Sentencia Civil 79/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 395/2022 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO.- En nombre de D. Augusto se interpone recurso de apelación contra la sentencia condenatoria dictada en su contra y desestimatoria de su reconvención, aduciendo, en síntesis:

* El fallo no es íntegramente estimatorio de las pretensiones deducidas en la demanda, por lo que el pronunciamiento sobre costas no es conforme al art. 394 de la LEC.

* En la propia demanda no se dice que el muro esté ejecutado sobre la propiedad de la actora. Se puede apreciar claramente por las propias fotografías nº 4-5-7 y 8, como se señala la linde entre las propiedades, y en todas se señala el muro del demandado como ejecutado en su propiedad, y en congruencia con lo anterior, en la demanda no se pide que se demuela el muro o que se declare que está ejecutado en la propiedad de la actora, sino que solamente se pide que se reconozca que se ha apoyado sobre el tacón que es objeto de reivindicación en la reconvención, y no se pide la demolición del muro.

* De las fotografías aportadas en la contestación a la demandada y a su vez por las aportadas en la propia demanda, por ejemplo la foto 2 de la misma, lo que se aprecia precisamente es que el tacón controvertido, sobresale de la mayor parte de la pared del inmueble de la actora y necesariamente lo hace por el exterior de la propia línea o alineación de esta pared hacia la propiedad del apelante, y el agua de lluvia que caiga sobre el tacón, solo puede terminar evacuándose hacia su propiedad, invocando el art. 573, apartados 5º y 6º del CC.

* No concurren los requisitos de la acción declarativa, porque se desconoce la superficie y linderos del objeto de la acción.

* Se ha dado por acreditado todo lo recogido en el informe pericial, sin tener en cuenta que reconoció en la vista que no ha visitado en ninguna ocasión la propiedad del Sr Augusto, y por tanto tampoco en el momento en el que se estaba ejecutando la cimentación.

* En el procedimiento anterior entablado entre las mismas partes se allanó el apelante a retirar la jardinera que había construido adosada y se ha ejecutado plenamente, si bien se dice por el perito que se han agravado los daños, pero el supuesto agravamiento no corresponde en ningún caso a filtraciones en el propio terreno, si no que por haberse construido el nuevo muro, el muro es un elemento más que aporta agua, ya que cuando llueve o hace agua-viento, concentra el agua que recoge encima del muro. En ningún caso se deja probado que por caer "encima" del muro, se justifica que se "filtre", porque ello es distinto de que el agua que caiga sobre el muro vierta sobre el suelo del patio de la propiedad de la actora, como ocurre, de la misma forma que es lógico que el nuevo muro pueda ocasionalmente recoger agua de lluvia, de la misma manera que justo al otro lado, la pared del inmueble de la actora recoge agua de lluvia o agua-viento- y "LA CONCENTRA" hacia la propiedad del Sr. Augusto donde por gravedad acaba vertiendo, y como es lógico, y ya se dijo que la albardilla se ejecutaría resuelto el conflicto; y que el agua que se recoja, si se ejecuta el fallo, será la misma, especialmente si se retira el relleno de mortero aplicado entre ambos muros .

* Este relleno no constituye un elemento estructural que haga solidarios a su vez a dos muros como si tratarse de hormigón propiamente dicho. Carece de armadura, elementos metálicos o grapas, constando nada solo de la mera cuña de mortero para que no entre agua entre los dos muros y por tanto, para no causar daño alguno a la actora.

* En la condena al pago de la indemnización se engloba tanto el coste de reparación de las humedades ya existentes (valoradas en 6.168,73 euros) como la condena a retirar el muro construido y reponer la fachada de doña Amelia al estado indemne en que se encontraba antes de la construcción del mismo, repitiendo que incluye la demolición del muro no interesada en la demanda.

* El informe emitido el 16 de abril 2018 y presentado con la contestación a la demanda no se tiene en cuenta, constando que se ha retirado la jardinera que queda el terreno natural, sin que afecten filtraciones a otras propiedades colindantes, y existían indicios de la ausencia de impermeabilización en el trasdós del muro medianero o mala ejecución de dicho muro, de la vivienda de la CALLE000 NUM000 que es la de la actora. Que al estar semienterrada, se debía haber impermeabilizado correctamente; y que el muro está correctamente ejecutado sobre la cimentación de valla que cerraba la finca.

* Invoca la excepción de cosa juzgada, referida al procedimiento ordinario núm. 1305/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Granada y procedimiento ejecutivo nº 54/2017, porque los daños denunciados en un procedimiento y otro son los mismos; y formula con ocasión del recurso tacha del testigo perito D. Geronimo, que afirmó no tener relación con la actora, cuando figura como apoderado de la mercantil vendedora "Desarrollos Urbanísticos Sierra Arana S.L", donde es administrador único el hermano de la actora, D. Higinio, por lo que es la vendedora de la finca de la actora, dejando como medio de prueba el Registro mercantil de Granada; e interesa la nulidad de la vista porque la grabación se paraliza mientras el letrado que suscribe el recurso realiza sus conclusiones.

Interesa el apelante, en consecuencia:

1º) Declare la nulidad de la vista procediendo a su repetición

2º) Que el muro construido por mi patrocinado no se proceda a su demolición, ya que nada se pide en la demanda de la actora y por ende no se pude FALLAR lo que no se pide.

3º) Se deje sin indemnización a la parte actora por la cantidad de SEIS MIL CIENTO SESENTA Y OCHO EUROS SETENTA Y TRES CENTIMOS ( 6.168,73 Euros), por excepción de cosa Juzgada y subsidiariamente por no haber ejecutado en su totalidad la sentencia de 57/2017 del Juzgado de Instancia Nº 17 de Granada.

4º) Que se proceda a la tacha del testigo perito D. Geronimo por haber faltado a la verdad de forma intencionada y temeraria

5ª) Que conforme al FALLO de la Sentencia y al no haber aceptado solo parcialmente el petitum de la actora no se condene en costas a mi patrocinado.

6º) Que se declare al tacón propiedad de mi patrocinado.

7º) Se condene en costas al demandado reconvencional.

La apelada se opone al recurso aduciendo que lo declarado en el Fundamento Quinto es de total congruencia con la cuestión controvertida, habiendo estimado la demanda y desestimado la reconvención planteada por el apelante, por lo que es preceptiva condena en costas al demandado-reconviniente; que no ha presentado ni aportado título alguno de propiedad que justificara y probara lo alegado en su contestación a la demanda y reconvención, ni dictamen pericial alguno que, analizando y valorando técnicamente los hechos, acredite o justifique sus alegaciones; tampoco ha aportado la supuesta copia de un informe pericial de fecha 16 de abril de 2018, que como documento nº 3 alegó haber aportado con su contestación a la demanda y al que vuelve a hacer referencia en este recurso, porque sólo aportó cuatro documentos, de los cuales esta parte impugnó por su valor probatorio el documento nº 2, al ser repetición del documento nº 1 y el documento nº 3 consistente en un documento expedido por el ayuntamiento de Huétor Santillán; que el muro levantado por el demandado lo ejecuta sobre la pared del patio de la actora, pues al solidarizar ambos muros con el relleno de cemento en su base, apoya su muro en la pared de la actora y al mismo tiempo constituye un solo muro y medianero y sobre el punto común sobreeleva, es decir, es el propio demandado el que ha constituido un muro medianero; y la sentencia considera acreditada la titularidad dominical de la actora de toda la fachada Este, estimando que se cumplen todos los requisitos legales para reconocerle el pleno dominio de la fachada Este, no teniendo en consecuencia, carácter de medianería, como así dispone el Fallo de la sentencia, lo que implica que la pared del patio de la demandante no es medianera y conlleva la eliminación del relleno y apoyo sobre la misma y además la eliminación de los signos externos de medianería como serían la inexistencia de vierteaguas o albardilla en el remate de su muro y el apoyo sobre el tacón o saliente de la fachada de la vivienda de la actora; y no es cierto que cuando ejecutó el muro en 2017 no lo rematase para estar a resultas del pleito que se inició cuatro años después, sino que no lo hizo porque no quiso y tras el requerimiento de la actora tampoco y durante este juicio tampoco, porque su voluntad fue y es la de dejar que las aguas pluviales y su escorrentía ocasionen el máximo daño posible a la propiedad de la actora, de forma consciente, como así ocurrió y está pasando; y en cuanto al saliente sus alegaciones no tienen fundamento, habiéndose allanado a la demanda anterior y reconociendo, por ende, la titularidad de la actora del tacón o saliente de la fachada; efectuando una alegación nueva de cosa juzgada, que además no se sostiene porque el muro ha ocasionado las patologías descritas por la sentencia, invocando incluso el auto de esta Audiencia Provincial, Sección 4ª, nº 196/2019; y la tacha del testigo la reputa extemporánea e improcedente.

SEGUNDO.- La nulidad de la vista ha de ser desestimada de plano, puesto que el art. 225 de la LEC y la consolidada jurisprudencia que lo interpreta exige que, de concurrir infracción procesal, haya producido indefensión, siendo el caso que el defecto de grabación que denuncia afecta exclusivamente a parte de las conclusiones del abogado que defiende los intereses del apelante, después de más de cinco minutos de grabación de las mismas, sin que se concreten las alegaciones no grabadas relevantes que no se hubieran tenido en cuenta en la sentencia apelada, al margen que, precisamente con el recurso de apelación, ha tenido oportunidad plena de reproducir esas alegaciones omitidas en la grabación.

TERCERO.- En cuanto a la denuncia implícita de incongruencia, hemos de constatar que en la sentencia se identifica perfectamente la cuestión controvertida, cual es si la pared de fachada y cerramiento del patio de la edificación de la actora está sujeta al régimen de medianería y, por ende, de copropiedad entre los fundos contiguos, o si toda ella, incluido el denominado tacón o saliente de la fachada, se alza sobre la parcela propiedad de Dª Amelia, de suerte que la acción declarativa de propiedad sobre la fachada más que a una pretensión autónoma se contempla como un presupuesto de la pretensión principal deducida, negatoria de servidumbre y de medianería, entendida ésta como un régimen de copropiedad sobre el muro de separación de las edificaciones, que es lo que se niega en la demanda, defendiendo el apelante en la contestación que la singular situación del "tacón o saliente" responde a una invasión de su propiedad, y en ello se sustenta su demanda reconvencional; y contrariamente a lo que mantiene en el recurso, se alega como hecho constitutivo en la demanda que se construyó el muro de cierre adosado a fachada de la actora, sin cimentación y " el demandado de forma consciente y deliberada, invadió la propiedad de la actora rellenando la junta entre los dos muros con mortero de cemento, sellándola, para a continuación sobreelevar el muro hasta su remate", y explica que "El relleno de solidarización tiene un espesor medio de 8 cms. y ocupa un retranqueo producido por el diferente espesor de los muros de cerramiento del patio y de la vivienda. Dicho retranqueo forma parte del solar original de Dª. Amelia", para concluir que por el apoyo, adosamiento y relleno del muro del demandado en pared ajena sin autorización ni consentimiento, por la ilícita carga que ha de sufrir y soportar la propiedad, por el riesgo ante la ausencia de seguridad estructural e inexistencia de protección frente a la humedad, y por los daños que produce en la propiedad de la demandante que se acreditan en el Informe Pericial aportado y se denuncian en el Hecho Sexto de esta demanda, requiere una actuación en ese muro que en cualquier caso pasa por su demolición, porque la retirada de los apoyos y sujeción a la pared del patio y a la fachada de implica el riesgo de colapso.

En consecuencia, se deduce una pretensión explícita de demolición del muro y se fundamenta en que, necesariamente, la retirada de los apoyos y relleno de mortero entre los muros que la propicia implica un riesgo para la edificación de la actora por la posibilidad de que colapse y afecte a la integridad de la fachada de dicha edificación, de manera que la referencia en el suplico a demolición de apoyos y sujeción del muro y restitución de los elementos afectados a su estado originario -transcrita en la sentencia apelada-, ha de entenderse referida a esa demolición integral y acogida, ciertamente, en el fundamento jurídico tercero, en el que se concluye que el demandado ha incurrido en responsabilidad extracontractual, conforme al art. 1902 del CC, y que ello comporta tanto la obligación de indemnizar el daño como la de retirar el muro construido y reponer la fachada de Dª Amelia al estado indemne en que se encontraba antes de la edificación, siendo todo ello perfectamente congruente con la causa de pedir y las pretensiones deducidas en la demanda.

No obstante, sí ha de precisar esta sala que en la causa de pedir de la actora se introduce también la cuestión de que la línea de fachada de la vivienda de la actora realmente no coincidiría con la de delimitación de ambas propiedades, puesto que sostiene su representación, tanto en la demanda como, insistentemente, en su interrogatorio al testigo Sr. Geronimo, que la línea de separación sería la marcaría la cara externa del saliente o tacón, habiéndose retranqueado el resto de fachada los centímetros del ancho del mismo, de forma que el relleno de cemento invadiría el vuelo y propiedad de la actora, siendo el caso que la sentencia no se pronuncia al respecto y que, en cualquier caso, la propia acción ejercitada ha de considerarse incoherente o incongruente con dicho posicionamiento, puesto que no se deduce acción reivindicatoria sino meramente declarativa, ceñida a que la pared del patio y fachada de la actora en su linde Este es propia y colindante con del demandado; a lo que ha de añadirse que ni el informe pericial se pronuncia sobre dicho retranqueo, ni la sentencia lo da por probado ni esta sala así lo considera, puesto que sería insuficiente el testimonio de D. Geronimo, habida cuenta que lo único que manifiesta, como técnico interviniente en la promoción de viviendas a la que pertenece la de la actora y socio de la promotora, es que se encontraron con una cimentación hecha y que se alinearon con la misma, habiendo ejecutado el saliente o tacón por requerimientos estructurales, sin que se formulara protesta por parte del colindante, refiriendo sobre la colindancia únicamente que la línea tendría que ser la que seguían las fachadas del resto de las viviendas; de suerte que lo único que se deduce de este testimonio es la aceptación de esa situación de hecho en cuanto a la colindancia, sin que pueda considerarse acreditado que la propiedad de actora se extienda más allá de su línea de fachada, puesto que no se apoya en título ni plano de ejecución de la edificación alguno del que resulte la delimitación previa de las propiedades colindantes y su proyección sobre la situación posterior a la edificación, que obviamente ha de considerarse quebrada por el referido saliente o tacón, lo que ciertamente habrá de tener reflejo en el pronunciamiento sobre costas, puesto que supone una diferencia importante con la causa de pedir que se esgrime en la demanda y las consecuencias que de la misma se derivarían en el sentido de que el demandado hubiera de respetar ese retranqueo a lo largo de toda la colindancia con la edificación de la actora; y ello sin perjuicio de lo que se dirá al abordar específicamente el pronunciamiento desestimatorio sobre la demanda reconvencional.

CUARTO.- Valorando esta sala el dictamen pericial del arquitecto técnico D. Melchor, extraemos las mismas conclusiones que la Magistrada de Instancia, de suerte que no podemos considerar que incurra en error alguno en la valoración de dicha prueba ni en las consecuencias jurídicas que se extraen, estando acreditado que el apelante, tras retirar la jardinera adosada a la misma fachada de la actora, de conformidad con lo que impuso la sentencia recaída en el procedimiento precedente (Procedimiento Ordinario 1305/2016 del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Granada), ha levantado un muro sin otra función que la de pantalla, adosado a la fachada Este de la edificación propiedad de Dª Amelia, y ejecutado con bloques de hormigón en masa de 40x20x20, recibidos con mortero de cemento : tiene una altura aproximada de 3,40 m. desde la rasante del terreno y 4,50 m. desde el suelo del patio de la vivienda de CALLE000 NUM000, al estar ambos solares a distinto nivel; no dispone de cimentación aparente, al estar apoyado en los restos de un antiguo muro de vallado de la parcela, y se ha alzado pegándolo literalmente al muro de cerramiento preexistente en el patio de la actora, de modo que, en lugar de dejar una "junta" de separación entre muros, se ha realizado un relleno con mortero de cemento en el trasdós, lo que solidariza o une dos muros que son de propiedades diferentes, y ese relleno tiene un espesor medio de 8 cms., elevándose con apoyo horizontal sobre el saliente, como puede observarse en las fotografías que se acompañan al dictamen pericial.

Las conclusiones de dicho dictamen pericial y la valoración probatoria y jurídica de la sentencia apelada no podemos considerarlas desvirtuadas por las alegaciones del apelante, puesto que, como pone en evidencia la representación de la apelada, ni siquiera pueden hallar apoyo en el informe de 16 de abril 2018, porque no se aportó con la demanda ni está unido a las actuaciones; teniendo en cuenta, por otra parte, que dichas conclusiones se apoyan en las fotografías que reflejan indiscutiblemente las características de construcción de los muros adosados, y concretamente la elevación del muro en contacto vertical directo con la fachada de la actora y apoyo en el saliente, sin otro sistema de anclaje o sujeción mediante pilares o contrafuertes que aseguren estructuralmente el referido muro, cuya deficiente construcción supone un riesgo de colapso y se erige en fuente de filtraciones de agua de lluvia que se transmiten a la pared propia de la vivienda de la actora, no solamente por la que el propio muro capta en su vertical, sino también por la falta de acabado de la culminación del muro en su horizontal, que constituye un foco de entrada directa de agua, careciendo de credibilidad las intenciones de ejecutar albardilla alguna, teniendo en cuenta, como expone la apelada, que la fecha de realización del muro es muy anterior a la de interposición de la demanda rectora de este procedimiento; y careciendo igualmente de consistencia la afirmación de que el muro cuenta con la correspondiente cimentación, puesto que ni en la demanda ni en el recurso se aporta detalle alguno sobre la misma.

Los defectos constructivos del muro, como se concluye en la sentencia apelada, provocan un daño directo sobre los cerramientos de la vivienda de la actora, al propiciar, como se ha dicho, la filtración de agua de lluvia y humedades, dada la diferente cota de la viviendas y, por ende, la funcionalidad que pueda tener la impermeabilización de la cara exterior de las paredes de la edificación de la actora; y por ende sustenta la exigencia de responsabilidad que halla encaje en lo establecido en el art. 1902 del Código Civil, siendo procedente tanto la indemnización por el coste previsible de reparación de los daños, como la demolición material del muro, habida cuenta de la evidente imposibilidad de afrontar dicha reparación con la situación provocada, puesto que no puede abordarse la misma sin actuar sobre el muro pantalla construido; en lo que abunda, igualmente, el riesgo generado por dicha deficiente construcción sin otro apoyo que el que propicia el relleno de mortero entre el muro y el saliente litigioso frente a las cargas que puedan derivarse del viento o sismicidad de la zona, que nos lleva a concluir que la referida responsabilidad del demandado emana igualmente de los principios que imponen las relaciones de buena vecindad y el principio general de libertad de los fundos frente a cualquier gravamen que se imponga ilícitamente, conforme al art. 348 del Código Civil; lo que no excluye, ha de decirse, que pueda levantarse nuevamente el muro sin dicho apoyo y adoptando las medidas de buena construcción pertinentes en cuanto a la cimentación y apoyos sobre la parcela que conforma la propiedad del demandado que, como se ha dicho, no excluye el retranqueo que pretende imponer, sin título alguno, la representación de la actora.

QUINTO.- El resto de las cuestiones controvertidas que se plantean con el recurso han de enfocarse con arreglo a los criterios que han quedado sentados y, en consecuencia, ninguna eficacia impugnatoria de la fundamentación jurídica de la sentencia apelada ni de los pronunciamientos de la misma cabe reconocer a la alegación de que no concurren los requisitos de la acción declarativa de la propiedad, puesto que sí se identifica perfectamente el objeto de la misma como la fachada Este de la edificación, y pared de cerramiento del patio, al margen de que, como se ha dicho se trata un mero presupuesto de la acción negatoria; o a la excepción de cosa juzgada, puesto que lo que se reclama en este procedimiento es lo que se considera agravación de los daños por humedades que fueron objeto del precedente procedimiento, de suerte que, precisamente, será en dicho procedimiento, y no en este, en el que haya de decretarse terminada la ejecución en lo que concierne a los mismos, conforme al art. 570 de la LEC.

E idéntica suerte merece la impugnación de la reconvención en lo que a la propiedad del tacón o saliente se refiere, puesto que hemos de hacer propia la invocación de la doctrina de los actos propios de la sentencia apelada, habida cuenta que, como se ha dicho, el apelante no sólo consintió sin protesta ni acción contradictoria alguna la configuración de la línea de separación entre los predios con la singularidad de ese tacón o saliente, perfectamente perceptible, sino que se allanó en el precedente procedimiento que, si bien tenía como objeto principal la reparación de los daños provocados por la jardinera adosada a la fachada, obviamente se sustentaba, al igual que las pretensiones deducidas en el presente procedimiento, en que toda la línea de la fachada Este de la actora, incluida esa singularidad, se alzaba sobre su propiedad, habiendo sido ese ocasión igualmente propicia para deducir la acción reivindicatoria que ahora se deduce, de suerte que todo ello es revelador de la aceptación de una línea de colindancia que ahora se pretende combatir, por lo que sólo nos queda reproducir dicha doctrina jurisprudencial, con arreglo a la cual el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla( SSTS 9 de diciembre de 2010; RC n.º 1433/2006, 7 de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007), habiendo de prevalecer en este caso dicho principio teniendo en cuenta que la acreditación de la propiedad del apelante sobre la superficie que ocupa el saliente no resulta de los propios títulos ni de signo indubitado alguno, incluyendo la línea recta de colindancia que resulta de la base gráfica del Catastro, habida cuenta que el valor probatorio de ésta se reconoce muy limitadamente y no, desde luego, respecto de cuestiones de tanto detalle e ínfima superficie como es el caso; con la precisión que nos vemos obligados a reiterar de que dicha doctrina se aplica recíprocamente respecto a ambos fundos, excluyendo, como se ha dicho, que pueda considerarse acreditado el dominio de la actora sobre el la superficie objeto del retranqueo que se aducía en su demanda.

SEXTO.- En lo que se refiere a la valoración de los daños, descartada la concurrencia de la cosa juzgada y la interferencia de lo reclamado con lo que fue objeto del procedimiento precedente, tampoco se desvirtúa eficazmente el dictamen pericial en el que se apoya el cálculo de la indemnización, puesto que todo lo acreditado aboca a la conclusión que obtiene el perito de que la construcción del muro litigioso ha generado un nuevo foco patológico, de suerte que no se ha abordado la reparación de los paramentos interiores de la vivienda de la actora ni ello hubiera tenido sentido alguno para someterlos nuevamente a las humedades provenientes de la colindancia, al margen de haberse agravado por esa situación durante los años 2.017, 2.018, 2.019 y 2.020, constando, en cualquier caso, deducidos en la demanda, del presupuesto de reparación los daños, el presupuesto por contrata establecido en base al estado anterior de los desperfectos que ascendía a 2.032,88 €, sin que, al efecto, se efectúe alegación contradictoria alguna en la demanda, con lo que se garantiza que no se ha reclaman partidas indemnizatorias duplicadas; y teniendo en cuenta que la demolición que valora el perito no es la del muro, sino de los paramentos propios de la actora afectados por las humedades.

SEPTIMO.- Sí ha de prosperar el recurso, como se ha adelantado, en lo que se refiere al pronunciamiento sobre costas, puesto que la demanda no puede considerarse íntegramente estimada, en la medida en que en la causa de pedir se incluía la consideración del retranqueo de 8 cm desde la cara exterior del saliente como propiedad de la actora, y ello ha de considerarse implícitamente desestimado descartado en la sentencia apelada y expresamente desestimado conforme a nuestros pronunciamientos, por lo que es de aplicación el apartado segundo del art. 394 de la LEC en lo que se refiere a las costas de la primera instancia causadas con la demanda, sobre las que, por cierto, no efectúa pronunciamiento alguno en el fallo la sentencia apelada, sin que ello fuese objeto de rectificación; siendo de aplicación del art. 398.2 del mismo texto legal en lo que atañe a las costas causadas con el recurso de apelación; y con arreglo a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,