Sentencia Civil 65/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 467/2022 de 23 de febrero del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Roberto y Guadalupe interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando que en la demanda se ejercitaban las acciones: reivindicatoria, declarativa de dominio y negatoria de servidumbre de luces y vistas y desagües.

Los demandados habían invadido su propiedad, mediante la ampliación de la casa cortijo, levantada sobre un murete privativo de la finca de los actores, por lo que interesaron el cierre de las ventanas que gravan la finca del actor con la servidumbre de luces y vistas. También solicitaban el derribo del murete levantado por los demandados, adosado a la cancela de entrada a la finca de los actores, con el que se entuba el acceso a dicha finca, dificultando el paso de los vehículos. Así mismo interesaron la supresión del desagüe de las aguas pluviales que tienen dirigido frente a la finca de los actores.

Cuestionaron el informe pericial que se realizó a instancia de los demandados, basado en unos documentos que le facilitó el demandado, y no constan en autos. De otro lado, el informe solo tenía en cuenta las ortofotos desde 1956 hasta la fecha, sin tener en consideración los títulos de dominio del actor, superficies inscritas en el Registro, o mediciones efectuadas en la finca de los actores, recibos de contribución etc. Tampoco midió la perito la finca de los demandados, recogiendo información que los propios demandados habían aceptado, respecto a la ampliación de la casa de estos, más de treinta años después que el actor construyese el depósito en su finca. No se pronunció sobre si ambas fincas pertenecieron al mismo dueño, para determinar la propiedad del murete. No tuvo en cuenta la perito que el camino de acceso a las DIRECCION000 y DIRECCION001 lo construyó el actor para acceder a su parcela, pues se hallaba enclavada, por lo que resulta difícil delimitar los linderos de ambas parcelas. La perito indicaba que el murete no obstruye el acceso a la parcela de los actores. No se pronunció sobre la canaleta de desagüe de las aguas pluviales de la finca de los demandados en la de los actores, ni tampoco sobre las ventanas que los demandados abrieron sobre la finca de aquellos.

Alegaron los actores la falta de motivación y fundamentación de la sentencia, en cuanto que se basó exclusivamente sobre el informe emitido por la perito, concluyendo la falta de identificación de la finca, con total omisión del título de dominio de los actores, debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad. La medición de la finca la realizaron los peritos cuyos informes se aportaron con la demanda, y coinciden prácticamente con lo descrito en el Registro. La finca está plenamente identificada con linderos ciertos y con el Catastro, como la DIRECCION000 del término municipal de Ítrabo, centrándose el debate, en que con motivo de la ampliación de la casa de los demandados, se ha invadido el terreno de los actores. Constan además fotos antiguas de la situación en la que se hallaba la finca de los actores antes de que se realizara la ampliación; se aprecia también una pequeña vereda por la que los demandantes accedían a su depósito, habiendo sido ocupada por la construcción de los demandados, al adosarla al referido depósito.

La perito judicial no tuvo en cuenta el informe emitido por la Comunidad de Regantes, sobre la arqueta de riego existente, y que une el ramal de la Comunidad a la finca de los actores. Además, estos vienen pagando los recibos de la Contribución de los terrenos de las nuevas construcciones.

Consideraban acreditada la acción declarativa y reivindicatoria de dominio.

En cuanto a las acciones negatorias de servidumbre de acueducto o vertiente de tejados, conforme al artº 586 del CC, las aguas pluviales deben recogerse sobre la propia finca, o sobre la calle o sitio público y no sobre la del vecino. La canaleta de pvc que han instalado los demandados debían haberla dirigido a la DIRECCION002, también de su propiedad, o al menos hacia la mitad del camino, sea público o privado. Además no existe constituida una servidumbre de acueducto o vertiente de tejados.

En cuanto al murete construido por los demandados a la entrada de la finca de los actores, que limita el acceso a la misma, existe discrepancia entre los informes periciales, alegando la perito judicial que ese murete no impide el acceso, pues el camino en determinados puntos es más estrecho. La finalidad que los demandados pretendían con la construcción del muro, de evitar el acceso de terceras personas a la DIRECCION002, no se ha justificado, habiendo ocasionado el efecto entubamiento para acceder a la finca de los actores. Por lo que procede estimar también en este sentido la demanda.

Respecto a la negatoria de servidumbre de luces y vistas, con la apertura de dos ventanas hacia la finca de los actores, se ha realizado una valoración errónea de la prueba. Las partes no han controvertido la apertura de estas ventanas, que además deben respetar la distancia legalmente establecida con vistas rectas, conforme a los artºs 580 y ss del CC.

Se tiene en cuenta la declaración realizada por el actor en el Acto de Conciliación celebrado en 2005, cuando el actor y los demandados llegaron a una serie de conclusiones, manifestando que las dos ventanas quedaran en la misma situación o estado.

Esta declaración no supone un título para dejar abiertos los huecos de las ventanas, sino el mero consentimiento, pues falta el título previo y/o la prescripción por el trascurso del plazo de 20 años exigido por la Ley. Estas circunstancias no concurren en el caso que nos ocupa.

De otro lado, en el referido Acto de Conciliación intervino sólo el Sr Roberto, pero no lo hizo su esposa, quien no ha ratificado aquella declaración, al contrario, ha interpuesto este procedimiento, reclamando el cierre de las ventanas, y sin aceptar expresa o tácitamente las conclusiones alcanzadas en la conciliación.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia, conforme a sus pretensiones.

El Juzgado dio traslado del recurso a los demandados, que formularon escrito de oposición, alegando que no era preciso para emitir el informe pericial, que estuvieran presentes ambas partes, cuando según la perito las había convocado a las dos.

La demanda ha sido desestimada por las contradictorias periciales que se adjuntaron con la demanda, y la fundada pericial judicial emitida por Trinidad.

Las obras realizadas por los demandados no son recientes, sino que se ejecutaron hace más de treinta años, y las ventanas hace veinte. En la demanda de conciliación se hacía referencia a las ventanas, siendo de fecha 28 de febrero de 2005. Ni tan siquiera se pusieron de acuerdo los peritos sobre las fechas de las fotos en las que se ven las ventanas.

En cuanto a la acción declarativa de dominio y reivindicatoria, lo único que hay que determinar es si la DIRECCION001 de los demandados invade la DIRECCION000 de los actores. La única pericial suficientemente fundamentada es la emitida por la perito judicial, que ha concluido que esta invasión no existe, y que el muro medianero sobre el que se levanta el cerramiento de la vivienda de los demandados es propiedad de la finca DIRECCION001, y que es la finca DIRECCION000 la que invade la DIRECCION001.

De otro lado, los informes de la actora no son objetivos, y se basan en las mediciones realizadas por uno de ellos, el Sr Ricardo, que no pudo explicar en la vista oral el método utilizado para realizar esas mediciones. Aparte de que este perito habla de la ocupación de más de 20 metros de la parcela de los actores, y el otro perito, Santos se refiere a 55,23 metros. A la vista de ello y a la imprecisión que tienen los datos catastrales, cabe concluir que no está plenamente identificada la invasión de la finca de los actores. Pero además, el Sr Santos admite en su informe, que las supuestas mediciones del Sr Ricardo de la finca DIRECCION000, superan en casi doscientos metros la cabida registral.

Las dudas las genera exclusivamente la actora con sus dictámenes periciales contradictorios, en un litigio en el que se está ventilando derribar más de 55 metros de una vivienda.

En cuanto a la negatoria de servidumbre de acueducto o vertiente de tejados, la actora miente, porque la canaleta de pvc vierte sobre la finca de los demandados y en el camino que les pertenece. Lo que sucede es que el agua de lluvia la recoge ese camino, y desemboca, en parte, en la finca de los actores, por la pendiente del terreno. La perito judicial indicó que estamos en el campo y que no se vierte intencionadamente el agua a la finca de los actores. Es más, los demandados no tendrían ningún inconveniente en cambiar la bajante, pero esto no incidiría en la cantidad de agua que el resto del camino seguirá recogiendo. El motivo debía ser desestimado.

Respecto al murete de bloques construido por los demandados a la entrada de la finca de los actores, hay que indicar que está dentro de su finca. La entrada a la finca de los actores es más estrecha que el espacio que deja el muro, por lo que no existe ningún estrechamiento. El camino de acceso a las dos fincas es más estrecho en otros puntos, por lo que, de existir problemas de acceso por su anchura, no podría llegarse a las fincas, pero además ni tan siquiera podría entrarse a través del portón de acceso de la actora. También el motivo debe desestimarse.

Por último, en cuanto a la servidumbre de vistas, la demandada alegó que en el Acto de conciliación realizado en el Juzgado de Paz de Ítrabo quedó consignada la existencia de la servidumbre.

La papeleta de conciliación la interpuso la demandante, aportando todos los recibos de contribución. No hay prueba alguna de que la finca esté incluida en el patrimonio ganancial, y ahora se pretende hacer valer que es propiedad de ambos. Además, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artº 597 del CC.

Hay que considerar que la servidumbre de vistas fue válidamente constituida el 17 de mayo de 2005 ante el Juzgado de Paz de Ítrabo, y de ser patrimonio de la esposa, ha de entenderse que ella le autorizó a interponer la papeleta de conciliación y a llegar a los acuerdos, puesto que en la demanda no se refiere este extremo, siendo un hecho nuevo que pretende fundar el abuso de derecho, frente a lo acordado por la autoridad judicial competente, y la servidumbre fue constituida por la voluntad de las partes, según el artº 536 del CC.

Solicitaba finalmente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Decisión de la Sala.

Los recurrentes aducen el error en la apreciación de la prueba por el Juez de instancia, sobre la concurrencia de los requisitos de las acciones que se ejercitaron en la demanda: declarativa de dominio; reivindicatoria, y negatoria de servidumbre de luces y vistas y desagüe de aguas pluviales, así como la demolición del murete de entrada a la finca de los actores, insistiendo en la falta de fundamentación y de motivación.

Los demandados se opusieron a esta pretensión, entendiendo que la sentencia es plenamente ajustada a derecho, y que algunas de las alegaciones planteadas en esta alzada constituyen hechos nuevos.

Los actores son propietarios de la finca rústica, consistente en una parcela de tres obradas, equivalentes a 96 áreas, 57 centiáreas y 54 decímetros cuadrados, según el Registro de la propiedad, y de 98 áreas y 27 decímetros cuadrados, según medición pericial, situada en el DIRECCION000, término municipal de Ítrabo, que linda: al norte con las de Alexander y de Ángel; al sur la de Herminia, hoy los demandados, y la de Modesta; al este , la de Bartolomé y al oeste la de Ángel.

La finca se corresponde con la DIRECCION000, situada, como queda dicho, en el DIRECCION000 del municipio indicado.

Los demandados son propietarios de la DIRECCION001, que es colindante por el viento suroeste con la finca de los actores.

Los demandados, según se afirma en el escrito inicial, cuando compraron su finca han invadido la superficie de la de los actores, en una extensión de 55,23 metros cuadrados, junto a uno de los depósitos de agua de los actores. También han desviado el vertido de las aguas pluviales de su finca a la de los actores, y han construido un muro a la entrada de la finca de aquellos, obstaculizando y limitando el acceso a la misma. De igual modo, construyeron dos ventanas con vistas rectas hacia la finca de los actores, que la están grabando con una servidumbre de luces y vistas.

Ejercitaban los actores las acciones referidas con anterioridad, partiendo de que la propiedad de su finca se hallaba libre de toda clase de cargas y servidumbres.

Con el escrito inicial se acompañaron varias pruebas documentales y periciales, que se ratificaron en la vista oral.

Los demandados se personaron y negaron las pretensiones deducidas de contrario, aunque aceptaron la titularidad de la finca de los actores, y la suya propia. Se refirieron a los Actos de Conciliación que se realizaron ante el Juzgado de Paz de Ítrabo. El primero con avenencia el 17 de mayo de 2005, en el que se autorizaba a los demandados a la apertura de las ventanas, que debían estar en la misma situación o estado, sin que se pudieran construir otras nuevas, y a construir los muros mediante el cierre de una habitación. Aún, así solicitaron la desestimación de la demanda.

La sentencia de instancia ha valorado todas las pruebas practicadas, y lo ha hecho, conforme a la sana crítica, con las precisiones que se dirán.

Para resolver estas cuestiones partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental".( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012 )

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 )

La acción que se ejercita inicialmente en la demanda es la reivindicatoria del artº 348 del CC.

(..)"- Como una de las acciones de protección del derecho de propiedad, proclamada en el artículo 348 Código Civil , se halla la acción reivindicatoria que corresponde al propietario que tiene derecho a poseer la cosa, para que le sea restituida por el poseedor que carece de tal derecho ( sentencias de 25 junio 1998 , 28 septiembre de 1999 ). Doctrina y jurisprudencia han sido constantes en enumerar los tres presupuestos para que prospere la misma: título de dominio del demandante, identificación e identidad de la cosa objeto de la acción y posesión por el demandado ( sentencia de 5 noviembre 2009 ). El problema que se da cuando se plantea el proceso es la prueba de los presupuestos, que si alguno no se prueba, el demandante sufre la carga de la misma ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), problema que no se da en casación ya que la función de la misma no es revisar ni comprobar la valoración de la prueba practicada, sino la aplicación correcta del Derecho a la situación fáctica declarada en la sentencia de instancia, la recurrida, de la Audiencia Provincial". ( S.T.S 10 de diciembre de 2012 ROJ 8706/2012 ).

Corresponde a la parte actora, conforme a las normas sobre la carga de la prueba, establecidas en el artº 217 de la Lec, la prueba de sus pretensiones y en concreto de la concurrencia de los requisitos establecidos para que puedan prosperar las acciones que ejercita. Igual obligación incumbe al demandado.

Así mismo, (..)" La acción declarativa de dominio, admitida por una constante jurisprudencia de esta sala, se dirige simplemente a que se declare la titularidad dominical del actor cuando no pretende la entrega o la reintegración de la posesión en concepto de dueño. La doctrina justifica el interés de esta acción en la existencia de una perturbación en la titularidad y reconoce la legitimación pasiva a quienes nieguen, contesten o discutan el derecho de dominio del actor. Por esta razón, en atención a la presunción de que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo ( art. 38 LH ), debe entenderse que la acción declarativa es la que procede para que el propietario poseedor haga valer su condición de dueño frente al titular registral que no posee. Por ello, es admisible también la acción declarativa cuando lo que se persigue por el propietario es integrar un título defectuoso o incompleto de dominio con el fin de acceder al Registro de la Propiedad. 2.3". ( S.T.S de 29 de junio de 2020 ROJ 2486/2020 ).

De otro lado las acciones negatorias de servidumbre requieren lo siguiente:

(..)"- La acción negatoria, cuyo objeto es la declaración de que la cosa no está sometido a un derecho real de servidumbre del demandado, que se haga cesar el mismo (se niega éste) y, en su caso, que se restablezcan las cosas a su estado anterior. A esta acción se refiere la sentencia de 13 octubre 2006 que dice, en forma semejante: "Esta acción tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre, será el demandado el que deberá probar la existencia de la servidumbre: todo ello lo recuerda la sentencia de 24 de marzo de 2.003 y no plantea la menor duda. A ello hay que añadir que el demandante, propietario, deberá acreditar la concreta perturbación que hace el demandado, como ejercicio de un derecho real: éste es el presupuesto de esta acción. Simplemente, pueden recordarse dos matices: que no es objeto de esta acción la simple perturbación material o de hecho, sin aparecer ejercicio alguno del derecho de servidumbre y que sí puede ser objeto de esta acción, ejercitándose como meramente declarativa, la declaración de que no hay servidumbre, aunque no se padezca perturbación alguna". A su vez, la servidumbre de paso voluntaria (la legal no se plantea aquí) se constituye por negocio jurídico ("voluntad de los propietarios", dice el artículo 536, "título" dice el artículo 537) o, en su caso, por usucapión (artículos 537 y 538). La sentencia de 10 marzo 1992 (recurso 678/1990 ) destaca que en la acción negatoria "el actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye". La sentencia del 24 octubre 2006 (recurso 20/2000 ) destaca la necesidad del título o hecho constitutivo de la servidumbre: "Como declara la STS de 21 de octubre de 1987 , consistiendo la servidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno la carga de la prueba. Resulta, pues, indudable que la calificación de los hechos en que se apoya el reconocimiento del título constitutivo de la servidumbre constituye una quaestio iuris ".( S.T.S de 24 de mayo de 2016 ROJ 2299/2016 ).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

En primer término, y en cuanto a la acción reivindicatoria y declarativa de dominio, ambas partes han aceptado el título en que se fundamentan, pero discrepan respecto a la identificación del terreno reivindicado.

La escritura pública que se aporta con la demanda describe los linderos y superficie de la finca de los actores, que adquirieron por compraventa otorgada el 31 de julio de 1973. En dicha escritura, aunque por la parte compradora solo compareció Roberto, se indicó que estaba casado con Guadalupe, sin que la titularidad, como queda dicho, se cuestionara en la instancia. A este particular nos referiremos posteriormente.

Con la demanda se adjuntaron tres informes periciales, uno emitido por el arquitecto técnico, Melchor, que tenía por objeto determinar el estado actual de la finca de los actores, situada en la DIRECCION000 del Pago Barrera del término municipal de Ítrabo, Granada.

El informe se realizó después de la visita realizada el 2 de junio de 2015, indicando que ambas fincas son colindantes, y se accede a ellas por un camino particular, desde la carretera, entre construcciones rurales. Describió el perito la ocupación de la finca del actor por los demandados, al haber construido una pared sobre un muro existente, en la parte suroeste de la parcela de los actores, habiéndose reducido considerablemente el acceso a la misma, creando un saliente en la entrada, lo que produce un entubamiento que dificulta la entrada de vehículos. También apreció el perito que se había cortado el acceso al depósito del Sr Roberto, y que en la pared de los vecinos demandados había dos ventanas, sin cumplir con el retranqueo mínimo a los linderos y dando vistas al vecino.

Comprobó también el perito que las aguas pluviales de los demandados se habían desviado mediante conducción de pvc, hacia la propiedad de los actores.

El perito llegaba a la conclusión de que se había producido una indebida invasión de terrenos de la propiedad del Sr Roberto, por parte del Sr Teodosio, y las aguas se seguían vertiendo sobre la propiedad del Sr Roberto.

Adjuntaron los demandantes otro informe pericial realizado por el ingeniero técnico agrícola, Ricardo, que tuvo en cuenta las fotos catastrales, para concluir que no se correspondían con la realidad, ni con el estado actual, que se apreció en la visita que realizó el 18 de mayo de 2015. Se accedía a las fincas a través de un camino particular, que partía de la carretera de Ítrabo a Jete, y discurría entre fincas rústicas y construcciones en suelo rural. Las fincas colindan entre sí, aunque las primeras construcciones las realizó Roberto. La zona conflictiva era la de acceso a las fincas.

Indicaba el perito que la casa cortijo de los demandados ocupaba más de 20 metros de la finca de los actores, junto al depósito existente a la entrada, como se apreciaba en el informe del perito anterior, y en las fotos antiguas. Además, han construido un saliente que estrecha el acceso a la DIRECCION000, y han colocado un bajante de aguas pluviales que vierten a la finca de su vecino. También se apreciaba un muro de bloques sin enlucir, adosado a la propiedad del actor, que estrecha y entuba la entrada a su finca, dificultando las maniobras de los vehículos para entrar y salir, y para el normal mantenimiento de la finca.

También a través del acceso al depósito que dejó en su día el actor, se observa un saliente y las ventanas del vecino, que dan vistas y ocupan este paso al depósito y a la terraza. Se refería también a la invasión descontrolada del agua de lluvia.

Otro informe fue el elaborado por el ingeniero técnico agrícola Santos. El perito indicó que las lindes entre las DIRECCION000 y DIRECCION001 estaban perfectamente delimitadas, existiendo una ocupación indebida de superficie por parte de la DIRECCION001. La parcela del Sr Roberto coincidía con los datos de la escritura de la propiedad, pero no con la realidad física, ya que se aprecia una ocupación indebida de 55,23 metros cuadrados, que pertenecen a esta finca, habiéndose construido una pared sobre un muro existente en la propiedad del Sr Roberto por parte de Teodosio, en la parte suroeste de la misma. La DIRECCION000 tiene una superficie registral de 9.657 metros cuadrados, y en el plano de medición que adjuntaba salía una superficie de 9.827 metros2, que prácticamente son coincidentes, según el perito

También había comprobado la apertura de dos ventanas con vistas directas a la propiedad del Sr Roberto, sin cumplir con el retranqueo mínimo a linderos. Observó igualmente el perito que las aguas pluviales las había desviado el Sr Teodosio hacia la propiedad del Sr Roberto mediante una conducción de pvc. A parte había realizado una construcción que limitaba el camino de entrada hacia la DIRECCION000, propiedad del Sr Roberto.

Además de los informes periciales que anteceden, el Juzgado designó a un perito a instancia de los demandados, que fue la arquitecta Trinidad.

Este informe se ratificó en la vista oral y resulta más completo que los anteriores, pues tuvo en cuenta, no solo la situación actual de las dos fincas, sino también las ortofotos del Catálogo de Información Ambiental de la Junta de Andalucía, desde los años 1956-57 hasta 2011; la documental del Ayuntamiento de Ítrabo; del Registro de la Propiedad nº 1 de Motril; la documentación de la Comunidad de regantes DIRECCION003, y la escritura de la DIRECCION001 y el contrato de compraventa que no se adjunta, de la ampliación de la DIRECCION001, que está integrada actualmente por otras dos que presentan como linde natural una vereda. La parcela norte se adquirió el 2 de junio de 2010 y la del sur el 27 de agosto de 1997.

Las lindes entre las DIRECCION000 y DIRECCION001, las sitúa según las ortofotos iniciales en la vereda existente en la cima que es linde natural.

En julio de 1979 se redactó el proyecto de captación de aguas subalveas para la Cooperativa del Campo Nuestra Señora de la Salud de Ítrabo. El proyecto lo visó el Colegio de Ingenieros de Caminos Canales y Puertos el 22 de octubre de 1982. En este proyecto se contempló el Ramal 13 que es la tubería que conduce el agua de la Comunidad de Regantes y que afecta a las DIRECCION000 y DIRECCION001, coincidiendo con la vereda. También había una tubería desde la parte inferior de las construcciones de la DIRECCION000 y una arqueta registro delante de la puerta de acceso a esta parcela.

En las ortofotos de 1984-85 se aprecia la construcción del depósito en la DIRECCION000. Este depósito está construido en los límites de las DIRECCION000 y DIRECCION001. Al noroeste del depósito llega la medianería de separación de ambas parcelas.

En la comparación entre las fotografías antiguas y las realizadas in situ por la perito se observa que, la puerta de acceso a la parcela del actor no se ha cambiado de sitio. Según el estado actual de la puerta de acceso, concluye la perito que, el muro de bloques está situado en el interior de la DIRECCION001.

Así mismo concluyó que, con los datos de la arqueta del ramal y el trazado ligeramente forzado de la vereda natural, puede afirmarse que la construcción de la DIRECCION000 invade la DIRECCION001. En cualquier caso, esta afirmación no es contundente porque ignoraba la informante en qué fecha se produjo la invasión y la desaparición del camino, con la construcción del vallado y la vivienda. Tampoco podía determinar la invasión de la DIRECCION000 en la DIRECCION002, perteneciente a los demandados, pues los datos del catastro no coinciden en la realidad con las fincas colindantes, si bien el Ayuntamiento de la localidad está actualizando estos datos.

Concluyó con más contundencia que el muro de bloques se construyó íntegramente en la DIRECCION001, teniendo en cuenta el trazado original del lindero natural que era la vereda, según la ortografía de 1977-83.

Este muro no obstruye el acceso a la DIRECCION000, puesto que el camino privado que sirve de acceso a las DIRECCION000 y DIRECCION001, tiene en algunos tramos una anchura inferior, de 2,28 metros, siendo el ancho de la puerta, compuesta por una verja de hierro y dos pilares superior a esa medida.

Pues bien. Los informes periciales han de valorarse conforme a la sana crítica, entendiendo la doctrina del TS lo siguiente:

(..)" Como hemos señalado en la sentencia del pleno de esta sala 141/2021, de 15 de marzo : "Las reglas de la sana crítica no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias. "La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón". 5.- Desde esta perspectiva, en las sentencias 320/2016, de 17 de mayo ; 615/2016, de 10 de octubre ; 471/2018, de 19 de julio ; 141/2021, de 15 de marzo ; y 514/2023, de 18 de abril , hemos referenciado algunos de los elementos de juicio que deben ponderar los tribunales a los efectos de valorar las pruebas periciales conforme a los postulados de la sana crítica, tales como el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, las conclusiones conformes y mayoritarias, el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad. Asimismo, en la sentencia 706/2021, de 19 de octubre , a los efectos de delimitar el ámbito de la función jurisdiccional en la apreciación de los informes periciales, indicamos que: "Los dictámenes de tal clase aportan la información oportuna para que los tribunales de justicia adopten la decisión correspondiente, ya que son éstos y no aquellos equipos, a los que compete, de forma exclusiva, el ejercicio de la jurisdicción. "La sentencia de esta Sala de 5 de enero de 2007 (rec. 121/2000 ), delimita los recíprocos ámbitos de actuación de juez y perito, sentando como pautas: a) que la función del perito es la de auxiliar al Juez, sin privar a éste de su facultad, dimanante de la potestad judicial de valorar el dictamen presentado; b) que, en tal función, el juzgador está sujeto al principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica y a la obligación de motivar las sentencias". ( S.T.S de 14 de junio de 2023 ROJ 2493/2023 ).

En este caso coincidimos con el Juez de instancia, al darle preferencia al informe pericial emitido por la Sra Trinidad.

La perito ha tenido en cuenta una amplia información documental, que unida a la visita realizada a las fincas litigiosas, nos llevan a deducir que sus conclusiones son acertadas, respecto a la delimitación y superficie de las fincas, al no haber detectado invasión alguna de la finca de los actores por parte de los demandados, concluyendo lo contrario aunque no lo podía precisar con exactitud.

Los linderos entre ambas fincas estaban claramente delimitados porque se trataba de una linde natural, una vereda, que se detectaba con claridad desde las primeras ortofotos disponibles. Hizo mención a la fecha de construcción del depósito, en el mismo lindero, y al Ramal 13 de la Comunidad de Regantes DIRECCION003, y a la arqueta existente a la entrada de la parcela de los actores, discurriendo las tuberías debajo de las construcciones de la DIRECCION000. El informe emitido por esta Comunidad no fue sin embargo terminante, en cuanto que solo indicó que en el interior de la arqueta existe una llave que conduce el agua hacia la alberca situada en la DIRECCION000, sin que pudiera concretar si la tubería discurre o no por un camino privado.

Los informes periciales aportados con la demanda son anteriores al emitido por la perito judicial, y se apoyan unos en otros, conteniendo datos contradictorios sobre la superficie invadida por los demandados. Mientras que el perito Melchor refiere que hay una invasión del demandado respecto a la parcela del actor, que llega a dificultar el acceso a la finca, y las maniobras de los vehículos, el emitido por Ricardo se refiere a una ocupación de la superficie de los actores de más de 20 metros cuadrados junto al depósito existente en la entrada.

Por el contrario, Santos destaca una apropiación indebida de terrenos de 55,23 metros cuadrados, que pertenecen a la finca del Sr Roberto.

Esta indeterminación es esencial, porque impide la identificación plena de la superficie objeto de la acción reivindicatoria y declarativa de dominio, que por ello fundamentalmente están abocadas a su desestimación, y también los motivos del recurso referidos a ellas.

CUARTO.- Nos referiremos por último a las acciones negatorias de servidumbre de luces y vistas y desagüe de edificios.

La carga de la prueba incumbe a quien alega la existencia de las servidumbres, en cuanto que la propiedad de las fincas se presume libre, y además en la escritura de compraventa de los actores, figura de forma expresa que carece de cargas.

Ha quedado probado a través de las periciales de la actora que en unos de los muros colindantes a su propiedad, los demandados abrieron dos ventanas con vistas directas. La apertura de estos huecos queda también constatada en las fotografías que se adjuntaron con los referidos informes.

Ahora bien, en mayo de 2005 el actor promovió Acto de Conciliación contra los demandados, que se celebró en el Juzgado de Paz de Ítrabo el 17 de mayo de 2005 y concluyó con acuerdo. En dicho acuerdo, entre otras cuestiones se abordó el tema de las ventanas, indicando que las ventanas que aparecen en las fotografías que se adjuntaban, quedaban en la misma situación y estado, sin que pudieran colocarse nuevas.

(..)" 1.- Dentro de la sección del Código civil dedicada a la regulación de las servidumbres de luces y vistas (secc. V, título VII, libro II), el art. 581 CC dispone: "El dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre. "Sin embargo, el dueño de la finca o propiedad contigua a la pared en que estuvieren abiertos los huecos podrá cerrarlos si adquiere la medianería y no se hubiera pactado lo contrario. "También podrá cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana". El art. 582 CC , por su parte, preceptúa: "No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. "Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia". 2.- Estos artículos del Código civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que (i) cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el art. 581, en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, y (ii) se prohíben la apertura de ventanas (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Con estas limitaciones del dominio se pretende contribuir al respeto de la privacidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Además, tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del art. 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación ( sentencia 778/1997, de 16 de septiembre ). Esa misma naturaleza jurídica tienen las limitaciones de distancias impuestas por el art. 582 CC . Como dijimos en la sentencia 111/2016, de 1 de marzo , "este artículo impone no ya una servidumbre sino un límite a la propiedad que impide al propietario de un fundo abrir ventanas o balcones a menos de dos metros que den vista recta sobre la finca del vecino (...), lo que constituye una verdadera prohibición, como dijo la sentencia de 28 marzo 1994 o limitación del propietario, la de 10 octubre 1998 ". 3.- El derecho del propietario del fundo colindante a exigir que se respeten esas limitaciones o prohibiciones a través de la acción correspondiente o, en su caso, el de cerrarlos edificando en su terreno o elevando una pared contigua, puede quedar enervado cuando el propietario del predio en que se hayan abierto los huecos o ventanas haya adquirido "por cualquier título" un derecho de vistas directas, balcones o miradores sobre aquél. En este caso, conforme al art. 585 CC , "el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de tres metros de distancia". ( S.T.S de 26 de abril de 2022 ROJ 1624/2022 ).

(..)"Tal doctrina la recoge y sistematiza la sentencia, ya citada, de 24 octubre 2006 , que afirma que: "La doctrina científica viene definiendo el título constitutivo de la servidumbre a que se refiere el artículo 539 CC como cualquier negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre, independientemente de su constancia documental, dado que la posibilidad de obtener mediante sentencia firme el reconocimiento de la existencia de la servidumbre (según se desprende del artículo 540 CC ) comporta la posibilidad de acudir a cualquier medio de prueba para la demostración de la existencia del título constitutivo. Así, a) según las SSTS de 26 de junio de 1981 , 8 de octubre de 1988 , 2 de junio de 1989 , 6 de diciembre de 1985 , 27 de febrero de 1993 , 30 de abril de 1993 , 20 de octubre de 1993 , 1 de marzo de 1994 , 24 de febrero de 1997 , 19 de julio de 2002 , 24 de marzo 2003 y 18 de noviembre 2003 , la exigencia de título contenida en los artículos 537 y 539 CC no condiciona el nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, pues se considera título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente; pero la voluntad constitutiva ha de ser expresa: se requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin y no es necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem [formal] que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado, siempre que conste bien clara la voluntad de los otorgantes; b ) cuando falte la prueba de una voluntad constitutiva de carácter expreso o en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo ( SSTS de 30 de octubre de 1959 , 8 de abril de 1965 , 30 de septiembre de 1970 , 8 de octubre de 1988 , 9 de mayo de 1989 , 27 de febrero de 1993 , 21 de diciembre de 2001 y 19 de julio de 2002 ); c ) la STS de 20 de octubre de 1993 , ratificando que por título no debe entenderse necesariamente un documento, rechaza la posibilidad de adquisición de la servidumbre sin que se acredite una contraprestación si el acuerdo de voluntades no consta en escritura pública, como exige con el rango de forma constitutiva el art. 633 CC para las donaciones.". Más recientemente reafirma tal doctrina las SSTS de 26 marzo de 2014, Rc. 589/2012 , y es que como se ha dicho, de forma unánime, la propiedad se presume libre y no se presumen las servidumbres ( SSTS de 25 marzo de 1961 , 23 de junio de 1995 y 22 de diciembre de 2008 ), ya que éstas constituyen una derogación del Derecho Común de la propiedad y, de ahí que en los contratos en los que se constituyen o se establece algún gravamen que afecte a la libertad de las fincas haya de estar bien expresa la voluntad de las partes sobre esos extremos ( SSTS de 4 de noviembre de 1987 y 13 de noviembre de 1929 . ( S.T.S de 13 de mayo de 2016 ROJ 2046/2016 ).

En este caso consideramos que la servidumbre de luces y vistas se constituyó a través del acuerdo al que se llegó en el Acto de Conciliación de mayo de 2005 ante el Juzgado de Paz de Ítrube, en el que intervinieron el Sr Roberto y los demandados de este procedimiento. Así consta en el Acta extendida al efecto, y no puede ahora mantenerse lo contrario, sin contradecir la doctrina de los actos propios, pues vulneraría el principio de la buena fe establecido en el artº 7 del CC.

Se cuestiona ahora en el recurso la legitimación del Sr Roberto, en el Acto de Conciliación, en cuanto que se afirma que la finca litigiosa pertenece al patrimonio ganancial. Ahora bien, esta cuestión puede considerarse como un hecho nuevo, no debatido en la instancia, que, supondría la vulneración de la tutela judicial efectiva de la parte contraria, que en esta fase procesal no podría contravenirlo de forma alguna. A parte de ello si la legitimación se ha reconocido dentro y fuera del proceso, no procedería su desconocimiento en esta alzada.

De otro lado, conforme al artº 1385.2 del CC: " Cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción".

Por todo lo expuesto se desestima también el motivo del recurso, aunque el demandante, desconociendo ese acuerdo previo, instase otro Acto de Conciliación posterior que concluyó sin avenencia, y después haya interpuesto la demanda ejercitando la negatoria de servidumbre .

QUINTO.- Nos referiremos por último a la servidumbre de desagüe de edificios.

Artículo 588 del CC .

Cuando el corral o patio de una casa se halle enclavado entre otras, y no sea posible dar salida por la misma casa a las aguas pluviales que en él se recojan, podrá exigirse el establecimiento de la servidumbre de desagüe, dando paso a las aguas por el punto de los predios contiguos en que sea más fácil la salida y estableciéndose el conducto de desagüe en la forma que menos perjuicios ocasione al predio sirviente, previa la indemnización que corresponda.

En el caso enjuiciado, los informes periciales aportados con la demanda hacen referencia a que los demandados han instalado una tubería de pvc, que pasa por la fachada de su casa, y recoge las aguas pluviales que vierten sobre el tejado de los demandados, pero que se proyectan sobre la finca de los actores.

No se ha probado la necesidad de que se produzca este desagüe, porque la finca de los demandados estuviera enclavada entre otras ni la imposibilidad de que se lleve a cabo por otros medios que no perjudiquen al actor, aunque finalmente caigan sobre un camino de uso privado. Es más los propios demandados no han mostrado inconveniente alguno en derivar este desagüe por otro lado, como acto de buena voluntad, lo que demuestra que no se cumple la necesidad de constituir la servidumbre sobre la finca de los actores.

La afirmación de la perito judicial, en el sentido de que el lugar donde está la tubería en cuestión es el campo, no es un argumento contundente, en cuanto que en la situación actual se ha constituido una verdadera servidumbre de desagüe sobre la finca de los actores. Es por ello que debe prosperar el recurso sobre este particular, debiendo los demandados suprimir el desagüe de las aguas pluviales que tienen dirigido a la finca de los actores, desviando la canalización hacia su propia finca.

Se estima parcialmente el recurso, y se revoca la sentencia en el sentido expuesto.

SEXTO.- No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec. Este pronunciamiento se hará extensivo a las de 1ª Instancia, pues supone la estimación parcial de la demanda, artº 394.2 de la Lec.

Se devolverá a los recurrentes el depósito constituido, conforme a la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ 1.8.

Vistos los preceptos transcritos