Sentencia Civil 407/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 82/2023 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Prescripción de la acción.

El recurso de apelación interpuesto en nombre de " HOTEL BEST WESTERN SALOBREÑA" y de "ZURICH, COMPAÑIA DE SEGUROS S.A." impugna, en primer término, el pronunciamiento sobre prescripción de la acción de responsabilidad civil extracontractual, sosteniendo que incurre en error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia en lo que atañe a la fijación del dies a quo para aplicar el art. 1969 del CC.

Consideran las apelantes, invocando distintas sentencias, que en ningún caso puede tenerse como tal el 19 de febrero de 2019 en atención a la última asistencia médica que refiere la sentencia apelada, puesto que el alcance definitivo de las lesiones y secuelas pudo conocerse con anterioridad porque:

* No existe un tratamiento efectivo y una asistencia terapéutica ininterrumpida encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, sin que pueda merecer esa consideración el seguimiento de control sobre el crecimiento de la menor para comprobar que no se produce un acortamiento o deformidad del miembro afectado.

* El perito Dr. Manuel recoge en su informe, y así lo reiteró en el acto de juicio, que a partir de que acaba el tratamiento rehabilitador debe considerarse que concurre el alta, con arreglo al art. 134 del Baremo, y las revisiones posteriores son de control para revisar que no se produzcan anomalías en el desarrollo, haciendo referencia expresa a que esa revisión del 19 de febrero de 2019 es otra más y que además, hubo otras posteriores sin que en el informe de 19 de febrero de 2019 ni en el anterior de 2017 se recogiera o mencionara de forma expresa alguna un alta definitiva o una finalización de ese supuesto tratamiento de seguimiento, expresión que utiliza la sentencia y que evidentemente no es jurídicamente admisible.

* Cuando se le da el alta médica la secuela está consolidada, fijándose en enero de 2016 a efectos de días de incapacidad, y no se detecta anomalía alguna ni cambio ni cambio un año y seis meses después, por lo que ya en esa fecha de junio de 2017 debería fijarse como definitiva como máximo.

* La clínica asintomática que se menciona en la revisión de febrero de 2019 ya concurría en las revisiones anteriores.

* En enero de 2016 las radiografías habían sido correctas, tenía todo el rango de movilidad en el brazo dañado, e incluso expresamente se le permitió hacer actividad física y gimnasia, por lo que el alta y la curación en esa fecha era incuestionable, y diferir el alta a la finalización del crecimiento y maduración del esqueleto es un criterio absolutamente inconcreto.

* El perito propuesto por la actora, Don Mauricio, reconoce (minuto 46 y ss. grabación) que la lesión estaba consolidada a los dos meses, que cuando finaliza el tratamiento rehabilitador tiene movilización completa y que desde el punto de vista médico legal la lesión está totalmente estabilizada, y no puede aceptarse que añada luego que en febrero de 2019 es cuando se puede saber con total seguridad que no va a haber secuelas por el accidente porque "el callo estaba formado y remodelado", lo que no tiene sustento médico, porque no se expresa así en ninguno de los informes médicos, siendo que en el de febrero de 2019 no consta que se le realizara radiografía del brazo, sino de la columna, para evaluar una posible escoliosis.

* No concurre un daño continuado.

La representación de la apelada se opone al recurso aduciendo, en lo que atañe a la prescripción, que la madre de la menor no pudo conocer qué consecuencias tendría para la vida de ésta las lesiones que sufrió tras su caída en la piscina del Hotel DIRECCION000 antes del mes de febrero de 2019, teniendo en cuenta que Sara tenía cinco años de edad y fue ingresada en el hospital como consecuencia de una fractura supracondilea Gartland Tipo III de húmero izquierdo, con neuropatía del nervio mediano izquierdo, precisando de intervención quirúrgica el día 22 de agosto en el que se implantó Aguja de Kischmer; que los servicios de pediatría del Hospital de DIRECCION001, residencia de la menor, aconsejaron el día 1 de septiembre de 2015 que debía realizar tratamiento de rehabilitación después del alta hospitalaria, si bien el 7 de septiembre de 2015 volvió la menor a los servicios de Traumatología a la vista de un empeoramiento por motivo de la infección de la herida suturada, lo que motivó tener que abrir la férula de yeso para realizar cura y recolocar la férula (Documento Seis de la demanda), precisando a la postre un nuevo ingreso hospitalario hasta el día 25 de septiembre de 2015 (Documento Siete), habiendo finalizado las sesiones de fisioterapia el día 9 de diciembre de 2015, tras recibir la menor 27 sesiones de fisioterapia, pero eso no significa que en esa fecha pudiera conocerse cuál iba a ser la evolución de tal lesión, pues la misma se encontraba en plena fase de crecimiento, motivo por el cual mediante informe médico de 3 de agosto de 2016 se indicó que la menor debía volver a revisión de la lesión en el plazo de un año, y se repitieron indicadas por los servicios médicos de DIRECCION001 en los años 2017 y 2018, siendo únicamente el día 19 de febrero d 2019 cuando el Servicio Gallego de Salud confirmó que ya sí se podía confirmar cómo las lesiones sufridas no influirían en el futuro desarrollo y crecimiento de la menor (Documento número Once), y así lo confirmó el testigo Dr Don Amadeo, quien durante todo el tiempo transcurrido hasta 2019 trató las lesiones de la menor, y quien informó cómo era necesario el control durante ese tiempo para poder valorar un posible empeoramiento por motivo de desarrollo, siendo el 19 de febrero de 2019 cuando pudo confirmar que no iba a empeorar el estado, y lo confirmaron los peritos Don Mauricio y Don Baltasar, constando que la aseguradora Zurich era perfecta conocedora de tales lesiones al haber sido informada de ellas mediante reclamaciones de 23 de junio de 2016, 21 de agosto de 2018, 30 de julio de 2019 y 6 de agosto de 2019, sin que haya realizado ningún tipo de actuación ni para realizar un mínimo seguimiento de la menor lesionada ni intentar indemnizar sus daños (Documentos Dieciséis a Veinte de la demanda)

SEGUNDO.- Para abordar la cuestión de la prescripción desde la perspectiva del dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo consideramos que, en un supuesto como el concurrente, procede traer a colación la doctrina jurisprudencial de la que se hace eco la sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015 (recurso 3140/2014) en la que viene a decirse que el plazo prescriptivo es improrrogable y no es posible una interpretación extensiva de los supuestos de interrupción, de modo que reiterando la doctrina invocada por las defensas de los litigantes y por la propia sentencia apelada con arreglo a la cual "e l día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar," y añade que aunque la jurisprudencia retrasa el comienzo del plazo de prescripción en supuestos de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida hasta la producción del definitivo resultado, también matiza que esto es así cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida ( STS 14 de junio 2011), estableciendo las siguientes precisiones en cuanto a la caracterización del daño:

* El daño permanente es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente, el plazo de prescripción comenzará a correr "desde que lo supo el agraviado", como dispone el art. 1968. 2º CC, es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción ( SSTS 28 de octubre 2009; 14 de junio 2001), siendo el caso de las enfermedades crónicas ( STS de 18 de diciembre de 2014, rec. nº 2339/2012 - amianto-; 5 de mayo de 2010, rec. nº 1323/2006 - tabaquismo- y 15 de octubre de 2008, rec. nº 2721/2003 y 19 de enero de 2011, rec. nº 1331/2007 -contagio VIH-), y de los daños medioambientales ( SSTS de 11 de junio de 2011, rec. nº 1905/2009 y 28 de octubre de 2009, rec. nº 170/2005), entre otros, sin que pueda quedar indeterminado en virtud de una posible evolución de la enfermedad en un sentido o en otro.

* Los daños secundarios o de aparición tardía recibirían el tratamiento de los sobrevenidos porque se descubren como tales o su agravación en una fecha posterior, y legitimarían para el ejercicio de las acciones correspondientes, con independencia de la consumación por satisfacción de la acción inicial o de la prescripción de la misma, porque tras el nuevo diagnóstico de estas secuelas se iniciaría un nuevo plazo de prescripción ( artículos 1968.2 y 1969 CC), al ser en ese momento cuando quedaría concretado el alcance de los nuevos daños ( STS 19 enero 2011), pues respecto de los mismos, una vez se acrediten respecto de cada uno de los afectados, sí sería de aplicación el principio " actio nondum nata non praescribitur" (la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir)" .

* Estamos ante la llamada cosa juzgada temporal, o lo que la doctrina conoce con el nombre de límites temporales de la cosa juzgada, que es admitida por nuestra jurisprudencia, especialmente en aquellos supuestos en que el curso cronológico de las lesiones muestra la aparición de daños nuevos, o una agravación del anteriormente apreciado, siempre que el nuevo daño o la agravación se descubra en fecha posterior. Supone que una sentencia puede servir de complemento a otra cuando en ésta no se pudieron tener en cuenta determinados supuestos, no a hipótesis en que la indemnización pudo preverse con anterioridad ( SSTS 19 febrero 1973, 27 enero 1981, 13 mayo 1985, 9 febrero 1988 y 15 marzo 1991), y, en cualquier caso, no podría conllevar que el plazo inicial de prescripción volviera a computarse para todos ellos. En la actualidad, la posibilidad de indemnizar por daños sobrevenidos está reconocida en el Anexo. Primero. 8 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor 30/1995.

Con arreglo a estos criterios, constatamos que es cierto que el propio dictamen médico que sirve de base a la demanda concluye que se propone como fecha de estabilización lesional el día 12 de enero de 2016, coincidente con la revisión de traumatología, a la vista de los hallazgos informados y que las revisiones posteriores, en 2017 y 2019, confirman la buena evolución observada en la revisión del 12 de enero de 2016, lo que se traduce en que la pretensión deducida en la demanda responda a dichas conclusiones, al calcularse la cuantía indemnizatoria en función de 16 de hospitalización, 60 días impeditivos y 68 días no impeditivos, estando ello en línea con lo que se establece en los artículos 134 y 93 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, a cuyos criterios y anexos se acoge la representación de la actora para deducir sus pretensiones, que refieren el final del proceso curativo o la estabilización de la lesión para fijar la frontera entre las lesiones temporales y su conversión en secuelas que, jurídicamente, se consideran definitivas a efectos de indemnización y, por ende, de prescripción.

No obstante, lo que individualiza el caso y merece oportuna respuesta es que la víctima de las lesiones es una menor y que existe consenso entre el médico especialista en traumatología responsable de la atención clínica a Sara y los técnicos en valoración del daño corporal en que, siendo el origen de las secuelas una fractura de evolución compleja, mediando incluso un proceso infeccioso, en una niña de corta edad, concurre un riesgo cierto de que se produzca un acortamiento o deformidad del miembro afectado, lo que excluye que el dies a quo, a efectos de prescripción, pueda fijarse coincidiendo con la fecha de conclusión del tratamiento rehabilitador en enero de 2016, en la medida en que el referido riesgo impone el transcurso de un plazo razonable de control sobre la evolución del miembro afectado, y ello en línea con la afirmación del Tribunal Supremo de que debe concurrir la oportunidad de medir la trascendencia de las lesiones mediante un pronóstico razonable, evitando, eso sí, la hipótesis de la absoluta imprescriptibilidad o la de absoluta indefinición o inseguridad que supondría supeditar el dies a quo a la terminación del proceso de maduración de la menor, siendo el caso que en el propio recurso de apelación viene a asumirse que hubiera de transcurrir el plazo de año y medio desde la conclusión del tratamiento rehabilitador, sosteniendo que si a resultas de la revisión de junio de 2017 se detecta que la menor no había experimentado incidencia en su maduración ni anomalía alguna en el estado del miembro afectado se debe considerar esa fecha como dies a quo; pero entiende esta sala, en consonancia con la sentencia apelada, que el criterio clínico del médico especialista en traumatología debe prevalecer sobre el de los peritos meramente valoradores del daño corporal, teniendo en cuenta que encaja en la doctrina jurisprudencial expuesta, en la medida en que su consideración de que es a fecha de la revisión de agosto de 2019 cuando puede preveerse que el proceso madurativo de la menor no va a tener incidencia en anomalías en el miembro afectado o agravamiento de las lesiones inicialmente sufridas responde al transcurso de un plazo razonable de control, consignándose en la documentación clínica entonces que la paciente estaba "clínicamente asintomática", sin que por ello se incurra en la indeterminación que, ciertamente, supondría estar a expensas de la incertidumbre de la fecha de consumación del proceso madurativo, por lo que se desestima este primer motivo de impugnación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Responsabilidad de la empresa hotelera y de su aseguradora.

Sostienen las apelantes que incurre la sentencia en error en la valoración de la prueba en lo que atañe a la existencia de algunas losetas con deficiencias de tratamiento antideslizante, aduciendo que numerosas pruebas justifican lo contrario, refiriéndose a la prueba pericial técnica aportada por dicha apelante y a la declaración realizada por el responsable de mantenimiento de la piscina, y se señala que el perito de la actora reconoció que cuando hizo el informe no sabía dónde se había producido la caída, y que lo hizo fuera del período de uso y mantenimiento de la piscina, que se realiza todos los años; que la fotografías del informe son en blanco y negro, lo que no permite el correcto visionado de las mismas, y sólo fotografió cinco losetas aunque luego diga que existían más; y se mantiene que es incorrecto el al argumento de la sentencia en cuanto a la irrelevancia de la cartelería sobre la prohibición de correr, dirigida a los padres y su deber de cuidado.

La representación de la apelada alega, entre otras cosas, que Don Emilio -encargado de poner productos antideslizantes en la zona de la piscina- declaró que la duración de los efectos del producto llegaba a los seis meses y que la última vez que recordaba haber realizado el tratamiento fue en marzo de 2015, por lo que, dando por cierta la declaración del testigo, que no especificó ni qué tipo de producto fue el rociado, lo cierto es que el accidente ocurrió en agosto de 2015, por lo que los efectos supuestos de tal producto echado en el mes de marzo ya no serían efectivos.

CUARTO.- Señala el Tribunal Supremo a propósito de la prueba pericial en la sentencia número 649/2016 de fecha 3 de noviembre de 2016, que en nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica, de manera que, aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

" 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1994).

" 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989) .

" 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1995).

" 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1997).

Y la jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

"1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1996).

" 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. ( STS 20 de mayo de 1.996).

" 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1991).

"4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo ( Sentencias del TS 11 de abril de 1998, 13 de julio de 1995 y 15 de julio de 1988).

Con arreglo a estas premisas, concluimos que la sentencia apelada no incurre en error en la valoración de los dictámenes periciales ni en su consideración jurídica, puesto que, contrariamente a lo que se argumenta en el recurso, la Magistrada de Instancia contrapone los dos dictámenes periciales, ambos realizados, por cierto, tras visitas fuera de temporada estival, y concluye que, estando acreditado que la caída se produce en la zona de solería y no en la de hormigón impreso circundante de la piscina, se constata por el perito Sr. Fernando la existencia de piezas de solería con distinta tonalidad y desgaste que presentan una superficie lisa o anacarada, coincidiendo esta sala en que es razonable dar prevalencia a esta apreciación de dicho perito, teniendo en cuenta que en el informe emitido por D. Gaspar, no consta examen alguno de la zona pavimentada que da acceso desde la piscina y franja circundante a la ajardinada en la que se colocan los clientes, por lo que carecen de consistencia cualesquiera de sus conclusiones sobre el estado de la solería; siendo absolutamente lógico el criterio de exigibilidad de que el mantenimiento antideslizante se extienda a dicha zona, puesto que los pies de los bañistas no se secan por el paso por la zona de hormigón impreso, generando un riesgo cierto de caída, como se desprende precisamente del cartel de advertencia, coincidiendo plenamente esta sala en que su presencia no puede considerarse excluyente de la obligación de sustituir o reparar las piezas de solería desgastada y, por ende, inefectivas a efectos de evitar deslizamientos, máxime al tratarse de una piscina accesible a menores de corta edad como era el caso, por lo que idéntica suerte desestimatoria merece este motivo de impugnación, habida cuenta que se establece correctamente el nexo de causalidad entre el negligente mantenimiento y la caída que provoca las lesiones a la menor; correctamente valoradas, por otra parte, puesto que coincidimos en que el criterio de médico meramente valorador no puede prevalecer, como ya se ha dicho, sobre el clínico del traumatólogo que establece el alta en enero de 2016, considerando entonces finalizado el tratamiento de curación y recuperación de las lesiones.

QUINTO.- Intereses exigibles.

Impugnan los apelantes, por último, la condena a la aseguradora al pago del interés previsto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, alegando que se infringe el apartado octavo de dicho precepto, porque la cantidad a la que se debería condenar a mi mandante no habría sido determinada ni concretada en tal manera hasta la sustanciación del procedimiento, por lo que resulta imposible que se hubiera consignado previamente, imputando mala fe y ánimo de lucro a la parte actora, siendo razonable la oposición formulada.

Y ninguno de estos motivos puede ser acogido puesto que, como recuerda, entre otras, la sentencia núm. 1322/2023, de 27 de septiembre, los intereses del art. 20 de la LCS ostentan un carácter marcadamente sancionador, que se traduce en la interpretación restrictiva que merecen las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar ( sentencias 743/2012, de 4 de diciembre ; 206/2016, de 5 de abril , 514/2016, de 21 de julio ; 456/2016, de 5 de julio ; 36/2017, de 20 de enero ; 73/2017, de 8 de febrero ; 26/2018, de 18 de enero ; 56/2019, de 25 de enero ; 556/2019, de 22 de octubre ; 419/2020, de 13 de julio , 503/2020, de 5 de octubre y 96/2021, de 23 de febrero ), y que la simple pendencia de un proceso no puede constituir, por sí solo, causa justificada para obviar la imposición de los intereses moratorios; pues entonces las compañías de seguros no liquidarían los siniestros y esperarían a que se promovieran acciones judiciales contra ellas, lo que conduciría a la frustración de la finalidad perseguida por el art. 20 de la LCS , que se convertiría en papel mojado en contra de la voluntad del legislador, por lo que la mera circunstancia de judicializarse la reclamación, ante la negativa de la aseguradora de hacerse cargo del siniestro, no puede dejar sin aplicación al art. 20 de la LCS , dado que su juego normativo quedaría de esta manera subordinado a la oposición de las compañías de seguros, que tendrían en sus manos demorar las liquidaciones de los siniestros y evitar la aplicación de los precitados intereses, de manera que sólo cuando la resolución judicial deviene imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura ( sentencias 252/2018, de 10 de octubre ; 56/2019, de 25 de enero , 556/2019, de 22 de octubre ; 570/2019, de 4 de noviembre , 47/2020, de 22 de enero , 116/2020, de 19 de febrero , 419/2020, de 13 de julio , 503/2020, de 5 de octubre y 563/2021, de 26 de julio , entre otras muchas) puede considerarse concurrente la causa de exoneración, no siendo este el caso, puesto que lo es evidente es la mera reticencia de la aseguradora a hacerse cargo del siniestro dada su pasividad y falta de respuesta explícita a las reclamaciones extrajudiciales que venía recibiendo, tal y como ha reconocido; y teniendo en cuenta, a mayor abundamiento, que sustenta su postura en un informe que se ha revelado superficial y en la manifestación del empleado que no da respuesta satisfactoria a la diferencia entre el estado de una piezas y otras de la solería, sin que concurriese duda alguna sobre la caída de la niña, el lugar en el que ocurre y las lesiones que sufrió.

Por otra parte, la misma sentencia, añade que tampoco es causa justificada las diferencias entre el perjudicado y la aseguradora en el importe indemnizatorio del daño sufrido, pues tales discrepancias plausibles desde luego no impiden a la compañía consignar la cantidad que considere debida, siendo el caso que no se requiere el informe del Dr Manuel hasta después de interpuesta la demanda, en 2020, por lo que no concurría intención alguna de la aseguradora de hacer frente a la indemnización de las lesiones ni su postura, por ende, hallaba justificación en discrepancia alguna sobre el alcance de las mismas o la cuantía a indemnizar, por lo demás prácticamente irrelevantes, que hiciera precisa la fijación en sentencia.

SEXTO.- Las costas del recurso se imponen a las apelantes, en aplicación de los arts. 398.1 y 394.1 de la LEC, y con arreglo a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por las recurrentes, al que en el Juzgado de Primera Instancia se le dará el destino legal correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,