Sentencia Civil 255/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 530/2021 de 21 de mayo del 2024

PRIMERO: En la demanda presentada el 21 de noviembre de 2018 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusivas de las cláusulas de suelo, gastos y de comisión de apertura contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 10 de mayo de 2007.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, declara la nulidad de las cláusulas impugnadas y condena a la parte demandada al abono de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo, debiendo descontarse la suma ya percibida por este concepto, a la cantidad de 965,94 €, en concepto de gastos indebidamente asumidos por la parte demandada, y 1320 € por la comisión de apertura.

Frente a esta resolución, la parte demandada formula recurso de apelación en el que alega que la cláusula de comisión de apertura no es abusiva y que no procede imponerle el abono de las costas por la concurrencia de dudas de derecho.

La parte demandante-apelada se opuso al recurso interpuesto e impugnó la resolución recurrida en cuanto a la determinación de la cuantía y la procedencia de condena en costas a la parte demandada.

Por auto de 8 de febrero de 2022 se acordó por esta Sala la suspensión del presente recurso de apelación a la vista del planteamiento por el Tribunal Supremo mediante auto de fecha 10 de septiembre de 2021 de una cuestión prejudicial ante el TJUE en relación con la validez de la cláusula de comisión de apertura.

Dictada por el TJUE su sentencia de fecha 16 de marzo de 2023 resolviendo la referida cuestión prejudicial, se dictó providencia de fecha 31 de marzo de 2023 acordando alzar la suspensión.

SEGUNDO: La parte demandada apelante formula como primer motivo de apelación la validez de la comisión de apertura incorporada a la escritura de préstamo hipotecario formalizada por la entidad financiera demandada sosteniendo que no es abusiva.

Para resolver la cuestión planteada en esta segunda instancia debemos partir de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/2021) que resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Sala Primera del Tribunal Supremo así como de la STS 816/2023 de 29 de mayo que aplica a nuestro ordenamiento la doctrina fijada por el TJUE.

Tal y como expone la STS 816/2023 la STJUE establece las siguientes pautas para determinar la adecuación a la Directiva 93/13 de la conocida como comisión de apertura:

A) La sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato.

B) La sentencia del TJUE, determina cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud, y que son los siguientes:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

C) A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación, que son los siguientes:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

D) A efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE hace las siguientes consideraciones:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

E) Según el Tribunal Supremo, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que:

(i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o

(ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

TERCERO.- A la vista de la anterior doctrina del TJUE, el Tribunal Supremo llega a las siguientes conclusiones:

1.- No cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Ello obliga a este Tribunal de apelación a realizar dicho examen a fin de llevar a cabo ese exigido control de abusividad.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, dice el Tribunal Supremo que los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Pues bien, debemos atender si en el caso de autos se cumplen dichos requisitos exigidos por la Orden de 5 de mayo de 1994, vigente en la fecha del contrato.

Pues bien, en el caso de autos la cláusula sobre la comisión de apertura se incluye de forma separada y realzada en la cláusula financiera cuarta de la escritura, que lleva por rúbrica " Comisiones" y dispone: "Comisión de apertura sobre el capital del préstamo: cero enteros con cincuenta centésimas (0,50%) por ciento"

Una cuestión muy relevante en la que se detiene el Tribunal Supremo al comentar la sentencia del TJUE es la relativa a la conceptuación de la comisión de apertura como retribución por los gastos de la entidad prestamista por el estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, gastos que deben, en principio, reputarse pertinentes (con las excepciones que luego se indicará), lo que ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito". Lo que reitera el apartado 59:

"[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

Por otra parte, y en cuanto al requisito de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados para cuya retribución se ha fijado la comisión apertura (gastos de estudio, preparación y concesión del préstamo), en el caso de autos, al igual que en el caso examinado por el Tribunal Supremo en la sentencia antes referida, la cláusula relativa a la comisión de apertura figura claramente en la cláusula cuarta de la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones, como las de reembolso anticipado total y parcial y reclamación de posiciones deudoras), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió.

Y en cuanto a las consecuencias económicas, aparece reflejado en la escritura pública el importe único de la comisión, en concreto el 0,50 % sobre el capital total del préstamo, cláusula de lectura fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente (en tanto por ciento), y además el prestatario supo de su cobro en la misma fecha, puesto que se le cargó en ese instante (del otorgamiento) en la cuenta abierta a su nombre.

Tampoco hay en el caso de autos solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente.

Sin embargo, no consta que se haya entregado información precontractual a la parte prestataria sobre el contenido de las cláusulas financieras del préstamo en general y de la cláusula de comisión de apertura en particular. En este sentido, en la escritura no consta que el Notario haga las advertencias previstas en la OM de 5 de mayo de 1994 ni que de sus manifestaciones pueda inferirse que se ha entregado información precontractual a la parte prestataria.

La STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/2021) requiere que se dé especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: " [i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

Esta información es esencial para poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

Tal y como se ha expuesto, en el caso de autos, no consta que la demandante hubiera recibido información precontractual sobre las cláusulas financieras del préstamo no solo porque no se haya aportado sino porque ni siquiera de las advertencias del Notario pueda inferirse que tuvo a su disposición la información relativa a la existencia de la comisión y su importe.

Se ha producido una importante omisión de los deberes de transparencia e información que le incumbe a la entidad prestamista de tal manera que no cabe inferir, en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial comunitaria expuesta, si en el momento de la contratación, la parte prestataria estaba en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contraparte.

En consecuencia, dada la falta de transparencia de la cláusula de comisión de apertura, procede confirmar la decisión adoptada en la instancia por la que se declara la nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

En cuanto al segundo de los motivos de apelación, la recurrente parte de un pronunciamiento de condena en costas que no corresponde con la sentencia dictada en primera instancia, por lo que no procede pronunciarnos sobre este motivo de apelación sin perjuicio de lo que se decida sobre el pronunciamiento de costas impugnado por la demandante.

CUARTO.- En cuanto a la impugnación, la parte actora sostiene que en el acto de la audiencia previa la cuantía del procedimiento se fijó en la cantidad de 2545,55 €, decisión frente a la que formuló protesta al considerar que la cuantía era indeterminada al encontrarnos ante un procedimiento ordinario por razón de la materia.

Sobre esta cuestión, debemos recordar que esta sala ya ha resuelto en otros supuestos similares que no considera necesario pronunciarse en segunda instancia sobre la determinación de la cuantía del procedimiento, al considerar de aplicación de la doctrina que interpreta los arts. 255.1 y 422 de la LEC en el sentido de no es necesario pronunciarse sobre la cuantía cuando ésta no incide en el cauce procedimental aplicable ni en el acceso al recurso de casación.

La STS 1213/2023 de 25 de julio ha resuelto que " La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios.". Asimismo, la citada resolución concreta en que trámite procesal procede residenciar el debate en función de las funciones para las que resulta relevante determinar la cuantía del procedimiento: " (...) en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC . Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir."

Finalmente, si procede estimar el segundo de los motivos de impugnación y condenar a la entidad financiera al abono de las costas causadas en primera instancia al ser de aplicación la doctrina del TJUE dictada en la Sentencia de 16 de julio de 2020 (as. C-224/19 y C-259/19) conforme a la cual "... el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

La STS 418/2023 de 28 de marzo en aplicación de esta doctrina ha concluido que " Las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , Caixabank y BBVA"

En consecuencia, al haberse declarado la abusividad de todas las cláusulas impugnadas, centrándose la discrepancia entre el suplico de la demanda y el fallo en el importe de las cantidades objeto de condena, en virtud del principio de efectividad del derecho de la UE y siguiendo la doctrina citada, procede confirmar la imposición de las costas de la instancia a la parte demandada.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, procede imponer las costas al apelante dada la desestimación del recurso de apelación, de otro lado, al haberse estimado parcialmente la impugnación no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia