Sentencia Civil 111/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 581/2021 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Jose María interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando que había instado la Modificación de medidas adoptadas en los autos nº 435/2017. Concretamente la guarda y custodia de la menor quedaba en exclusiva para la madre, estableciendo un régimen de visitas en favor del progenitor, y una pensión de alimentos por importe de 275€ al mes. En aquellas fechas el Sr Jose María trabajaba como conductor de autobuses de viajeros a nivel turístico, por lo que se ausentaba de DIRECCION000 durante semanas y a veces durante meses, por lo que no podía hacerse cargo de la custodia compartida.

En fechas precedentes ha perdido el trabajo que tenía, y se ha mantenido en la localidad. Durante la pandemia mantuvo una especie de custodia compartida en relación a la hija Daniela. Entonces planteó a la madre la posibilidad de mantener la custodia compartida, aunque en esas fechas, debido a la precaria situación económica que tenía, solo le pasaba 175€ al mes. La madre se negó a mantener esta situación de facto, y es por lo que ha iniciado la modificación de medidas, pues su objetivo es encontrar un trabajo en DIRECCION000, que no le impida ausentarse de la localidad, para ejercer la guarda y custodia con normalidad.

La demandada consideró que no se habían alterado las circunstancias, pues el régimen de custodia se adoptó hace dos años. Además tal petición sería contraproducente para la menor, pues estaba adaptada al rol familiar que se le había reconocido. Tenía un nuevo hermano, lo que perjudicaría a la menor, con el nuevo régimen de custodia compartida. Aportaba un informe pericial elaborado por la psicóloga Elsa, que concluía que resultaba contraproducente para la menor este sistema de custodia compartida.

Consideraba que la carga de la prueba correspondía a la demandada, que debía acreditar que no concurrían las causas para que operase la Modificación de medidas, conforme al artº 217.2 de la Lec.

Alegaba que concurría error en la apreciación de la prueba, con infracción del principio de protección del interés del menor, al no haberse aplicado el sistema de custodia compartida, que es el preferente, como lo establece la jurisprudencia del T.S , con infracción de los artºs 92, 5,6 y 7 del CC y el artº 9 de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del menor, desarrollada en la Ley 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de Protección a la infancia y adolescencia. Conforme a la ley 7/2015 LRF, la custodia compartida es el régimen más adecuado para los casos de separación y divorcio. Por ello el recurrente solicitó en la instancia la práctica del informe psicosocial, para la evaluación exhaustiva del entorno familiar paterno y materno de la menor, y todo en aras del favor filii. Esta prueba fue rechazada por el Juez de instancia, que por el contrario si aceptó la prueba pericial propuesta por la demandada, que ni siquiera tuvo conocimiento del otro progenitor.

La Ley 7/2015 LRF establece que la custodia compartida es el régimen preferente. Por ello consideraba que la guarda y custodia de la menor debía ser compartida, de forma semanal, produciéndose el intercambio los lunes.

Insistía en la práctica de la prueba del informe psicosocial, conforme a los artºs 459 de la Lec y 460.2 de la Lec, pues fue indebidamente denegada en la instancia, infringiendo el Juez de Instancia el derecho a la prueba, cuando sea de relevancia absoluta en la decisión final, cuando se haya denegado sin motivación alguna, de forma irrazonable y manifiestamente arbitraria.

Interesaba finalmente la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones, y la práctica de la prueba indicada.

Del recurso se dio traslado al M.Fiscal y a la demandada. El Ministerio Público se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia.

La demandada formuló escrito de oposición, alegando que el actor había solicitado la Modificación de las medidas acordadas en la sentencia anterior, solicitando la guarda y custodia compartida de la menor, y la supresión de la pensión de alimentos.

El Convenio regulador que aprobó la sentencia de 21 de febrero de 2018, concedió la guarda y custodia a la madre, sin que en ésta decisión tuviera incidencia el trabajo que desempeñaba el progenitor, como conductor de autobuses de viajeros a nivel turístico. Según lo acordado el padre tendría a la menor los fines de semana alternos, de viernes a la salida del colegio al lunes a la entrada del Centro escolar, y además todos los miércoles y viernes entre semana. Esta situación constituye una "mutatio libelli", pues el recurrente ha alterado el fundamento de su demanda. Los hechos en los que fundamentó aquella, son la minoración económica de sus ingresos y la custodia compartida de facto.

La carga de la prueba la interpreta de forma contraria a lo dispuesto en los artºs 217.2 y 3 de la Lec, y la jurisprudencia de aplicación. Incumbe al actor la prueba de los hechos que han producido un cambio sustancial de las circunstancias concurrentes al tiempo en que fueron adoptadas.

De otro lado, la Ley 7/2015 de 30 de junio no es aplicable en la Comunidad Autónoma de Andalucía, sino únicamente en el País Vasco, pues fue aprobada por el Parlamento del País Vasco, artº 2.1 de la mencionada ley.

El actor no ha conseguido probar la alteración de las circunstancias precisas para que opere la Modificación de medidas, como exige el artº 775.1 de la Lec, ni se ha acreditado que solo con la custodia compartida se protegería el interés de la menor.

La sentencia además no basa la desestimación de la custodia compartida en el informe pericial aportado por la demandada, sino en que ninguno de los hechos que se aducen en la demanda han resultado probados.

En cuanto a la prueba del informe psicosocial, mostraba su disconformidad, por considerarla innecesaria e inútil, siendo una facultad del Juez la desestimación de la misma, conforme al artº 92.9 del CC. La inadmisión de esta prueba no ha causado indefensión a la recurrente, pues no tiene relación con los hechos de la demanda.

La cuestión debatida en este procedimiento es la prueba de los hechos que fundamentan la modificación de medidas, no si lo adecuado es la custodia exclusiva o la compartida. La decisión de desestimar la práctica de ésta prueba es conforme a derecho.

Además el derecho a la prueba no es ilimitado, para que las partes puedan exigir la práctica de cualquiera de ellas, sino que atribuye el derecho a la práctica de las que sean pertinentes.

Terminaba solicitando la desestimación del recurso y que no se llevara a cabo la práctica de la prueba propuesta.

Esta Sala dictó Auto de 16 de febrero de 2022, en el que acordó la práctica de la prueba de los informes psicosociales, del Equipo adscrito al TSJA, para que se pronunciase sobre la conveniencia de adoptar la custodia compartida, evaluando a los progenitores y a la menor, y señalando fecha para la vista oral, una vez estuviera practicada aquella.

Los informes interesados, tanto el psicológico como el social, se practicaron en tiempo y forma, y concluyeron, que en atención a la máxima estabilidad de la menor, era más adecuada la guarda y custodia compartida por ambos progenitores, proponiendo que la menor pasara una semana con el padre y otra con la madre, alternándose los viernes a la salida del centro escolar. Los periodos de vacaciones se repartirían por mitad, y las de verano por quincenas.

El día previsto para la Vista Oral se celebró con la asistencia del Ministerio Fiscal y de las representaciones procesales de las partes, que aportaron la propuesta de Convenio regulador, para que continuara el procedimiento de mutuo acuerdo. El Ministerio Fiscal no puso ninguna objeción al Convenio aportado.

Los litigantes ratificaron el convenio, y quedaron las actuaciones pendientes de resolución.

SEGUNDO.- Los litigantes formalizaron un Convenio Regulador, que fue debidamente ratificado ante el LAJ de esta Sección, regulando la guarda y custodia de la hija menor, y el régimen de gastos extraordinarios y ordinarios, así como el periodo de vacaciones y las entregas y recogidas de la menor, e interesaron que continuaran las actuaciones conforme al artº 777 al que se remite el 770.5 de la Lec.

Al respecto hay que tener en cuenta lo siguiente:

(..)" El principio de la autonomía privada tiene su fundamento positivo en el art. 1 de la CE , que proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, así como, en el art. 10 de la referida Carta Magna , en tanto en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana, y, por ende, a establecer los pactos que se consideren convenientes para configurar las relaciones jurídicas privadas. Estas facultades de autorregulación, de determinar el contenido de una relación convencional, fijando sus cláusulas y condiciones, no son ajenas al Derecho de Familia. De esta forma, nos hemos pronunciando en la sentencia 572/2015, de 19 de octubre , en la que, con reproducción de la sentencia 392/2015, de 24 de junio , decíamos que: "[...] en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán [...]". Por consiguiente, los pactos, que celebran los cónyuges, regulando sus relaciones personales y patrimoniales, son perfectamente válidos y exigibles, siempre que concurran los requisitos de toda clase de contratos; es decir, consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 del CC ), se respeten las exigencias de forma ad solemnitatem, requeridas para determinados actos jurídicos, y siempre que los acuerdos adoptados no sobrepasen los límites que a la libre autonomía de la voluntad de las partes impone el art. 1255 del CC , que exige no sean contrarios a la ley imperativa, a la moral y al orden público. La sentencia 116/2002, de 15 de febrero , en relación con los acuerdos en contemplación de situaciones de crisis matrimoniales, afirma que los cónyuges: "[...] en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales [...]. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial". En el mismo sentido, más recientemente, las sentencias 615/2018, de 7 de noviembre , y 102/2022, de 2 de febrero . No ha de ofrecer duda, por lo tanto, que encajan en el marco de los negocios jurídicos de familia, los pactos que los cónyuges celebren para autorregular sus relaciones horizontales, tanto personales como patrimoniales, con carácter vinculante para ellos; siendo igualmente válido pactar con respecto a las relaciones verticales con sus hijos, si bien dichos acuerdos están condicionados, en su eficacia, a la vigencia del principio del interés y beneficio de los menores, concebido como auténtico principio de orden público o bien constitucional". ( S.T.S de 21 de febrero de 2022 ROJ 696/2022 ).

En éste sentido es válido el Convenio regulador aportado por los litigantes en la vista oral, que fue ratificado posteriormente por separado a presencia del LAJ.

Pero es necesario determinar si cubre los intereses de la hija menor del matrimonio, conforme a la doctrina expuesta.

En efecto, (..)" A más abundamiento, la atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre ; 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, cuales son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC , 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros. Pues bien, la vigencia de dicho principio, permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2 ; 77/2018, de 5 de julio, FJ 2 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril ), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4, así como 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3). En el sentido expuesto, esta última STC 178/2020 , se manifiesta categórica, hablando incluso de un canon reforzado de tutela judicial efectiva, que determina que la aplicación de las normas procesales deba someterse a un criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, con la finalidad de conseguir que el interés del menor pueda ser garantizado. ( S.T.S de 19 de abril de 2022 ROJ 1563/2022 ).

Pues bien, en éste caso consideramos que se ha protegido el interés de la menor, estableciendo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, que se cuestionaba en el recurso, y que los informes social y psicológico practicados en esta alzada, aconsejaban. En el informe psicológico se indica que la menor muestra una imagen positiva de la figura paterna y materna, valorando de manera similar la actividades socioeducativas que realizan ambos contextos familiares, en cuanto a horarios, hábitos y correcciones adecuadas. También apreciaron una vinculación afectiva y sólida con los dos progenitores, mostrando más complicidad con el padre.

Ambos progenitores están capacitados para educar a la niña y atender sus necesidades básicas, tanto a nivel físico, educativo y socioemocional. Además los dos describen pautas educativas y de atención de las necesidades de la menor, basadas en la asistencia personalizada, destacando la comprensión, el diálogo y la conducta asertiva. Es más incluso la comunicación interparental, que actualmente está afectada por el procedimiento judicial, puede llegar a ser más flexible y puede llegar al entendimiento.

El informe social concluía en el mismo sentido, indicando que no había inconvenientes para que pudiera establecerse la custodia compartida. El progenitor contaba con la ayuda de su madre, para cubrir los espacios en que el padre no podía atender a la menor. Apreciaba capacidad de cada progenitor para dar cobertura a las necesidades de la menor, ofreciendo un entorno familiar y social seguro a la menor.

A la vista de todo ello, aprobamos el Convenio regulador aportado por los litigantes.

CONVENIO REGULADOR

"GUARDA Y CUSTODIA:

La guarda y custodia de la menor, Daniela, se llevará a cabo de forma COMPARTIDA entre ambos progenitores, alternándose los lunes a la salida del colegio, de modo que el progenitor con quien la menor haya pasado la semana la llevará al colegio, siendo recogida por el otro progenitor a la salida del centro escolar.

En periodos vacacionales o no lectivos la recogida/entrega de la menor se llevará a cabo en el domicilio del progenitor a quien haya correspondido la custodia a las 16:00 horas.

La guarda y custodia durante las vacaciones se llevará a cabo del siguiente modo:

Las vacaciones de SEMANA SANTA se distribuirán en dos periodos. El primero comprenderá desde el viernes de dolores a las 16:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 16:00 horas y el segundo periodo desde el Miércoles Santo a las 16:00 horas hasta la vuelta de la menor el lunes al centro escolar.

Las vacaciones de VERANO se distribuirán en semanas alternas en los meses de julio y agosto comprendiendo cicho periodo vacacional desde el 1 de julio hasta el 1 de septiembre.

Las vacaciones de NAVIDAD se distribuirán en dos periodos. El primero comprenderá desde las 16:00 horas del inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre a las 16:00 horas y el segundo desde el 31 de diciembre a las 16:00 horas hasta el día de inico del colegio.

En todos estos casos los periodos vacacionales se distribuirán según acuerdo de las partes y a falta de acuerdo corresponderá a la progenitora materna la elección del correspondiente periodo en los años impares y al paterno en los pares.

PENSIÓN ALIMENTICIA:

Cada progenitor asumirá el coste de alimentos de la menor durante el periodo en que ostente su guarda y custodia.

Los gastos extraordinarios que genere la hija, entendiendo por tales los que tenga carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, así como las clases particulares y actividades extra escolares, serán sufragados por ambos por mitad, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil .

Son gastos extraordinarios de carácter médicos los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodonca, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de safud de ia Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores.

Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad sim, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas ia recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gaste concreto que precise el hijo, y sé adjuntará presupuesto donde figure el nombre y profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en el concepto de alimentos destinados a cubrir necesidades comunes que ambos progenitores habrán de sufragar de por mitad, los de vestido, ocio, educación, incluidos los universitarios en centro público (recibos expedidos por el centro educativo, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniformes, libros)-. Son gastos ordinarios no usuales que también se habrán de sufragarse de por mitad, las actividades extraescolares, deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños y onomásticas y otras celebraciones necesarias de los hijos, así como los gastos de colegio/universidad privados, máster o curso de postrado, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares, que deben ser en todo caso consensuados de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y a fata de acuerdo, serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse con carácter previo la acción del artículo 156 del Código Civil , si la discrepancia estriba en si debe no el menor realizar la actividad.

GASTOS JUDICIALES:

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la§ comunes por mitad.

CANTIDADES ADEUDADAS EN CONCEPTO DE PENSIÓN DE ALIMENTOS:

D. Jose María reconoce adeudar la cantidad de 1.400 € (mil cuatrocientos euros) en concepto de pensión de alimentos correspondientes a los meses vencidos de abril de 2020 a junio de 2021 que se obliga a Ingresar en cuenta corriente de nueva apertura de titularidad conjunta entre el Sr. Jose María y la Da. Aurora en la entidad bancaria determinada por ambos de común y, en su defecto, en banco Caja Rural de Granada, pago que habrá de hacerse efectivo en el plazo máximo de tres meses desde que se aperture la cuenta corriente, lo que se llevará a efecto a requerimiento de cualquiera de las partes.

Por lo expuesto,

SUPLICO A LA SALA, que por presentado este escrito, sirva admitirlo, teniendo por realizadas las anteriores manifestaciones y, en su virtud, acuerde seguir el presente procedimiento por los trámites de mutuo acuerdo señalados en el art°. 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acordando, previa tramitación oportuna y ratificación por los progenitores acordantes, la homologación del Convenio Regulador que obra en el cuerpo de este escrito, interesando así mismo se deje sin efecto la vista que viene señalada para el próximo día 9 de marzo de 2023 a las 11:00 horas.

Es de Justicia.

En DIRECCION000, para Granada a 7 de marzo de 2023"

No son de aplicación los preceptos de los artºs 770.5 y 777 de la Lec, que se refieren a la continuación del procedimiento de mutuo acuerdo en la primera instancia, cuando concurra lo previsto en el último precepto citado. No obstante analógicamente puede entenderse que los litigantes han llegado a un acuerdo sobre la cuestión controvertida en esta alzada, y esta Sala ha valorado que se protege el interés de la hija menor. Razón de más para que en lugar de continuar el procedimiento, en sentido estricto, concluya en el sentido acordado en el Convenio Regulador, como si de una transacción se tratara: (..)" Como una transacción judicial, que es "la que recae en un asunto puesto ya en litigio y pendiente del conocimiento de los tribunales, para poner fin al pleito que había comenzado, siendo preciso que el acuerdo transaccional se incorporase a los autos" para su homologación, tal como dispone el Art. 19.2 LEC ( S.T.S de 14 de julio de 2010 ROJ 4220/2010)

Así mismo se dejará sin efecto la sentencia de instancia .

TERCERO.- No se hará expresa condena sobre las costas de ambas instancias, conforme al artº 398.2 y 394 de la Lec, y las especiales circunstancias que concurren, habiendo llegado ambos litigantes a un acuerdo sobre la guarda y custodia de la menor.

Así mismo y conforme a la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ 1.8 se devolverá al apelante el depósito constituido.

Vistos los preceptos transcritos