Sentencia Civil 409/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 151/2023 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Josefina interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, en cuanto que no era procedente la patria potestad compartida, porque había dos procedimientos penales contra el progenitor. El 7 de junio de 2021 el Juzgado de instancia, como Juzgado de Violencia sobre la Mujer, dictó sentencia en las Diligencias Urgentes nº 37/2021, en la que condenó al actor por un delito de amenazas a la pena de 4 meses de prisión, y por un delito de vejaciones a 4 días de localización permanente y a un año y 4 meses de alejamiento de la recurrente.

Así mismo el Ministerio Fiscal había interpuesto escrito de acusación en el Procedimiento Abreviado nº 105/2021, por un delito de quebrantamiento de condena y otro de vejaciones en la persona de la recurrente. A la vista de ello no es factible la patria potestad compartida, al estar incurso el actor en dos procedimientos penales, en los que es víctima la recurrente, y el hijo menor.

También se opuso al establecimiento de un plazo para el ejercicio del régimen de visitas, hasta que no se cumplan las condenas penales, pues hasta ese momento no se sabe que circunstancias concurrirán, por lo que no puede establecerse un término automático. Tampoco se mostraba conforme con las llamadas de videoconferencia un día por semana, por ser incompatibles con la medida de alejamiento de la madre, no siendo ajustado a derecho imponer a la demandada la obligación de buscar a una tercera persona, ajena al procedimiento, para realizar estas llamadas todos los viernes. De otro lado, el menor tiene 16 meses y no sabe hablar.

Además, esta medida no se ajusta a lo previsto en el artº 94.4 del CC, modificado por la Ley 8/2021 de 2 de junio. Sobre todo, cuando la madre declaró en la vista oral que el padre aprovechaba las llamadas para vejarla.

También alegó la infracción de normas jurídicas, los artºs 154, 156, y 92 del CC, en el sentido de que el interés del menor debe prevaler frente a cualquier otra directriz o principio procesal o sustantivo, según proclaman los artºs 92 y 94 del CC, en relación con el 39 de la CE y la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959. Así mismo debe tenerse en cuenta la Ley 8/2015 de 22 de julio de Modificación del sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que modifica la LO 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, y la LO 8/2021 de 4 de junio de Protección Integral a la infancia y la Adolescencia, que introdujo modificaciones en la norma referida. La referida Ley en su preámbulo se refiere a los menores que crecen en el entorno familiar de violencia de género, en el que tenían que estar más protegidos, y sin embargo los convierte también en víctimas de esa violencia. Esta ley ha mejorado la redacción de los artºs 1, 65 y 66 de la L.O de Violencia de Género, así como la redacción del artº 94 del CC, al referirse a la suspensión del régimen de visitas cuando el progenitor está incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando el Juez advierta de la existencia de indicios fundados contra la violencia de género.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

La representación procesal de Guillermo también interpuso recurso de apelación contra la sentencia, mostrando su disconformidad con la suspensión del régimen de visitas, conforme al artº 94 del CC, en cuanto que la segunda parte del párrafo cuarto del precepto se refiere al establecimiento de un régimen de visitas, comunicación y estancia, en interés superior del menor, y de los deseos o preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos, y previa evaluación de la relación paterno filial.

El menor lleva más de un año sin ver a su padre, que siempre ha estado presente en su vida y que desea tener contactos con él y verlo crecer.

La reforma legal sobre la materia la consideraba desproporcionada, porque tenía un carácter imperativo, y bastaba la existencia de la causa penal para que se suspendiera el régimen de visitas, lo que puede dar lugar al uso abusivo de la norma.

A pesar de ello la madre pide una pensión desorbitada con cargo al progenitor.

De otro lado, no se había llevado a cabo una evaluación de la relación paterno filial, por lo que no se puede concluir que la relación del menor con el padre no sea beneficiosa.

Además, la sentencia no está siendo cumplida porque la madre no facilita las comunicaciones con el menor por videollamada. Mientras que el recurrente viene cumpliendo con los pagos de la pensión establecidos en la sentencia de instancia, que viene consignando en el Juzgado.

Se ha prescindido en la sentencia de las formas más esenciales del procedimiento, conculcando la Tutela Judicial efectiva del artº 24 de la CE, con infracción de normas procesales. De otro lado, la sentencia carece de motivación, en cuanto que nada expresa sobre el interés del menor de relacionarse con el padre, con manifiesta indefensión a la parte.

Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pedimentos.

El Juzgado dio traslado de los recursos a la parte contraria y al Ministerio Fiscal.

El Ministerio Público solicitó la confirmación de la sentencia, por ser conforme a sus peticiones, y se opuso al recurso interpuesto por el actor. La demandada hizo lo propio, insistiendo en sus propios argumentos.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

Los dos litigantes interpusieron sendos recursos de apelación contra la sentencia de instancia, incidiendo sobre la suspensión del régimen de visitas establecido para el menor. La demandada a su vez cuestiona el ejercicio compartido de la patria potestad, aduciendo el error en la apreciación de la prueba y la infracción de normas jurídicas, debiendo prevalecer el interés del menor.

Para evitar reiteraciones innecesarias conoceremos conjuntamente de las cuestiones comunes, y nos referiremos por separado a las planteadas por cada recurrente.

La representación procesal de Guillermo formuló demanda instando juicio declarativo especial para la reclamación de la paternidad extra matrimonial, y el establecimiento de régimen de visitas, contra Josefina, con la que había mantenido una relación de pareja, de la que nació un hijo, Iván el NUM000 de 2020, que se inscribió únicamente con los apellidos de la madre, interesando que se declarase la paternidad biológica del actor.

A la vista de ello solicitaba la adopción de las siguientes medidas: La patria potestad compartida; La guardia y custodia exclusiva para la madre, con un régimen de visitas en favor del padre de dos días a la semana, martes y jueves, desde las 17 hasta las 19,30 horas, siendo recogido y entregado en el domicilio materno. Los fines de semana tendrían un régimen progresivo, los sábados y domingos alternos de 11 a 1,30 horas hasta que tuviera el menor dos años. A partir de esa fecha, los sábados alternos de 11 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo. Las vacaciones serían por mitad a partir del momento en que el menor cumpliera los dos años. La pensión de alimentos a favor del menor sería de 120€ mensuales, que abonará el padre en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria establecida por la madre, y los gastos extraordinarios por mitad.

La demandada contestó a la demanda y reconoció la paternidad biológica del actor, pero se opuso a las medidas solicitadas de contrario, debido a la condena en sentencia de 7 de junio de 2021 por el Juzgado de instancia, al demandante por un delito de amenazas a cuatro meses de prisión y otro de vejaciones a la pena de 4 días de localización permanente y a 1 año y 4 meses de alejamiento de la demandada.

Interesaba como medidas por medio de reconvención: La Patria potestad exclusiva y la guarda y custodia del menor, sin régimen de visitas, y la pensión de alimentos de 400€ mensuales. El Juzgado inadmitió a trámite, conforme al artº 770, regla 2ª de la Lec la reconvención formulada.

Sentados los hechos que fueron objeto de debate, nos referiremos a las cuestiones controvertidas en este recurso, comenzando con el ejercicio de la Patria potestad.

(..)" La sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre , a la que remite la sentencia n.º 291/2019, de 23 de mayo , hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir. La síntesis es la siguiente: "1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. "2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )" "3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]." "Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. "Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia. "4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo )." TERCERO.- A partir de la citada doctrina procede el examen del caso enjuiciado a fin de valorar si la sentencia recurrida se aparta de ella, bien entendido que el análisis habrá de compadecerse con las circunstancias del caso, sin prevalecer una consideración exclusivamente objetiva del supuesto de hecho. 1.- Tanto la sentencia de primera instancia, como la de la Audiencia, coinciden en la dejación por el recurrente de las obligaciones inherentes a la patria potestad, tanto en la esfera patrimonial como en la afectiva del régimen de visitas, en los términos que se han recogido en el resumen de antecedentes. La sentencia de primera instancia, sin embargo, entiende, pese a la gravedad de tales incumplimientos, que no procede la privación de la patria potestad. Funda su decisión en dos hechos: (i) que el recurrente ha expresado su voluntad de cumplir sus obligaciones, y (ii) que, y es lo esencial, que no ha quedado acreditado que la privación de la patria potestad suponga un beneficio para la menor y para el interés de ésta. La sentencia recurrida discrepa de la valoración jurídica por inferir, pese a lo parco de la motivación, que en supuestos tan graves e injustificados de incumplimiento de las obligaciones paterno-filiales, lo que exige el interés del menor es esa privación. 2.- Un caso similar al presente fue el enjuiciado en la sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre , y en ella se reconocía cómo unos incumplimientos tan graves de las obligaciones paterno-filiales afectaba la relación paterno filial de manera seria, y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente. No tendría sentido, por ir en contra del interés de la menor, que quien se ha desentendido gravemente de ella, tanto en lo afectivo como en lo patrimonial, conserve, potencialmente, facultades de decisión sobre ella derivadas de la patria potestad. Ello no impide ( STS 5 de marzo de 1998 ) que en el futuro, y en beneficio de la hija, si el recurrente cumple lo declarado y prometido, los Tribunales puedan acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieran cesado las causas que motivaron la privación ( art. 170, párrafo segundo, CC ). Tampoco impide la decisión acordada que el recurrente pueda relacionarse con su hija en los términos del art. 160 del CC , si así se solicita y se considerase procedente en el futuro".( S.T.S de 1 de octubre de 2019 ROJ 2974/2019 ).

En el supuesto enjuiciado la sentencia de instancia ha determinado que la Patria potestad se ejerza de forma compartida entre los progenitores, sin tener en cuenta la doctrina expuesta, y el artº 65 de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de protección Integral contra la Violencia de género, que prevé que el Juez pueda suspender o privar al inculpado de la patria potestad, por violencia de género.

El actor está incurso en dos procedimientos penales: Las Diligencias Urgentes nº 37/2021 del Juzgado de instancia, en las que se dictó sentencia el 7 de junio de 2021, que condenó al actor por el delito de amenazas leves del artº 171.4 del C.Penal, a la pena de 4 meses de prisión y por un delito de vejaciones injustas del artº 173.4 del CP, a la pena de 4 días de localización permanente y 1 año y tres meses de alejamiento de la demandada. Así mismo, el Ministerio Fiscal ha formulado escrito de Acusación en el Procedimiento Abreviado nº 105/2021, dirigido también contra el actor por un delito de quebrantamiento de condena.

Consideramos que el interés del menor justifica sobradamente que el progenitor se vea suspendido en el ejercicio de la patria potestad hasta que concluyan ambos procedimientos, en cuanto que la medida de alejamiento impuesta respecto a la madre dificulta sobremanera, que puedan adoptarse conjuntamente las medidas que integran el ejercicio de la patria potestad del menor, que además apenas ha convivido con el progenitor debido a su corta edad, pues nació en NUM000 de 2020, concurriendo, por el contrario una actitud vejatoria del progenitor reiterada frente a la madre, que sin duda perjudica al menor, que convive con aquella. Ello sin perjuicio de que cuando se cumplan las penas privativas de libertad pueda el progenitor interesar la Modificación de Medidas para recuperar plenamente el ejercicio de la patria potestad.

Otro tanto puede decirse respecto a las llamadas por videoconferencia que autoriza la sentencia durante una hora, los viernes de cada semana.

(..)" Es cierto, y así se dijo en la sentencia 823/2012, de 31 de enero , que se cita en el recurso, que sea cual fuere el miembro de la pareja parental con el que conviva en niño, debe asegurase que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque de ambas funciones precisa el niño para un correcto desarrollo emocional. Ocurre, sin embargo, que apenas existen vínculos entre el padre y los menores puesto que la relación ha sido nula y lo que no es posible es que estos vínculos se reestablezcan mediante unas llamadas telefónicas a quien desconoce la figura paterna y tienen posiblemente unos referentes distintos. El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental, debiendo presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Y este interés, conforme resulta de la valoración de los datos de prueba, ponen sin duda en evidencia que lo mejor, o lo más conveniente para los menores es que no inicien las relaciones con su padre a través del teléfono sin tener en cuenta el efecto que origina esa reiterada falta de contacto en el tiempo con su padre ni el abandono por parte de este de las obligaciones derivadas de la patria potestad, o los posibles vínculos que se hayan creado con otra figura paterna. La reaparición repentina en sus vidas del padre biológico a través del teléfono en nada garantiza su interés y protección, y especialmente su estabilidad emocional. Primero tendrán que conocerse. Luego hablar y comunicarse y siempre, y en cualquier caso, valorando la oportunidad de establecer unos vínculos hasta ahora inexistente, siempre que ello sea posible y positivo para los menores, teniendo en cuenta el efecto que ha producido el transcurso del tiempo en su desarrollo, conforme a los criterios que en interpretación y aplicación del interés superior del menor se establecen en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia". ( S.T.S de 25 de abril de 2018 ROJ 1480/2018 ).

La sentencia no ha motivado la adopción de esta medida, que por ahora se considera contraproducente para el menor, dada la escasa edad del niño, y la falta de contacto con el progenitor, que es un desconocido para el menor; a parte la dificultad que supone buscar a una tercera persona ajena al ámbito familiar para que proporcione un teléfono a través del cual se realizarán las llamadas.

Por todo ello y conforme a la doctrina que antecede, se suprimen las llamadas telefónicas acordadas en la sentencia de instancia, como medio de comunicación del padre con el menor, hasta el momento en que se cumplan las penas privativas de libertad impuestas en los procedimientos penales, que se han indicado, y sin perjuicio de que se interponga en esos momentos un procedimiento de Modificación de Medidas, para valorar las circunstancias concurrentes. Se estima el recurso interpuesto por la progenitora, en el sentido que acaba de exponerse.

TERCERO.- El actor impugnó en su recurso la suspensión del régimen de visitas acordado en la instancia, por la falta de motivación, sin atender el interés del menor, y la vulneración de la tutela judicial efectiva del artº 24 de la CE y el 53.2 del mismo Texto legal.

(..)"- Una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . ( STC 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 , 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003 , entre muchas otras). Se reitera más recientemente la anterior argumentación en STS de 18 de junio de 2014 . Ahora bien deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009 , 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014 ). No es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte, según doctrina reiterada, entre otras en las sentencias de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014 y 22 de julio 2015, rec. 1701/2013 . La doctrina jurisprudencial a que se ha hecho mención era recordada recientemente en las sentencias 124/2017, de 25 de febrero , y 216/2017, de 4 de abril ".( S.T.S de 23 de marzo de 2018 ROJ 965/2018 ).

En este caso la motivación de la sentencia de instancia es muy breve pero cumple los deberes impuestos en el artº 218 de la Lec, y en la doctrina jurisprudencial que antecede, pues expresa las razones por las que considera conveniente la suspensión del régimen de visitas del menor con el progenitor, que está incurso en dos procedimientos penales, como queda dicho, por violencia de género, no siendo éste el ámbito más adecuado para que el menor pueda mantener una relación adecuada con su progenitor, al que sin duda necesita para el desarrollo integral de su personalidad, pero no en estos moentos en que ha sido condenado por violencia de género, y está inculpado en otro procedimiento penal, derivado de la mismas causa, por quebrantamiento de condena.

(..)" El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre , con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4 y 8 y del art. 94 CC , que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia"( S.T.S de 16 de mayo de 2017 ROJ 1902/2017 ).

Ahora bien, cuando se trata de violencia de género hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artº 94.4 del CC y la doctrina que lo interpreta:

(..)" La decisión a adoptar debe inspirarse en el interés y beneficio de la menor. El interés de la menor difícilmente puede concebirse desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta; por consiguiente, en su determinación, las facultades de los tribunales habrán de ser amplias, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto judicializado. En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para los niños y las niñas, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). En la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre , nos manifestamos en el sentido de que: "El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor". Con respecto a la custodia de la menor, objeto de este proceso, nos encontramos ante uno de esos casos difíciles, en los que la valoración de ese concepto jurídico indeterminado, que constituye el interés y beneficio de la menor, es realmente problemático. En efecto, con respecto al padre se encuentra inmerso en dos procesos de violencia de género, seguidos ante sendos órganos jurisdiccionales en los que se decretó la apertura del juicio oral. Tales hechos implican la constatación de indicios racionales de criminalidad contra su persona, aunque siga gozando de su presunción de inocencia. Ambos procedimientos se encuentran pendientes de ser enjuiciados y operan como condicionante negativo para la atribución de la custodia de la niña a favor del demandante. No así, necesariamente, para fijar un régimen de visitas a favor del padre, como ha admitido la STC 106/2022, de 13 de septiembre , que descartó la inconstitucionalidad del art. 94, párrafo cuarto, del CC , precisamente por regular la posibilidad de que el juez, en interés del menor, pueda fijar motivadamente un régimen de visitas a favor del progenitor inmerso en un procedimiento de esta naturaleza. En dicha sentencia se señaló: "En efecto, el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género [...] "Ciertamente en alguno de los supuestos referidos en los dos primeros incisos del párrafo cuarto, será la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos. "Esa decisión, frente a lo que afirman los recurrentes, se atribuye por el párrafo cuarto del art. 94 CC exclusivamente a la autoridad judicial en los casos en que así lo estime necesario o conveniente en resolución motivada en el interés superior del menor podrá optar por no privar al progenitor del régimen de visitas y estancias, o adoptar medidas "menos radicales" ( STEDH de 23 de junio de 2020, asunto Omorefe c. España , 18) restringiendo y limitando el derecho, si con ello logra conjurar los riesgos que sobre el menor se ciernen y satisface la continuidad de la relación paternofilial. "Por todo ello, puede concluirse que el párrafo cuarto del art. 94 CC , carece del automatismo que predican los recurrentes y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)".( S.T.S 20 de junio de 2023 ROJ 2727/2023 ).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina para concluir, que la suspensión del régimen de visitas respecto al menor está debidamente justificada, en cuanto que, como queda dicho, el progenitor está incurso en dos procedimientos penales por delitos relacionados con la violencia de género. El menor no ha tenido apenas contacto con el padre, que incluso ha instado el reconocimiento de la paternidad en este procedimiento. La edad del niño que acaba de cumplir tres años, impone una dificultad añadida en el ejercicio del régimen de visitas, cuando hay una pena de alejamiento de la víctima que es la progenitora. A parte de que, dada la reiteración de la conducta del actor, no consideramos oportuno, que aún se inicie el régimen de visitas pues no se garantiza que la conducta punitiva se reproduzca, con el consiguiente perjuicio para el menor. Por ello no sería procedente hasta que el progenitor haya cumplido las penas privativas de libertad impuestas, o las que pudieran imponerse en el ulterior procedimiento. Pero no de forma automática, como señala la sentencia, sino previo el Procedimiento de Modificación de Medidas, para valorar las circunstancias concurrentes cuando esa situación se produzca.

Se desestima el recurso interpuesto.

CUARTO.- No se hará mención a las costas del recurso de la demandada, conforme al artº 398.2 de la Lec. En cambio, las costas del recurso del actor le serán impuestas, según lo preceptuado en el artº 398.1 del mismo Texto Legal.

El apelante Guillermo perderá el depósito constituido, conforme a la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ. 1.9, al que se dará el destino legal.

No se hará referencia al depósito de la apelante Josefina, que no lo constituyó al tener reconocido el Beneficio de Justicia Gratuita.

Vistos los preceptos transcritos