Sentencia Civil 188/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 304/2022 de 22 de mayo del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Cipriano interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando que la carga de la prueba correspondía, conforme al artº 217.2 y 3 de la Lec, en relación con el artº 775 de la Lec y los arts 752 y ss de la Lec, al actor, para acreditar la existencia y concurrencia de circunstancias sobrevenidas y la adopción de Medidas definitivas contenidas en sentencia que justificaran su modificación.

En el mismo sentido, la demandada deberá acreditar y probar que no concurren ni se dan las circunstancias preconizadas por la actora para llevar a cabo la modificación de custodia interesada, y que en caso de no concurrir las supuestas causas de carácter esencial y sustancial deberá permanecer inalterable dicho régimen de custodia y a su razón desestimarse dicha pretensión.

La sentencia provoca la infracción del principio de protección del interés del menor, vulnerando lo prevenido en los artºs 92, 5, 6, y 7 del CC, así como el artº 9 de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015 de 22 de julio, de Modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia.

Igualmente se había generado la vulneración del derecho a la Tutela Judicial efectiva, con el rechazo improcedente e injustificado de las pruebas propuestas.

Se impugnaba la atribución de la guarda y custodia de la menor, Edurne a Concepción, vulnerándose el artº 9 de la Ley 8/2015 de 30 de junio de relaciones familiares en supuestos de separación y ruptura de los progenitores, en cuanto resulta procedente la guarda y custodia compartida de la menor. Desde la perspectiva de la indicada Ley debe procurarse que los hijos tengan el máximo contacto con ambos progenitores. El pronunciamiento de la sentencia no satisface las exigencias de un saludable equilibrio de las figuras materna y paterna en la menor, máxime cuando en este caso el padre y la madre han rehecho sus vidas junto a otras parejas y tienen nuevos hijos cada uno de ellos. Ello provoca una situación de asimetría personal y emocional, que está haciendo mella en la menor, hasta el punto de que continuamente está verbalizando mantener el mismo tipo de vida y residencia en un entorno y el otro.

Por ello en el transcurso del procedimiento solicitó que se practicase la exploración de la menor, que tiene suficiente madurez para manifestar la procedencia o no de la Modificación de medidas, y la concurrencia de la custodia compartida, por ser más equitativo y racional en todos los niveles para la menor, aunque a la fecha del escrito tuviera 11 años. Si ello fuera un obstáculo requería también que se emitiera un informe por el Equipo psicosocial adscrito al TSJA, para valorar el entorno familiar paterno y materno, y todo ello en la búsqueda a la mejor adaptación de la menor en aras del favor filii.

Esta solicitud se realizó con anterioridad a la vista oral y durante el trascurso de la misma, y fue rechazada por el Juzgador de instancia, para después en la sentencia venir a aducir que dicha prueba no se acordó. A parte de ello el Juez de instancia también rechazó la práctica de la testifical de Estibaliz, por ser la pareja actual del padre, y por tanto no sería imparcial, emitiendo una valoración sobre una testifical no practicada.

De todos modos es la parte demandada quien reconoce que la situación económica y personal del actor ha cambiado sustancialmente.

Por otro lado, la progenitora reconoció en la vista oral que no mantenía mala relación con el padre de la menor, que además vivían en la misma localidad que solo tiene 4.000 habitantes, que no implicaría un cambio de colegio, ni de los entornos socio-culturales, ni de amistades. Por tanto, no existe ningún inconveniente para ejercer la custodia compartida, en todos los órdenes y facetas.

La forma de llevarse a cabo será por semanas alternas, produciéndose el intercambio los lunes, conforme se indicaba en el escrito de demanda.

También impugnaba la denegación de la prueba del Equipo Psicosocial, interesando el recibimiento a prueba, conforme al artº 460.2 de la Lec. La prueba se solicitó mediante Otrosí en el escrito de demanda, y se reprodujo en el Juicio Oral, vulnerándose el artº 24.1 de la CE por la inadmisión de la prueba. En la Vista Oral también se elevó la oportuna protesta. Esta prueba era relevante, y se desestimó sin motivo alguno, generándose una indefensión a la parte. Además, el cambio de custodia afecta directamente al interés del menor, por resultar más favorable para su desarrollo físico, emocional e intelectivo.

Interesaba la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones, al tiempo que solicitaba la práctica de las pruebas que fueron denegadas en la instancia.

Del recuso se dio traslado a la demandada y al Ministerio Fiscal, que formularon escrito de oposición. El Ministerio Público interesó la confirmación de la sentencia, al considerarla ajustada a Derecho.

La demandada adujo que no concurría el error en la apreciación de la prueba, en la atribución de la guarda y custodia de la menor a la progenitora.

La verdadera intención de esta alegación era la de no pagar la pensión de alimentos y para modificar el régimen de visitas. No existe incongruencia en la valoración del juzgador, siendo la sentencia ajustada a derecho, en cuanto que no se aportó un plan de parentalidad, que permita concluir la idoneidad de la custodia compartida.

En el acto del juicio quedó acreditado que no se había producido un cambio sustancial, que alterase las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia y la pensión de alimentos.

El Sr Cipriano no se ocupa de las actividades extraescolares de la hija, comenzó a llevarla a una escuela de motociclismo, porque a él le gustaban las motos. Reconoció el actor que no cumplía el Convenio, y desconocía en qué manera lo venía cumpliendo.

También resultó acreditado que el actor, antes de interponer esta modificación de medidas ya tenía el negocio de hostelería, y que en verano y los fines de semana no podía hacerse cargo de la menor. A preguntas del letrado manifestó que desconocía con quien se quedaba la menor, y resultó probado que las vecinas del actor le comunicaron a la madre que, la niña a veces se encontraba sola en la calle a horas inapropiadas para la edad que tiene.

En el acto del juicio quedó probado que el Sr Cipriano no viene cumpliendo con el régimen de visitas que pretende modificar, ni tan siquiera realiza el pago de la pensión de alimentos. Cumple el régimen de visitas a su antojo, y no en interés de la menor.

Por el contrario, la Sra Concepción viene ocupándose de la menor, y dispone de un horario que le permite estar con ella, llevarla al colegio, y a las actividades, y en caso de sustitución es su familia quien se ocupa de ella.

Se opuso también a la práctica de las pruebas que se habían denegado en la instancia, siendo labor del Juez la de valorar las practicadas, bajo los principios de inmediación, y oralidad, olvidando la parte contraria que le incumbe la carga de la prueba. El Juez denegó motivadamente las pruebas, entendiendo que la menor no tenía suficiente madurez, no contando su opinión con peso suficiente para que se excepcione la cosa juzgada. También el Ministerio Fiscal se opuso a la práctica de estas pruebas.

No es igual un procedimiento en el que se establezcan las medidas más adecuadas para el interés del menor, que en el que se trata de modificar las ya establecidas en cuanto al sistema de guarda monoparental, a través de un régimen de custodia compartida o de visitas más extenso.

No resulta obligatorio para el Juez acordar esta pericial, si de las demás pruebas no tiene dudas sobre la personalidad de los padres, sus actitudes o sus intenciones, como ha ocurrido en éste caso, teniendo en cuenta además que esta prueba no es decisiva en términos de defensa, ni de complemento o auxilio judicial.

Lo que trata la recurrente es de sustituir la función del juzgador e imponer la propia interpretación y valoración de la prueba, función que no le corresponde a las partes sino al órgano judicial.

Terminaba solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.-

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal del recurrente, instando la Modificación de Medidas definitivas sobre guarda y custodia y alimentos, de la menor, contra Concepción.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes mantuvieron una relación sentimental que finalizó después de un tiempo de vida en común. Se tramitó un Procedimiento de adopción de medidas, en relación a la guarda y custodia de la menor, que finalizó por sentencia de mutuo acuerdo de 26 de julio de 2012, dictada en los autos nº 156/2012. La sentencia fue modificada en el Proceso de Modificación de medidas nº 883/2012, en el que recayó Auto nº 99/2013.

Posteriormente se instó otro Procedimiento de Modificación de medidas nº 153/2019, en el que se dictó la sentencia de 5 de diciembre de 2019.

La situación del actor ha cambiado sustancialmente, tanto a nivel personal como laboral y económicamente, debido fundamentalmente a la nueva pareja que tiene, y a los dos hijos nacidos de esta nueva relación.

La hija menor Edurne, nacida de su relación con la demandada insiste desde hace tiempo, en su deseo y voluntad de querer estar más tiempo con sus hermanos y su padre, extremo imposibilitado por la madre que se aferra al cumplimiento del régimen de visitas establecido en el Procedimiento 156/2012 y la ulterior modificación en los autos nº 883/2012.

Pretende en interés de la menor que se instaure la custodia compartida, en la que ambos progenitores queden implicados en la crianza, desenvolvimiento y educación de sus hijos. Invocaba los artºs 90 y 91 del CC en relación con los artºs 100 y 101 del citado Cuerpo legal.

Solicitaba la adopción de las siguientes medidas:

La modificación de la custodia de la menor, y la supresión de la pensión de alimentos en favor de la misma y con cargo a su progenitor, quedando bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, así como la patria potestad, conforme a las previsiones del CC, debiendo actuar de común acuerdo, velando siempre por los intereses de la menor.

La convivencia se realizará semanalmente haciéndose el cambio los lunes a la salida del colegio. Cada progenitor facilitará la comunicación telefónica de su hija con el otro progenitor durante el tiempo que la tenga en su compañía.

Las vacaciones serán por mitad, en Navidad, Semana Santa y Verano, siendo estas últimas por quincenas.

Los periodos que medien entre las vacaciones escolares y el 1 de julio y entre el 1 de septiembre y el comienzo del curso escolar, se asumirán por ambos progenitores, eligiendo cada uno de ellos uno de los periodos, que seguirá el mismo criterio que la elección de las vacaciones.

Si no se pusieran de acuerdo sobre el disfrute de las vacaciones, la madre elegirá en los años impares y el padre en los pares.

Los gastos extraordinarios serán por mitad.

Terminaba solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó al Ministerio Fiscal y a la demandada.

La representación procesal de Concepción formuló escrito de contestación, alegando que la verdadera intención del actor era dejar de abonar la pensión de alimentos, basándose en las supuestas demandas que hace la menor, Edurne. Ésta convive actualmente con dos hermanos por parte de su madre en un ambiente familiar idóneo, sin que la niña le haya manifestado su deseo de cambiar el régimen de visitas que se viene desarrollando de manera aleatoria por parte del otro progenitor.

Del relato de la demanda se aprecia que no se han alterado las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta para alcanzar un acuerdo, que pretende modificar.

De los artºs 90 y 91 del CC y del artº 775 de la Lec, se infiere un principio de estabilidad en tanto no se acredite la valoración de las circunstancias tenidas en cuenta en su adopción, que determinen la necesidad de modificarlas para adaptarlas a la realidad.

Para que prospere la modificación de medidas es preciso un cambio sustancial en las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia y la pensión de alimentos, según la doctrina del TS.

Desde que se dictó la sentencia de 26 de julio de 2012, en la que se acordó el régimen de visitas y la pensión de alimentos, ninguna de las medidas las ha cumplido el Sr Cipriano.

La modificación que se pretende no tiene base alguna. La lucha por conseguir la guarda y custodia compartida no responde al interés de la menor. Si la situación económica y laboral ha mejorado, solicitaba que se pusiera al día en el pago de la pensión de alimentos, y que el actor cumpla el régimen de visitas, en vez de solicitar la modificación para no pagar la pensión de alimentos.

La situación actual del demandante es la misma que tenía cuando se estableció el régimen de visitas, pues el demandante siempre se ha dedicado a la hostelería y su trabajo no le ha permitido cumplir el régimen de visitas.

Ella se encarga del cuidado de la menor, la lleva al colegio, y a sus actividades extraescolares, ya que el padre no cumple el régimen de visitas ni paga la pensión de alimentos, ni los gastos extraescolares.

No se ha producido ningún cambio de circunstancias de entidad suficiente que justifique la custodia compartida. Pero en el caso de que se acuerde, interesaba que se mantuviese la pensión de alimentos para atender las necesidades de la menor, así como los gastos extraescolares.

Tampoco procede el cambio de Centro escolar, y desconoce dónde va a vivir la menor. El actor no ha presentado un plan de parentalidad, desconociendo como va a cuidar de la menor y cual va a ser el Centro de escolarización, si tenemos en cuenta que el progenitor trabaja en la hostelería y sabemos el horario que en verano, fines de semana y Semana Santa se dedica a la misma.

Además, invocaba la jurisprudencia que indicaba que la pensión de alimentos no desaparecía en la custodia compartida, cuando hay desequilibrio entre los ingresos del padre y los de la madre. En éste caso ella trabaja en una farmacia y el progenitor explota un negocio de hostelería en la PLAYA000, habiendo mejorado su situación económica.

Concluía solicitando la desestimación de la demanda con imposición de las costas al actor.

Las partes fueron convocadas a la Vista Oral y comparecieron junto al Ministerio Fiscal. Se practicaron las pruebas declaradas pertinentes y finalmente se dictó sentencia desestimatoria de la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Los motivos del recurso inciden sobre el error en la apreciación de la prueba, con infracción de los artºs 217 y 218 de la Lec, en relación con el interés del menor.

Así mismo interesaba el apelante la práctica de las pruebas que se habían denegado en la instancia, y que le habían ocasionado indefensión, vulnerando el artº 24.1 de la CE.

Nos referiremos por motivos procesales, en primer lugar, a la denegación de las pruebas propuestas y no practicadas en la instancia:

(..)" El artículo 469, apartado 1, regla tercera, de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso solo puede constituir motivo de un recurso extraordinario por infracción procesal cuando determine la nulidad conforme a la ley o hubiera producido indefensión.

No toda irregularidad procesal produce esa consecuencia y, por tanto, causa la nulidad de actuaciones. Para ello, si no se cumple la primera previsión establecida en el precepto, es preciso que la infracción hubiera supuesto una efectiva indefensión material para quien la invoca y, por lo tanto, hubiera sido trascendente para la resolución del pleito.

Por esa razón, como puso de manifiesto la sentencia 692/2012, de 13 de noviembre - y las que en ella se citan -, la parte recurrente debe justificar que la infracción denunciada le ha producido indefensión material, entendiendo por tal la privación efectiva de medios de defensa suficiente para lesionar su derecho a la tutela judicial. En definitiva, no basta con que se haya producido una infracción formal de normas procesales si la parte no justifica que la expresada infracción ha llevado consigo esa indefensión material.( S.T.S 1623/2014 de 25 de febrero de 2014 ).

En principio hay que indicar que el derecho a la prueba no es incondicional, e ilimitado, sino que está sometido a la declaración de pertinencia y necesidad, examinadas por el Juzgado o Tribunal, en relación a la cuestión controvertida:

(..)" Se señala como vulnerado el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes del art. 24.2 CE . El Tribunal Constitucional ha desarrollado una conocida doctrina sobre su contenido (entre otras muchas, SSTC 1/1996, de 15 de enero , FJ 2 ; 26/2000, de 31 de enero , FJ 2 ; 246/2000, de 16 de octubre , FJ 3 ; 133/2003, de 30 de junio , FJ 3 ; 88/2004, de 10 de mayo , FJ 3 ; 4/2005, de 17 de enero , FJ 3 ; 359/2006, de 18 de diciembre , FJ 2 ; 77/2007, de 16 de abril, FFJJ 2 y 3; y 86/2008, de 21 de julio , FJ 3), en el que se ha afirmado que presenta una estrecha relación con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), así como con el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), del que es realmente inseparable. Precisamente, como destaca la STC 128/2017, de 13 de noviembre , esta inescindible conexión permite concluir que constituye el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. En definitiva, el invocado derecho fundamental comprende, desde una perspectiva positiva: a) el derecho a que sean admitidas las pruebas pertinentes, decisivas en términos de defensa, propuestas con observancia de la legalidad procesal, y siempre que, en su obtención, no se hubieren vulnerado derechos fundamentales; b) el derecho a que la prueba admitida sea practicada, desplegándose, en consecuencia, la actividad procesal necesaria a tal fin; c) derecho a que no se produzca indefensión, denegando, sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable, la práctica de una prueba trascendente; d) por último, a que la prueba practicada sea valorada por parte del tribunal, pues fuera de tal caso el mentado derecho carecería de efectividad. ( S.T.S 17 de septiembre de 2019 ROJ 2820/2019).

En este caso la Sala ha admitido las pruebas que fueron indebidamente denegadas en la instancia, y en la Vista oral se ha practicado la exploración de la menor y se ha ratificado el informe psicosocial. De esta manera ha quedado sin objeto el motivo del recurso, en cuanto que se han atendido las alegaciones del recurrente.

CUARTO.- Respecto a la infracción de los artºs 217 y 218 de la Lec, así como al error en la apreciación de la prueba, diremos lo siguiente:

(..)" 3. En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo2012 (núm. 294, 2012) , que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico- jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898,2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida ,,sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de2009 ).

Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ). Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre,de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, elTribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.

4. La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta, exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivasque las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001 , debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio" ( S.T.S 19 de noviembre de 2014 ROJ 5668/2014 ). En el mismo sentido la S.T.S 2072/2020 de 24 de junio de 2020 ):

(..)" Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. En concreto, para decidir si una sentencia incurre en incongruencia extra petita, a que se refiere en concreto el primer motivo del recurso, ha de atenderse a si sepronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes., como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de2009 ).

Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre ,de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. " ( S.T.S 19 de noviembre de 2014 ROJ 5668/2014 ). En el mismo sentido la S.T.S 2072/2020 de 24 de junio de 2020 ):

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

La sentencia resulta incongruente, en cuanto que no admitió el Juez de instancia las pruebas propuestas, y en su fundamentación adujo que no estaban probadas las pretensiones del actor. No obstante, ha argumentado los motivos por los que desestimaba la demanda, aunque no compartimos sus razonamientos por las razones que se expondrán, en cuanto que, a diferencia de lo que se concluye entendemos que el actor ha cumplido con lo dispuesto en el art 217 de la Lec, acreditando su pretensión de Modificación de medidas. Sobre todo, teniendo en cuenta los resultados de las pruebas practicadas en esta alzada.

Consideramos también que ha mediado el error en la apreciación de la prueba:

(..)"En cuanto al alegado error en la valoración de la prueba, podemos citar la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Sección 4ª, de 24 de septiembre de 2021 ( Sentencia: 194/2021 - Recurso: 210/2021 ): "La valoración de la prueba es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes ( STS 7-10-99 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ) en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana critica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana critica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable . Como señalan las Sentencias de esa Sala de 15-2-2013 y 4-4-2014 , cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del Juicio debe partirse en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad Afirmación a la que debemos añadir la consideración de que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio . siempre que tal proceso valoración se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 y 30-10-94 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", de tal magnitud y diafanidad, que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutible y subjetiva interpretación del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada". En el mismo sentido, en la SAP, Sección 4ª, de 24 de septiembre de 2021 ( Sentencia: 193/2021 - Recurso: 205/2021) indicaba este Tribunal lo siguiente : "Es sabido que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, yque debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, como tiene dicho esta Sala en las sentencias - entre otras- de 12 de noviembre de 2002 y 31 de marzo de 2003 , siguiendo el criterio del Tribunal Supremo expuesto en las sentencias de 14 de mayo de 1981 , 23 de septiembre de 1996 , 29 julio de 1998 , 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de 2002 . No obstante el órgano judicial de apelación tiene competencias revisorias plenas sobre lo que es sometido a debate, pues sus facultades se encuentran limitadas por los principios de la "reformatio in peius" y el "tantum devolutum". Así lo expresa gráficamente la jurisprudencia constitucional: "en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como una revisio prioris instantiae, en laque el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum). ( ATC 315/1994 , STC 3/1996 (EDJ 1996/14)." ( S.A.P de Granada de 11 de enero de 2022 ROJ 79/2022 ).

En este caso se ha practicado una extensa prueba, documental y las declaraciones de parte en la Vista Oral, aparte de la exploración de la menor y el informe psicosocial, que se han desarrollado en esta alzada. El Juez de instancia valoró las que se practicaron en primera instancia, pero las conclusiones obtenidas no las compartimos, pues no se atienen a los principios de la lógica jurídica. Sobre todo, porque no admitió las propuestas por el actor, que si se han estimado en esta alzada, y han cambiado totalmente el contenido de la resolución .

Como queda dicho se trata de la Modificación de medidas definitivas que se adoptaron en la sentencia dictada en el Procedimiento sobre la guarda custodia y alimentos de la menor, nº 202/2012, en el que se dictó sentencia de 26 de julio de 2012 de mutuo acuerdo. Esta resolución fue modificada por el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 883/2012, que concluyó por Auto nº 99/2013. Hubo una modificación ulterior en los autos nº 153/2019, que concluyeron por sentencia de 5 de diciembre de 2019. Esta última resolución se refirió exclusivamente a la pensión de alimentos de la menor, estableciendo un sistema progresivo que partía de 150€ desde septiembre de 2019, y se ampliaba a 250€ desde marzo de 2020.

En este caso se pretende la Modificación de medidas respecto a la guarda y custodia,solicitando el actor que sea compartida, produciéndose los cambios entre los progenitores semanalmente los lunes, sin pensión de alimentos.

Las vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad serían por mitad entre ambos progenitores y los gastos extraordinarios también se abonarían por mitad por los dos. La demandada se opuso a esta pretensión, aduciendo que debía mantenerse la guarda y custodia de la madre, y en caso de que la custodia fuera compartida debería continuar la pensión de alimentos por el desequilibrio económico existente entre ambos cónyuges.

Para que pueda operar la Modificación de Medidas definitivas de una sentencia anterior, según la doctrina jurisprudencial, es preciso:

(..) "Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta Sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : "A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: ""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

Entendemos que si se ha producido una modificación esencial en las circunstancias que se tuvieron en cuenta en anteriores resoluciones, porque la menor ha expresado su deseo de estar más tiempo con su padre y hermanos, siendo éste sistema de custodia compartida el que más beneficia a la menor.

La menor fue explorada por esta Sala y puso de manifiesto con toda coherencia y claridad que deseaba estar más tiempo con sus hermanos, nacidos de la nueva pareja de su padre. Además, indicó que seguiría estudiando en el mismo colegio donde está ahora en el que también están sus hermanos, y que su padre la llevaría allí.

También indicó que cuando su padre trabaja en el chiringuito de la PLAYA000, ella se queda con la familia de su padre, y otras veces con la nueva pareja de éste, diciendo que cuando esto suceda prefería estar con su madre. Así mismo puso de manifiesto que ella sigue estudiando cuando está con su padre.

La menor ya ha cumplido doce años y tiene suficiente entendimiento para expresar sus deseos, sin que obedezcan a presiones familiares o a caprichos infundados.

Además, se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artº 9 de la Ley 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia, y a la jurisprudencia que lo interpreta:

" 1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias".

Por otro lado, concuerdan las decisiones de la menor con las conclusiones que se obtuvieron del informe emitido por el Equipo psicosocial, que fue ratificado en la Vista Oral.

En efecto, en el referido informe se detalla la situación familiar de ambos progenitores: la madre, que actualmente ostenta la guarda y custodia de la menor, tiene otros dos hijos de otras relaciones anteriores, que tienen 18 años y 4 años respectivamente, actualmente convive con otra pareja. En cuanto a su trabajo es técnica de farmacia y trabaja en PLAYA000, teniendo una relación laboral estable. Vive en una casa de sus padres, en un piso situado sobre el mesón de aquellos, y está en el centro de la ciudad con fácil acceso a todos los recursos sociales, sanitarios y educativos. Actualmente están en una casa de campo desde el Covid, pero piensa trasladarse al piso de la ciudad. Tiene la progenitora una buena relación con el padre de la menor, y con la familia de éste. Es más, hace una buena valoración del padre a nivel personal y parental, y sabe que cuando la niña está con él está bien cuidada, si bien le preocupa la situación cuando aquel está trabajando en el chiringuito. En cuanto a la guarda y custodia le preocupa que la menor no se adapte y le ocasione problemas de conducta, puesto que va a iniciar una etapa complicada por la adolescencia y cambio al instituto.

El progenitor tiene otros dos hijos de 11 y 9 años de su actual pareja y seis hermanos que viven todos en PLAYA000, manifestando que tiene relaciones positivas con todos ellos y que se dedica a atender a su familia y a su trabajo. Su pareja cuenta también con su familia extensa en DIRECCION000, y en concreto la abuela que tiene 68 años es un gran apoyo para ellos. En cuanto a la relación entre ambos progenitores, indicó que se comunicaban sobre temas relacionados con su hija. También refirió que Edurne tenía una buena relación con sus dos hermanos, y que ella y su hermano Ovidio iban al mismo curso, aunque a clases diferentes, y que comparten muchos gustos.

Los técnicos evaluaron a la menor, indicando sus aficiones extraescolares, y que tiene vínculos afectivos con todos los miembros de su familia. La menor expresó su deseo de estar con su padre durante la semana que es cuando más tiempo tiene, y que quería la custodia compartida, indicando que tenía una amiga que tenía ese régimen y le parecía adecuado para ella. En cuanto a los fines de semana, cuando su padre tiene mucho trabajo expresó su deseo de estar con la madre, pues en el bar se aburre, y para irse con su abuela prefería estar con su madre.

Los técnicos apreciaron una gran relación afectiva entre la menor y su padre, de forma similar a la que mantiene con la progenitora. No observaron situación de rechazo de contacto físico o de comunicación, siendo la relación muy positiva.

En la menor apreciaron una gran estabilidad y adaptación a todos los niveles, y una gran relevancia de la situación en la que está inmersa, habría que considerar sus deseos, porque no le producirían inestabilidad en las rutinas ya establecidas, al contrario, fomentaría la flexibilidad en el sistema que pudiera proponerse y el fomento de la comunicación con los progenitores, lo que sería beneficioso para la menor.

En definitiva, concluía el informe que ambos progenitores estaban capacitados para educar y atender a su hija, contando con una adecuada red de apoyos sociales y familiares, así como con una situación económica estable.

Las relaciones entre ellos son fluidas con una adecuada comunicación parental, y la interacción que ambos mantienen con la menor supone una relación afectiva respetuosa con las características personales de su hija. Además, la menor tiene rutinas normalizadas con ambos y muestra adaptación a ambos contextos parentales. De otro lado, los progenitores respetan las relaciones de su hija en el marco de cada uno de ellos, con sus hermanos, pareja y familia extensa.

Por todo ello, concluían que lo mejor era la guarda y custodia compartida por semanas alternas, vacaciones por mitad y recomendaban flexibilidad para facilitar la conciliación familiar y laboral, atendiendo la petición de Edurne en los periodos de más carga de trabajo de su padre.

De las pruebas anteriormente examinadas se infiere que es preciso establecer el régimen de guarda y custodia compartida para la menor.

Así lo dispone la LO 7/2015 de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, en su artº 9, y la jurisprudencia que lo interpreta:

" 1. Cada uno de los progenitores por separado, o de común acuerdo, podrá solicitar al juez, en interés de los menores, que la guarda y custodia de los hijos e hijas menores o incapacitados sea ejercida de forma compartida o por uno solo de ellos. Dicha solicitud deberá ir acompañada de una propuesta fundada del régimen de desarrollo de la custodia, incluyendo la determinación de los periodos de convivencia y relación, así como las formas de comunicación con el progenitor no custodio y, en su caso, con los demás parientes y allegados.

2. La oposición a la custodia compartida de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ambos no serán obstáculo ni motivo suficiente para no otorgar la custodia compartida en interés del menor.

3. El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias"...

(..)" Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que: A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras. B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras). C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras). D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas). E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida". F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ). En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio . "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ". En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril ". ( S.T.S de 29 de marzo de 2021 ROJ 1226/2021 ). En el mismo sentido la S.T.S de 21 de febrero de 2020 ROJ 694/2022 ).

Conforme a la doctrina expuesta estimamos que ha de establecerse el régimen de custodia compartida, no solo por el deseo expreso de la menor, sino por las circunstancias concurrentes, en cuanto que las relaciones entre las dos familias que han formado sus progenitores son muy estables, y la niña mantiene unos nexos afectivos con todos sus hermanos y las parejas de estos, así como con la familia extensa de uno y otro. La estabilidad de la menor no peligra, pues se mantendrá en el mismo entorno, la misma localidad y el mismo centro escolar que comparte con sus hermanos.

Ambos progenitores están capacitados para cuidar y educar adecuadamente a la menor, e incluso mantienen una buena relación entre ellos, sin que hayan interferido en la comunicación de la niña con sus otros miembros de la familia. Por todo ello es conveniente que se relacione por igual con todos los miembros de su familia, y en particular con sus progenitores, que le seguirán proporcionando la estabilidad que precisa en su desarrollo personal y afectivo.

El interés predominante de la menor aconseja adoptar este régimen:

(..)" A más abundamiento, la atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre ; 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, cuales son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC , 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros. Pues bien, la vigencia de dicho principio, permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2 ; 77/2018, de 5 de julio, FJ 2 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril ), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4, así como 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3). En el sentido expuesto, esta última STC 178/2020 , se manifiesta categórica, hablando incluso de un canon reforzado de tutela judicial efectiva, que determina que la aplicación de las normas procesales deba someterse a un criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, con la finalidad de conseguir que el interés del menor pueda ser garantizado. ( S.T.S de 19 de abril de 2022 ROJ 1563/2022 .

De esta forma, y sin perjuicio de los acuerdos que adopten entre sí los progenitores, acordamos que la menor permanecerá con cada progenitor por semanas alternas, sin perjuicio de la comunicación que pueda mantener con el que en ese periodo de tiempo no ejerza la custodia, por cualquier medio,presencial telefónico o telemático. Los intercambios se producirán los lunes, y no se establecerá pensión de alimentos porque no se aprecia un desequilibrio económico entre los progenitores, aunque los gastos extraordinarios se distribuirán por mitad entre ambos.

Las vacaciones, a falta de un acuerdo expreso se distribuirán por mitad, en Semana Santa, Verano y Navidad. Las de verano serán por quincenas en los meses de julio y agosto, y los periodos comprendidos entre el fin de curso escolar y el 1 de julio, y desde el 1 de agosto hasta el inicio del curso, se distribuirán entre los dos progenitores. Los periodos vacacionales, a falta de acuerdo entre los progenitores, los elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares, previo aviso con una antelación de un mes a cada uno de ellos.

Por último es preciso indicar, porque ha sido objeto de debate, que en los periodos de tiempo en que el padre tenga más trabajo en el chiringuito que regenta en PLAYA000, deberán actuar con flexibilidad los progenitores, para procurar que la niña esté suficientemente atendida, intentando llegar a acuerdos para proteger siempre el interés de la menor.

Por todo lo expuesto, se estima el recurso, revocando la sentencia de instancia.

QUINTO.- No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec.

Según lo establecido en la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ.1.8, se devolverá la totalidad del depósito constituido al apelante.

Vistos los preceptos transcritos