Sentencia Civil 14/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 610/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Pedro, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la excepción de grave riesgo frente al retorno del menor Prudencio.

El artº 13.1.b del Convenio de la Haya de 1980 establece que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución, si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución, demuestra que ...b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico, o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La excepción del grave riesgo tiene su origen en el interés del menor, que ha de ser protegido en todos los procesos en los que intervenga un menor de edad.

La regla general es que en los casos de sustracción de menores, este interés superior se protege restituyendo al menor a sus residencia habitual.

Pero esta regla cede cuando concurre un grave riesgo para el niño a no ser desplazado de su residencia habitual, sin garantías suficientes de que la nueva será estable, cede ante el interés primario de cualquier persona a no ser expuesta a un peligro físico o psíquico, o colocada a una situación intolerable.

En el Convenio de la Haya la no restitución estaría justificada, por el peligro físico o psíquico al que se sometiera al menor, tras el regreso a una situación intolerable a su residencia habitual.

Son los tribunales, quienes, a falta de la concreción del Convenio, deben explicar si en el caso concurren suficientes indicios para determinar el riesgo.

Conforme al artº 13.1.b del Convenio de la Haya, existe un triple riesgo que hay que proteger: el riesgo grave de que la restitución exponga al menor a un daño físico; que este daño sea psíquico o que de alguna otra manera se le imponga una situación intolerable.

Estas categorías están interrelacionadas, y así se establece en la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, Proyecto de Guía de Buenas Prácticas sobre el referido precepto, en la Séptima reunión de la Comisión Especial sobre el funcionamiento práctico del Convenio de 1980 sobre Sustracción Internacional de Menores y del Convenio de 1996 sobre Protección de Niños.

Una situación intolerable es aquella que no debe sufrir ningún niño. En ningún caso se puede permitir exponer al menor a determinadas situaciones, siendo el caso que nos ocupa el volver a la República Checa, como se alegó en el recurso de apelación interpuesto ante el Tribunal de Baia Mare, pendiente de resolver.

La vivienda donde vive el menor no tiene condiciones de habitabilidad, debido a las infiltraciones de agua a través de la cubierta, lo que le producirá un grave riesgo para su salud. También la restitución implica un grave riesgo para el estado emocional del menor, pues Prudencio ya está escolarizado en el Colegio DIRECCION001 de DIRECCION002, con asistencia regular a clase desde el 19 de septiembre de 2023, no teniendo faltas injustificadas.

El estado emocional del menor se vería agravado, al separarse nuevamente del hermano Pedro Antonio, con el que mantiene una buena relación, debiendo separarse los menores solo en casos imprescindibles. El interés del menor implica la crianza conjunta de los hermanos, siendo la separación entre ellos una medida extrema.

El menor Pedro Antonio cuando declaró ante los tribunales de la República Checa, con 10 años de edad, puso de manifiesto que no quería vivir con su madre, porque la conoce bien, y sabe de lo que es capaz.

La separación de los menores podría causar un grave riesgo para ambos, porque los dos habían pasado situaciones difíciles juntos.

El riesgo a que pueda someterse al menor Prudencio, ha de examinarse con carácter de futuro, en la situación en que se encontraría en su restitución a la República Checa, no centrándose el Juez en las circunstancias actuales o pasadas del daño al que estuvo sometido. Si se demostrara que el país al que se restituirá al menor tiene sistemas de protección de los menores, el retorno debería acordarse porque estaría protegido el interés del menor.

Por otra parte, han de evaluarse las pruebas practicadas para sustentar el grave riesgo. El TEDH establece que la evaluación del grave riesgo debe ser exhaustiva y probarse debidamente.

La situación que actualmente tiene Prudencio debe estudiarse de manera exhaustiva, ya que así lo exige la jurisprudencia, valorando en todo momento el interés del menor.

Alegaba también que el interés superior del menor se demostraba con su derecho a ser oído en los procedimientos que le incumben, haciendo mención al Preámbulo del Convenio de la Haya; a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 29 de mayo de 2013, artº 3, pf 1, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Es por tanto el interés superior del menor el que obliga a que se le escuche en los asuntos que le afectan. Este derecho también se ha recogido en el artº 9 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, el artº 92.6 del CC y en el artº 770.4 de la LEC. También el T.C ha puesto en relación este derecho de los menores, con la tutela judicial efectiva del artº 24 de la CE.

Por todo lo expuesto concluía que para salvar el interés superior del menor, dada la situación de urgencia del menor Prudencio, era preciso que quedara bajo la guarda y custodia del padre, para que el mismo crezca en un ambiente familiar, y tenga una estabilidad económica, emocional y familiar acorde con los intereses superiores del mismo.

También interesaba que fuera oído el menor, para velar por su interés.

Así mismo solicitó la práctica de prueba. Sobre estos extremos se ha pronunciado esta Sala en resolución aparte.

Del recurso se dio traslado al Abogado del Estado, que se opuso alegando que la excepción de grave riesgo del menor Prudencio no se había probado, ostentando la madre la custodia del menor desde el 11 de mayo de 2022, por resolución adoptada por Autoridades competentes. Esta resolución fue objeto del recurso por el apelante y se ha resuelto mediante sentencia de 6 de noviembre de 2023, que modifica parcialmente la sentencia, reubicando al menor Pedro Antonio con el padre en la República Checa, en DIRECCION000.

La patria potestad se ejercería conjuntamente sobre los dos menores conjuntamente por ambos progenitores, y se condenaba al progenitor al pago de una pensión provisional de los hijos Pedro Antonio y Prudencio, de 1/3 de los ingresos netos, desde la fecha de esta resolución hasta que alcancen la mayoría de edad, o hasta que se adopten nuevas resoluciones, manteniendo las restantes disposiciones de la sentencia recurrida.

En cuanto al grave riesgo de la restitución del menor, que mantiene el recurrente, hay que indicar que el progenitor en el acto de la vista reconoció que se había traído al menor a disfrutar de sus vacaciones en España sin consentimiento de la madre, que es necesario para sacar al menor de la República Checa.

A la vista de las pruebas practicadas y la fundamentación de la sentencia, no concurría causa alguna para denegar la restitución del menor a su país de residencia.

Por ello, y además de aportar la sentencia dictada en el recurso de apelación por el tribunal de la República Checa, solicitaba la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal también se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Cuestión litigiosa.

La Abogacía de Estado presentó demanda, en representación de la Dirección general de Cooperación Jurídica Internacional, dependiente del Ministerio de Justicia, en la que promovió el procedimiento para la devolución del menor Prudencio, nacido el NUM000 de 2018, contra su progenitor, Pedro.

El menor estaba residiendo en la ciudad de DIRECCION000, República Checa, con su madre a la que le correspondía la guarda y custodia, según lo acordado por el Tribunal de Rumanía, hasta que en julio de 2023, el progenitor se trajo a España al menor, sustrayéndolo de la custodia de la abuela materna, sin consentimiento de la madre.

El Juzgado admitió a trámite la solicitud y citó al progenitor para que compareciese con el menor, y se negó a la restitución del mismo, alegando que estaba en grave peligro en el domicilio materno, físico y psíquico, lo que daba lugar a una situación intolerable.

Posteriormente el demandado presentó escrito de oposición, en el que indicaba que el motivo por el que se trajo al menor era porque estaba en una grave situación de desnutrición y descuidado, y maltratado por su carácter rebelde, por lo que decidió traérselo, y no devolverlo a la madre después de las vacaciones de verano. Actualmente el menor vive en DIRECCION002 y está matriculado en el Colegio DIRECCION001 en compañía de su hermano Pedro Antonio, con el que guarda una estrecha relación de cariño y afecto. Además, está integrado en el nuevo Colegio y progresa adecuadamente. Invocaba el artº 13 b) del Convenio de la Haya.

Se convocó a las partes y al Ministerio Fiscal, al acto de la vista donde se practicaron las pruebas declaradas pertinentes, sin que se oyera al menor por tener únicamente 5 años de edad.

Finalmente se dictó sentencia, estimando la demanda y acordando la restitución del menor a la República Checa. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

Para resolver las cuestiones que se suscitan tendremos que tener en cuenta, como prioritario el interés del menor, en este caso de Prudencio que nació el NUM000 de 2018, y residía con su madre, Florencia en la República Checa, hasta que el 11 de julio de 2023, el progenitor, Pedro lo trajo por vacaciones de verano a España, en concreto a DIRECCION002, y se ha negado a restituirlo al país donde tenía su residencia habitual, alegando el grave peligro, físico, psíquico y de maltrato que sufría el menor en compañía de la madre.

El Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, dispone en su artº 3 lo siguiente:

" El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. * Se utiliza el término "Convenio" como sinónimo de "Convención". El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado."

Así mismo el artº 12.1 de la misma norma establece :

"Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el Artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor".

Como excepción a la restitución del menor, el artº 13, al que se ha acogido el progenitor dispone:

"No obstante lo dispuesto en el Artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenarla restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones. Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente Artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor".

En este caso el demandado y recurrente no ha conseguido probar el riesgo del menor en su estancia en la República Checa, donde convivía con la madre.

En el acto de la vista el progenitor reconoció los hechos que se le imputan, en virtud de la solicitud de devolución del menor, que instó la madre, autorizando a la Autoridad Central de España para actuar en su nombre el 14 de agosto de 2023, estimando que se había producido una retención ilícita del menor, desde que el demandado lo retiró del domicilio materno.

Admitió el demandado haberse llevado al menor, indicando que su negativa a la devolución estaba fundamentada en el artº referido del Convenio de la Haya. Aportó una serie de documentos: fotografías de la casa donde vive el menor; documental médica del menor y varios informes psicológicos. Estas pruebas no se han adverado en modo alguno, y en particular los informes periciales carecen de concreción para determinar la forma en que se han obtenido los datos que contienen en relación con el menor Prudencio, es más se aportaron en el procedimiento principal que se siguió en Rumanía, y fueron examinados por el Juez de aquel país. Contra esa resolución el recurrente interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en la instancia, en la que se regulaba la guarda y custodia de los menores, y que ha sido resuelto en la reciente resolución de 6 de noviembre de 2023.

La referida sentencia ha resuelto el recurso interpuesto por el recurrente, estimándolo parcialmente, en el sentido de que el menor Pedro Antonio se reubicará con el padre en la República Checa, en DIRECCION000, siendo la patria potestad de los dos menores compartida por ambos progenitores, condenando al padre al pago de una pensión provisional de alimentos de 1/3 de los ingresos netos, hasta que los menores alcancen la mayoría de edad, o se adopten nuevas disposiciones, confirmándose en lo demás. Por lo que la madre sigue ejerciendo en exclusiva la guarda y custodia del menor Prudencio en la República Checa.

Esta resolución es suficiente para desestimar el recurso que nos ocupa, en cuanto que la competencia para determinar la guarda y custodia de los menores corresponde a los tribunales del país donde se encuentren.

Tendremos en cuenta que el Reglamento UE 2109/1111 del Consejo de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre sustracción internacional de menores, constituye la legislación aplicable sobre la materia, pues entró en vigor el 1 de agosto de 2022.

Ha de reseñarse lo establecido en los Considerandos 19 y ss de la referida norma:

(..)" (19) Las normas de competencia en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor, y deben aplicarse de acuerdo con este. Cualquier referencia al interés superior del menor debe interpretarse a la luz del artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, "Carta") y de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, tal y como son aplicadas por las legislaciones y procedimientos nacionales.

(20) Para salvaguardar el interés superior del menor, la competencia debe en primer lugar determinarse con arreglo al criterio de proximidad. Por consiguiente, son los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el cual el menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes, excepto en ciertas situaciones contempladas en el presente Reglamento, por ejemplo cuando se produce un cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental.

(21) Cuando no haya aún procedimientos en curso en materia de responsabilidad parental y la residencia habitual del menor cambie a raíz de un traslado lícito del menor, la competencia debe seguirle con el fin de mantener la proximidad. Para los procedimientos que ya estén en curso, la seguridad jurídica y la eficiencia de la justicia justifican el mantenimiento de la competencia hasta que los procedimientos hayan desembocado en una resolución definitiva o hayan concluido de otra forma. El órgano jurisdiccional en el que se esté sustanciando el procedimiento debe, no obstante, estar facultado en determinadas circunstancias para transferir la competencia al Estado miembro en el que el menor esté viviendo a raíz de un traslado lícito".

Como queda dicho el interés del menor ha de prevalecer en todo caso:

(..)"Como hemos dicho en la STS 308/2022, de 19 de abril : "[...] la atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre ; 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre y 81/2021, de 19 de abril ), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, cuales son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC , 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros". La vigencia de dicho principio permite, pues, atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2 ; 77/2018, de 5 de julio, FJ 2 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), e inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, quedando ampliadas las facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4, así como 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3). ( S.T.S de21 de febrero de 2023 ROJ 809/2023 ).

En el mismo sentido, la Sentencia del TS de 20 de junio de 2023 ROJ 2727/2023:

(..)"La decisión a adoptar debe inspirarse en el interés y beneficio de la menor. El interés de la menor difícilmente puede concebirse desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta; por consiguiente, en su determinación, las facultades de los tribunales habrán de ser amplias, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto judicializado. En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para los niños y las niñas, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). En la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre , nos manifestamos en el sentido de que: "El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor". Con respecto a la custodia de la menor, objeto de este proceso, nos encontramos ante uno de esos casos difíciles, en los que la valoración de ese concepto jurídico indeterminado, que constituye el interés y beneficio de la menor, es realmente problemático".

En este caso el interés del menor aconseja la restitución del niño Prudencio a la República Checa donde tenía su residencia habitual con su progenitora, que ejerce la guarda y custodia del mismo. Así se ha declarado en la sentencia de instancia, y ha de desestimarse el recurso, cumpliendo la restitución del niño a la República Checa en la fecha prevista en aquella resolución.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se impondrán al apelante, conforme al artº 398.1 de la Lec.

Así mismo el recurrente perderá el depósito constituido, al que se dará el destino legal, según lo establecido en la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ 1.9.

Vistos los preceptos transcritos