencia de once de Abril de 1.995 afirma que: "se ha declarado que en los casos de compraventa la entrega de una cosa por otra (" aliud pro alio ") constituye incumplimiento ( sentencias de catorce de diciembre de 1.983 y siete de Enero 1.988 , y otras), ello presupone la entrega de una cosa inservible ..."

La STS de diez de Mayo de 1.995 afirma que "tiene declarado esta Sala en sentencias de treinta de Noviembre de 1.972 , veintinueve de Enero y veintitrés de Marzo de 1.983 , veinte de Febrero de 1.984 , doce de Febrero de 1.988 y doce de Abril de 1.993 , entre otras) que se esta en presencia de entrega de cosa diversa o " aliud pro alio " cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del C.C ."

La sentencia de dieciséis de Noviembre de 2.000 afirma que: "es doctrina reiterada de esta Sala, que se esta en presencia de la entrega de una cosa diversa o " aliud pro alio ", cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1.101 y 1.124 del C.C . tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivo su adquisición, sin que sea suficiente para instar la resolución una insatisfacción puramente subjetiva del comprador ... ".

Del análisis de la jurisprudencia podemos concluir que son dos los requisitos que deben concurrir para apreciar la acción:

1) por un lado, la inhabilidad del objeto para el que se ha destinado.

2) la insatisfacción del comprador, puesto que, cuando se acepta el objeto distinto, no puede después alegarse la citada doctrina.

Aplicando la doctrina expuesta, al caso que nos ocupa, y en lo que se refiere a la acción de resolución por inhabilidad del objeto, o "aliud pro alio",de la prueba practicada y analizada en esta segunda instancia, consta acreditada y no ha sido negada ni siquiera por parte del perito a instancia de la demandada la inhabilidad de los materiales vendidos a la actora, Dº Eusebio concluye,como los materiales suministrados por la empresa Naranjo Decoración, son materiales homologados en el Mercado Nacional, de marca reconocida y disponen de Ficha técnica y guía de usuario, pero hemos de advertir que ello no significa que fueran idóneos para la obra que se llevó a cabo en la piscina.

En el anexo al informe recoge como los desprendimientos del material de recubrimiento de la piscina (Teselas/Gresite) son consecuencia del material de adherencia al soporte "Puente de Unión (Wingrip Bituminoso)", y que se produjo una inadecuada aplicación de este producto, no observando las prescripciones detalladas en la Ficha Técnica.

Con anterioridad a la compra de los materiales, la Comunidad de Propietarios y en concreto su Presidente solicitó a Dª Esther, Arquitecta Técnica a quien conocía y tenia amistad, la medición de la piscina, posteriormente contactó con uno de los gerentes de la demandada, a quien también conocía, no constando acreditado si fue en la propia oficina de la empresa, o fue este último el que visitó la urbanización para la adquisición de los materiales, dadas las versiones contradictorias al respecto. Lo que si consta acreditado,y no es controvertido según la propia factura, es que los materiales fueron adquiridos por la Comunidad, a través de Dº Raimundo a la empresa demandada. La limpieza de la piscina, previa a la realización de las obras se llevó a cabo por un operario de mantenimiento de la Comunidad,realizando el mismo las tareas de decapado, limpieza y preparación del soporte y aplicación del Puente de Unión.

Posteriormente por la empresa contratada Proconal S.L. se llevó a cabo la colocación de Teselas/Gresite, y el rejuntado de las Teselas/Gresite.

Consta acreditados los daños en la piscina de la Comunidad de Propietarios, sin embargo no podemos dejar de valorar, el resto de la prueba y que nos lleva a reducir la cantidad reconocida en la sentencia.

La misma en base a la pericial de la actora que acoge en su integridad, determina como cuantía a indemnizar en 47.938,10 € mas intereses legales.

Tal pronunciamiento no es compartido por la Sala, al entender, como a parte de la inidoneidad de los materiales, han influido otros factores como la escasa dosificación examinada por el Perito, la dosificación de ambos materiales, puente de unión y mortero de rejuntado, y comparando la dosis recomendada en la ficha técnica, con la suministrada por la demandada, concluye que se ha aplicado una dosis inferior a la recomendada y su indiscutible manipulación con otra sustancia para aumentar su volumen y poder cubrir toda la superficie de la piscina objeto de reforma, tareas estas que fueron llevadas a cabo por el operario de la Comunidad, de la testifical de Dº Carlos Francisco gerente de Proconal S.L. preguntado en relación a si él suele consultar con los proveedores de los materiales, éste contesta, que no se le ocurre llamar a la empresa suministradora de los productos para preguntar por la aplicación de los mismos, porque de surgir alguna duda ésta se le plantea al Técnico que supervisa la obra.

Todo ello nos lleva a concluir en el hecho de una correlación de circunstancias,desde que se decidió la intervención y obras en la piscina, que determinaron el desprendimiento de los materiales, o como mas concretamente se determina por los técnicos el material no se despegó y cayó, sino que se diluía en el agua. Tales daños no se ha demostrado se hubieran producido solo y exclusivamente por la no idoneidad de los materiales,ya que influyeron otros factores, como fueron la intervención del operario de la Comunidad que realizó parte de las intervenciones, de decapado, limpieza y preparación del soporte y aplicación del Puente de Unión, sin supervisión técnica alguna proporcionada por la Comunidad, por lo que no parece justo imputar a la parte demandada, la total responsabilidad, traducida en la integra reparación de la piscina, considerando mas ajustado que su responsabilidad se contraiga al valor de los materiales suministrados, procediendo la parcial estimación del recurso y la revocación parcial de la sentencia, lo que determina la parcial estimación de la demanda en la cantidad de 9.593,91 euros correspondiente al importe de los materiales según factura aportada mas intereses legales y sin hacer expresa condena en costas en primera instancia dada la estimación parcial de la demanda en virtud de lo establecido en el art.394 de la L.E.C..

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, no procede imposición de las costas del recurso al haber sido estimado parcialmente.