Sentencia Civil 239/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 725/2022 de 23 de junio del 2023

PRIMERO.- Por la representación de Dº. Santos, fue interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 19 de abril de 2022, por el juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Granada en procedimiento de juicio ordinario nº 210/2021.

Conferido traslado a la parte contraria por la misma se opone al recurso interpuesto y formula impugnación.

SEGUNDO.-Se determinan como motivos del recurso:Infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Error en la apreciación de la prueba. Infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Infracción de los artículos 9.2 LOE, articulo 10 de la LEC, 1.101 y 1.591 CC. Infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Infracción del artículo 1.091 CC.

Como motivos de impugnación se alegan:Infracción de los artículos 326 y 276 LEC sobre error en la valoración de la prueba. Infracción del artículo 217 LEC sobre carga de la prueba de la actora. Infracción de los artículos 17.1 y 17.6 LOE y de la doctrina jurisprudencial existente sobre la responsabilidad del constructor. Infracción del artículo 326 LEC de error en la valoración de la prueba con respecto de los daños provocados por la conexión de saneamiento a una fosa séptica, por desbordamiento de aguas residuales y necesaria sustitución de aparatos de aire acondicionado. Infracción del artículo 1196 del Código Civil sobre la compensación de créditos y del artículo 6 del Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, sobre la obligación de expedir factura y su contenido.

TERCERO.-Procede comenzar con un breve análisis de la cuestión sometida a la consideración de la Sala en relación a las acciones ejercitadas por cada una de las partes en el procedimiento, con relación a la fundamentación y fallo de la sentencia que estimando parcialmente las pretensiones de cada una de las partes estima parcialmente la demanda, criterio del que discrepan tanto la actora principal como la demandada, actora en reconvención.

Interpuesta demanda por Dº Santos, contra Grayna Vinos Delicatessen,en la cantidad de 9.698,58 €, alega como recibió un encargo de la demandada el 28 de abril de 2019, contratando sus servicios, a fin de reformar la nave sita en el Polígono Industrial La Molaina, Parcela 8, C.P. 18240, Pinos Puente. Finalizada la obra el 29 de julio del 2019,facturó los trabajos realizados por importe de 29.198,58 € quedando pendiente de pago la cantidad de 9.698,58 €, que reclama en el presente procedimiento. Ascendiendo el total de la factura a la cantidad de 29.198,58 €, y abonada a cuenta 19.500,00 €, reclama el importe señalado correspondiendo a la diferencia entre lo abonado y el importe total de la obra.

La demandada, oponiéndose a la demanda, como la propietaria de la nave donde el actor ha ejecutado una serie de obras, niega que el actor sea una empresa constructora, sino que se dedica habitualmente a la pintura y a trabajar el pladur, causado graves daños y perjuicios como consecuencia de su falta de pericia en la ejecución de la obra encargada.

Alega como con fecha 29 de julio de 2019 se realizó un presupuesto cerrado de obra en el que constan mediciones y se incluyen materiales. Dicho presupuesto ascendía a la cantidad de 20.700 €, por lo que considera que el actor reclama una cantidad superior a la presupuestada en 4.151,58 € (3.431,06 € + IVA).

En base a la alegada vulneración de la lex artis por parte del Sr. Santos,sometió a la estructura a un peso para el que no estaba preparada, por la que tuvo que abonar a la empresa Todo Metal Granada, S.L.U. la cantidad de Cinco Mil Quinientos Sesenta Y Seis Euros (5.566 €).

Alega igualmente la existencia de vicios en la obra cuya reparación ascienden a la cantidad conjunta de Cuatro Mil Setecientos Cincuenta Y Cinco Con Treinta (4.755,30 €).

Tales vicios los describe como:

-Desperfectos en la conexión de aguas sucias del WC con los darros, así como de las duchas, de modo que las aguas sucias rebosan del wáter o salen de las duchas, inundando la planta y manchando las paredes.

- Deficiente conexión de las tuberías de agua con el alcantarillado, de modo que el agua sube por la arqueta de desagüe ubicada en la planta baja, inundando el suelo.

- Existencia de huecos no rematados en el alfeizar, con un hueco en fachada sin enlucir o revestir.

- Goteo de uno de los aparatos de aire acondicionado.

-Inexistente funcionamiento de otro aparato de aire acondicionado.

Reclama un crédito compensable frente al Sr. Santos por importe de Diez Mil Trescientos Cuarenta Y Un Euros Con Treinta Céntimos (10.341,30 €).

Solicita a través de la demanda reconvencional:

1º.-Declare que D. Santos ha incumplido su obligación de emitir factura en los plazos contemplados en la Ley.

2º.- Condene a D. Santos a emitir la factura correspondiente a Grayna Vinos Delicatessen, S.L. por importe de 20.700 € de base, conforme al Documento 2 de la contestación a la demanda, o bien por la cantidad que resulte de la fase de prueba.

3º Condene a D. Santos a pagar la cantidad de 10.341,30 € o bien la cantidad que resulte de la fase de prueba, como consecuencia de los vicios existentes en la obra, así como a los daños y perjuicios causados.

Por la actora principal se opone a la reconvención solicitando la desestimación de la misma y la integra estimación de la demanda.

CUARTO.-La sentencia en su fallo recoge: "Que estimando como estimo en parte la demanda interpuesta por D. Santos Representado por el Procuradora Dª Maria Del Carmen Nieves Apolo, y asistido del Letrado y como demandado Grayna Vinos Delicatessen, S.L Representado por el Procurador D. Fco. Javier Gálvez Torres-Puchol y asistido del Letrado D. Ignacio Pozo Fernández y estimando parcialmente la reconvención formulada por la demandada contra el demandante debo:

1º Condenar a Grayna Vinos Delicatessen, S.L a pagar a D. Santos la cantidad de 6.275,58 € más intereses legales desde esta sentencia absolviéndole del resto de las pretensiones deducidas en su contra.

2º Condenar a D. Santos a emitir las facturas por las cantidades que reconocía estar pagadas y no fueron facturadas y respecto a las reclamadas en este procedimiento solo por las cantidad a que resulta finalmente condenada la demandada a pagar al actor ya expresada de 6.275,58 €."

Tanto el recurso como la impugnación de la sentencia, pese a su extensa argumentación gravitan sobre el error en la apreciación de la prueba por parte de la juzgadora a quo.

En relación con la valoración de la prueba, cabe decir con carácter previo, y siguiendo la STS de 4 de Diciembre de 2015, recurso 1468/2012, que " En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo".

De igual forma, la STC número 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 viene a decir que ".. . la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )".

En lo que se refiere a la valoración de la prueba pericial, la misma debe ser valorada por el juez con arreglo a las normas de la sana crítica, y por lo tanto, como señala la STS de 7 de marzo de 1997, " cuando hay varios dictámenes periciales sobre el mismo objeto, quien ha de decidir cuál debe prevalecer es el órgano que en el mecanismo del proceso aparece como imparcial, el Tribunal que preside la prueba". En el mismo sentido la sentencia de 2 de abril de 1982 señala que "l a apreciación de la pericia y su valoración corresponde al Tribunal". Por otro lado, como criterio de valoración de la prueba pericial debe recordarse también la reiterada doctrina ( SSTS 3 de noviembre de 1993 y 6 de marzo de 1995) que lo sujeta a las reglas de la sana crítica, que como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 1999 han de ser entendidas como " las más elementales directrices de la lógica humana", es decir, son reglas no codificadas pero que se derivan del pensamiento humano como pensamiento lógico. Se trata pues, de partir de las consecuencias sentadas por los peritos y a raíz de allí y utilizando el razonamiento lógico, sentar conclusiones. Todo ello, evidentemente no quiere decir que a priori se tenga que dar más valor a algún informe pericial en detrimento de los demás. Ahora bien, hay que dejar claro que el juez en esta actividad no sólo no está vinculado por ninguno de estos informes, sino que puede discrepar de los mismos siempre que lo haga de un modo fundado y utilizando las reglas de la sana crítica, como se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 1994 .

Habiendo también señalado esta sala en Sentencia 493/2019, de 24 de octubre de fecha 24/10/2019 " Dada la cuestión sometida a revisión de este Tribunal de apelación se hace preciso recordar que para analizar las distintas pruebas periciales obrantes en las actuaciones, hay que comenzar afirmando que es sabido que el artículo 348 LEC establece que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, precepto que es reproducción del artículo 632 de la derogada LEC , y del que se deduce claramente que la prueba de peritos es de libre apreciación para jueces y tribunales, pudiendo afirmarse que los peritos no suministran al juez su decisión, sino que le ilustran sobre circunstancias del caso y le dan su parecer, pero éste puede llegar a conclusiones diversas a las que ha obtenido el perito, si bien tendrá que explicar las razones por las que no acepta los argumentos especializados aportados por el perito y por qué incoherentes e ilógicas las explicaciones dadas por el perito en su dictamen. Asimismo, en relación con la prueba pericial deben de seguirse las siguientes pautas de aplicación:

1º) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundado que otro: ( STS 10 de febrero de 1994).

2º) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1989).

3º) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1995).

4º) También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1997).

En el ámbito de la jurisprudencia, el Tribunal Supremo viene configurando la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil como una responsabilidad objetivada de nauraleza "ex lege".

Así, la STS de 14 de mayo de 2008 dice que " según destacada doctrina científica, la llamada responsabilidad decenal de contratistas y arquitectos que determina la ruina del edificio, aunque inspirada en un sistema de valoración del comportamiento y de la imputabilidad, se encuentra objetivada en gran medida. Por ello, el contratista es responsable si la ruina ha obedecido a un defecto de construcción, y el arquitecto lo es si la ruina ha tenido su origen en la especial naturaleza del suelo o en la dirección de la obra; igualmente, constituye opinión general la de fundar la responsabilidad decenal en la culpa y también que el art. 1591 establece una presunción "iuris tantum" de culpabilidad. Sobre este particular, la doctrina jurisprudencial ha sentado que la responsabilidad "ex lege", derivada del art. 1591, lleva consigo la existencia de una presunción "iuris tantum" de que si la obra ejecutada padece ruina, ésta es debida a las personas que en ella intervinieron, de tal forma que los actores sólo han de probar el hecho de la ruina".

En el mismo sentido, la STS de 22 de julio de 2004 dice que " según reiterada doctrina de esta Sala, que tiene como punto de partida la objetivación de dicha responsabilidad mediante una presunción de culpa de los partícipes en la edificación ( SSTS 17 febrero 1982 [ RJ 1982,743], 27 junio 1994 [RJ 1994,6505 ] y 15 marzo 2001 [RJ 2001,3195]), una vez probados los defectos por el demandante incumbe a los demandados demostrar su falta de responsabilidad en aquéllos, y que las consecuencias de la falta de prueba acerca del origen de la ruina no recaen sobre el demandante".

Con relación a la cuestión de si los promotores de la edificación, como es el caso, están incluidos en el régimen de responsabilidad del artículo 1591 del Código Civil, la jurisprudencia del Tribunal Supremo despeja cualquier duda.

Así, la STS de 13 diciembre de 2007 dice que " la jurisprudencia viene admitiendo la incorporación del promotor al proceso constructivo desde la STS 11 octubre 1974 y declara que en él se reúne generalmente en la misma persona el carácter de propietario del terreno, constructor y propietario de la edificación. Para definir la posición típica del promotor la jurisprudencia señala como elementos determinantes: a) que la obra se realice en su beneficio; b) que se encamine al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirentes hayan confiado en su prestigio comercial; d) que haya sido el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos. En la propia fórmula se justifica esta conceptuación con el argumento de que adoptar un criterio contrario a la configuración del promotor como responsable supondría desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción ( SSTS, entre otras muchas, 6 mayo 2004 [RJ 2004,2098 ] y 24 mayo de 2007 [RJ 2007,4008]. El propósito de esta orientación jurisprudencial reside en amparar a la parte contractual más débil, afirmando que los derechos de los adquirentes de viviendas no decaen por no haber contratado con los constructores o no haber puesto reparos en el momento de recepción, pues el promotor realiza las obras en su propio beneficio y con destino al tráfico, mediante venta a terceros; y los adquirentes confían en su prestigio profesional y, por ello, no deben ser defraudados".

En el caso enjuiciado consta acreditado como el promotor no contrató el asesoramiento de técnicos cualificados como arquitecto, arquitecto técnico, ni sufragó gastos de licencias de obras, a fin de abaratar costes en la construcción de una nave que trasformó en vivienda, y sin que por ello, pueda quedar exento de responsabilidad el constuctor, la misma ha de verse necesariamente atenuada, ya que por el hecho exclusivamente imputable al dueño de la obra, aunque la misma no estuviera destinada a la venta a terceros, sino que se materializó en beneficio propio, la falta de diligencia, al no contratar profesionales expertos en la materia ha de repercutir necesariamente en el mismo, no le exime de realizar una obra conforme a la legalidad, como puede comprobarse en el oficio de Excelentisimo Ayuntamiento de Pinos Puente, la promotora no solicitó licencia de obras y se encargó de ejecutar la obra sin las debidas garantías, a fin de ahorrarse costes de tasas del Ayuntamiento, proyecto técnico, etc.

Por tanto, si la promotora decide realizar una obra en tales condiciones, debe asumir las responsabilidades correspondientes por haberla ejecutado .

En el presente caso, la obra precisaba de la intervención de un arquitecto técnico que la promotora decidió no contratar y ahora pretende que se le impute toda la responsabilidad de la obra al constructor, el cual no puede obligar a que la promotora contrate a un arquitecto técnico, por lo que simplemente se encargó de cumplir las instrucciones de la promotora, bajo el riesgo y ventura de ésta, y consideramos acertado el procentaje de responsabilidad atribuido en la sentencia del 50% en relación a los vicios constructivos que han quedado acreditados.

Fundamenta la sentencia como: "No existe un contrato escrito entre las partes, por lo que no se puede acreditar el contenido de las obras encargadas al constructor, lo cual es fundamental a fin de concretar si ha habido una defectuosa ejecución del contrato o incluso un incumplimiento de mismo.

Tampoco existe un Proyecto arquitectónico, ni una dirección de obra ni se pidió licencia para la ejecución de obras al Ayuntamiento, ni se pidió licencia a Aguasvira, concesionaria del servicio de abastecimiento de aguas y gestión de desagües del municipio, para conexión de los desagües a la red municipal, conexión que no llegó a efectuarse, todo lo cual añade aún más dificultad a la hora de establecer la obra convenida, la realmente ejecutada y las posibles deficiencias de la ejecución en orden a establecer las obligaciones entre las partes y los posibles incumplimientos de sus compromisos."..."el informe pericial de D. Cipriano: "De la observación del estado actual del inmueble y del estudio de la documentación a la que se ha tenido acceso, se deduce que aproximadamente en el año 2.003, se llevó a cabo la construcción en la parcela nº 8 de "La Molaina", en la cual se edificó una parte con dos plantas de alzada y otra parte con una sola planta. Esta construcción inicial de carácter puramente industrial y con una Planta Baja (a nivel de la calle principal y desde la que se tiene acceso para las oficinas, pero no para la nave almacén), según se recoge en la Escritura, es la que es adquirida por Grayna Vinos Delicatessen S.L. en el año 2.012."

En el informe de Dº Felisa aparece un elemento que no se da en el anterior informe: la estructura metálica al decir: "Se trata de un inmueble de planta rectangular. Cuenta con dos zonas estructurales diferenciadas. En zona fachada principal, tenemos estructura de hormigón armado y en la zona de fachada posterior, nos encontramos nave de estructura metálica. Posee una planta de altura sobre rasante, planta baja, que abarca toda la zona de estructura de hormigón y aproximadamente la mitad de la estructura metálica (entreplanta) (sombreado en azul), y una planta bajo rasante, planta semisótano, que abarca la totalidad de la construcción. Debido a la pendiente del terreno la planta

baja, en fachada principal, queda enrasada con la calle y la planta semisótano, queda enrasada con la calle de fachada posterior"

De donde resulta que la obra de Arquitectura metálica que aparece en la pericial de Grayna Vinos, Dª Felisa y no en la de Dº. Cipriano es el resultado de la obra ejecutada por el demandante, y que no aparece en la nota marginal aportada del Registro de la propiedad, no habiéndosele permitido al perito de la demandante el acceso a la vivienda para efectuar su informe, por razones que aquí no interesan, pero que deberá afectar a la valoración de las pruebas en función de esa dificultad añadida para una de las partes de poder efectuar su informe pericial sin impedimentos.

Todo ello no es baladí sino que tiene importancia a la hora de examinar las fotografías aportadas y conforme a ellas y los informes periciales localizar y entender cuáles han sido los daños

consecuencia de las obras mal ejecutadas según la reclamación de la reconvención".

Procedemos en primer término a realizar una referencia sobre la normativa aplicable al caso enjuiciado basado en la regulación de la L.O.E. en cuanto a los preceptos aplicables y que se consideran infringidos. El artículo 17.6 establece que el constructor quien responde directamente de los daños causados en el edificio por vicios o defectos derivados de su impericia, negligencia o falta de capacidad profesional o técnica. La factura de "Todo Metal Granada SLU",en relación a refuerzo en vigas finales, fabricación y colocación, la viga cedió como consecuencia de un sobrepeso del material empleado ( en el suelo del piso primero objeto de la obra de adaptación a vivienda), siendo indiferente que no fuera hormigón sino mortero el material empleado, lo que pudo provocar el sobrepeso que hizo ceder la viga y precisar de ser reforzada la estructura sobre la que se asentaba. Determina que con anterioridad a la intervención del constructor , las mismas no tenían la resistencia, cuestión que se vio agravada al no soportar el peso adicional por lo que estimar la mitad de su importe , determina una valoración ponderada a las circunstancias del caso.

En cuanto a costes de obra, por cuantía de 4.755,30 € consistentes en: desmonte de dos puertas y colocación, relleno de laterales de tres ventanas con espuma de poliuretano y terminación monocapa, colocación de poyetes de tres ventanas de gres porcelánico, colocación de tubo bajante con ayuda de un camión pluma o un elevador, abrir la zanja en la acera para conectar la bajantes, apertura de agujero en el muro de hormigón y tapar el tubo con arena hormigón y colocación de losetas, e instalación de aire acondicionado.

Compartimos la valoración de la prueba también en este sentido en cuanto, descarta los daños por rebosamiento de aguas residuales, no descontándose de la deuda reclamada en la demanda otros importes reclamados en la reconvención como los daños derivados del rebosamiento de las aguas residuales ni el importe de la necesaria conexión a red de abastecimiento, que no llegó a efectuarse por causa imputable a la propiedad y no constando que se hubiera cobrado esa partida de obra al ser imputable al promotor, al no contratar, la licencia para hacer la conexión a la red de saneamiento general, gestión que le competía realizar al propietario de las obras contratadas. Así ocurre con la adaptación de las arquetas a la inexistencia en los saneamientos de la nave de conducciones independientes para las aguas pluviales y fecales, en el mismo sentido no se puede imputar al constructor los daños y avería del aire acondicionado: aunque los dos aparatos instalados eran de segunda mano, proporcionados por la contratista,no conta defectuosa instalación, ni el origen de los daños. Si se aprecia responsabilidad en relación huecos en las ventanas, por los que entran pájaros o se producen filtraciones del agua de la lluvia, ha sido acreditada por los informes periciales su existencia y solo se entienden por una mala ejecución de la instalación de las ventanas, lo que es imputable al constructor de la obra, el demandante y por tanto su importe debe descontarse de la deuda reclamada por el mismo en su demanda.

Su importe debe imputarse al 100% a la responsabilidad del constructor y por tanto descontarse de la deuda reclamada por éste en su demanda, en total 550 € ( relleno de huecos) más 90 €: colocación de poyetes de tres ventanas con gres porcelánico.

En cuanto a las puertas nuevas no ha quedado acreditado según la pericial la necesidad de ser sustituidas.

Procede un pronunciamiento en relación a que aunque las partes acordaron un presupuesto cerrado de la obra y D. Santos envió mediante correo electrónico a la empresa demandada con fecha 26 de abril de 2019 , tal y como consta en autos en el documento nº 2 de la contestación de la demanda.

En dicho documento se puede observar que en la última página se indica textualmente "Nota: los trabajos fuera de esta cotización serán adicionales".

De este modo, la promotora era conocedora y consciente de que cualquier encargo o medición adicional al presupuesto debía de abonarse como extra. En este sentido el encargo de partidas adicionales del presupuesto, han de ser abonadas, procediendo como acuerda la sentencia a la emisión de las correspondientes facturas. Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación del recurso interpuesto, así como la desestimación de la impugnación.

QUINTO.-Que, de conformidad con el art 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso de apelación y a la parte impugnante al haber sido desestimada la impugnación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone .