Sentencia Civil 39/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 277/2022 de 24 de enero del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Ángeles interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, mostrando su disconformidad con la atribución de la vivienda familiar, en el sentido de que quedaba condicionada a la mayoría de edad del hijo común. Interesaba por el contrario que se le atribuyese a la madre y al hijo hasta que alcanzase la independencia definitiva, como prevé la jurisprudencia y la doctrina, atendiendo al interés superior del hijo. Considerada la situación socio-económica del país, no siendo previsible que un joven de 18 años se pueda emancipar económicamente, ni mantener una vivienda por sí solo, ni haber acabado una carrera.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

Del recurso se dio traslado a las partes, y el demandado formuló escrito de oposición, alegando que en el escrito de demanda se pidió la atribución de la vivienda familiar a la progenitora y al hijo hasta los 18 años. Se infringía además el artº 401 de la Lec porque después de dictarse la sentencia se había modificado el petitum de la demanda.

La demanda debe cumplir los requisitos del artº 399 de la Lec. Los hechos y fundamentos de Derecho delimitan el petitum. Así mismo el artº 400 de la Lec consagra la preclusión o eventualidad, en función de la seguridad jurídica.

Solicitaba la imposición de costas a la actora por temeridad y mala fe y la imposición de una multa de 3.000€ (artºs 247.1 y 247.4 de la Lec).

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.-

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de la apelante, instando el divorcio de Isidro.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes contrajeron matrimonio el 8 de junio de 2018. De ésta unión nació un hijo, el NUM001 de 2017, Mariano.

Interesaba la adopción de las siguientes medidas:

Los esposos podrán vivir separados; la guarda y custodia del hijo menor sería para la progenitora, siendo la patria potestad compartida . El régimen de visitas sería los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o de la actividad extraescolar, hasta el domingo a las 20 horas, debiendo recoger el padre al menor en el colegio o en la dirección a desarrollar la actividad, y retornarlo al domicilio materno. También se recogerá y retornará al domicilio materno , en el caso de que no se realizase ninguna actividad extraescolar.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a esta por un puente, se unirá al fin de semana correspondiente.

El padre podrá comunicarse con el menor cuando tenga a bien de forma libre. Durante el periodo de vacaciones quedará suspendido el régimen de visitas y estancias para cualquiera de los cónyuges.

Los periodos de vacaciones serán por mitad, en Semana Santa, Verano y Navidad. Las de verano el menor pasará 30 días con el padre distribuidos en quincenas consecutivas los meses de julio y agosto, pudiendo elegir quincenas los años pares el padre, y la madre los impares.

Durante las vacaciones podrá el progenitor no custodio comunicarse con el menor cuando lo estime oportuno.

Las comunicaciones sobre elección de periodos de vacaciones se realizarán por un medio que permita tener constancia por escrito, con una antelación de 30 días al primer día festivo. La no observancia de esta comunicación conllevará la pérdida del derecho a elegir los periodos correspondientes pasando a elegir el otro progenitor.

En cuanto a la vivienda familiar, se atribuye el uso a la progenitora y al hijo Mariano, hasta que alcance los 18 años de edad. Está situada la vivienda en la DIRECCION000 nº NUM000 de DIRECCION001, Granada, y es privativa del Sr Isidro.

Para el caso de que la progenitora abandonase con su hijo la vivienda familiar antes de que aquel cumpla 18 años, no tendrán derecho a indemnización alguna, por ser el inmueble privativo del padre. Cumplidos los 18 años, el padre en cualquier momento instará a que la vivienda quede libre y expedita y a disposición de su titular, salvo que éste consienta como mera liberalidad que sigan viviendo en la misma. Este consentimiento no constituirá derecho real alguno, pudiendo el padre en cualquier momento reclamar la posesión inmediata del inmueble.

Como situación excepcional, y para el caso de que Doña Ángeles decidiera convivir con una tercera persona ajena a la familia de ella en la vivienda, esta tercera persona pagará en concepto de alquiler al Sr Isidro la cantidad de 200€ al mes, firmando para ello un contrato de arrendamiento. Todo ello con el límite de edad del menor, que será el que opere para todas las circunstancias.

En cuanto a la pensión de alimentos, en atención a las circunstancias económicas especiales, se fija en la cantidad de 150€, que deberán ser ingresados entre los días uno y cinco de cada mes en la cuenta que la esposa designe. Dicha cantidad se modificará en la cuantía que proceda anualmente según las bases del IPC que publica el INE, actualizándose la pensión en la cantidad correspondiente.

Los gastos extraordinarios que se puedan generar al menor, como actividades extraescolares o gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, los satisfarán por mitad los cónyuges.

No acordaron pensión compensatoria en beneficio de ninguno de los cónyuges. Tampoco procedía la liquidación de bienes porque no tenían ninguno en común, dado que en su día pactaron régimen de separación de bienes.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

De la demanda se dio traslado al Ministerio Fiscal y al demandado. El Ministerio Público contestó alegando que los hechos de la demanda debían ser probados y en cuánto a las medidas que debían adoptarse, dictaminaría en el momento procesal oportuno. Los fundamentos de derecho aceptaba los aducidos en la demanda en cuanto a su contenido legal, dependiendo su aplicación de la prueba de los hechos que los motiven.

El demandado formuló escrito de contestación , allanándose a las pretensiones de la demanda, y alegando que entre las partes se estaba negociando la firma de un Pacto de Relaciones Familiares, para realizar un divorcio de mutuo acuerdo, cuando se le notificó la demanda, en la que consta íntegramente el Pacto indicado. Por ello se allanó al escrito de demanda, solicitando el dictado de una sentencia en la que se recogiesen las medidas acordadas.

El Juzgado convocó a las partes a la Vista Oral, y se ratificaron en sus respectivos escritos, mostrando el Ministerio Fiscal su conformidad con las medidas acordadas.

Seguidamente el Juzgado dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- El motivo del recurso se centra de forma exclusiva sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, que se pretende que sea hasta que el hijo menor alcance la independencia económica.

En la oposición al recurso el demandado alegó la infracción de preceptos procesales regulados en la Lec, al haberse variado el petitum de la demanda después del dictado de la sentencia, infringiendo los preceptos relativos a la formalización de la demanda, y el de preclusión, que garantizaba la seguridad jurídica. Así mismo interesaba la condena en costas a la actora por su temeridad y mala fe, debiendo imponérsele una multa de 3.000€ por el mismo motivo.

Para resolver estas cuestiones partiremos de las siguientes consideraciones:

El artº 751.3 de la lec dispone:

" 3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refiere este Título y que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente, según la legislación civil aplicable, podrán ser objeto de renuncia, allanamiento, transacción o desistimiento, conforme a lo previsto en el capítulo IV del Título I del Libro I de esta Ley".

En este caso los litigantes estaban negociando un acuerdo cuando la actora interpuso la demanda de divorcio. Precisamente por ello el demandado se allanó a la demanda, en los términos solicitados en el escrito inicial. Ahora en este recurso la demandante solicita una modificación relativa al uso de la vivienda familiar que no es admisible.

(..)" El principio de la autonomía privada tiene su fundamento positivo en el art. 1 de la CE , que proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, así como, en el art. 10 de la referida Carta Magna , en tanto en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana, y, por ende, a establecer los pactos que se consideren convenientes para configurar las relaciones jurídicas privadas. Estas facultades de autorregulación, de determinar el contenido de una relación convencional, fijando sus cláusulas y condiciones, no son ajenas al Derecho de Familia. De esta forma, nos hemos pronunciando en la sentencia 572/2015, de 19 de octubre , en la que, con reproducción de la sentencia 392/2015, de 24 de junio , decíamos que: "[...] en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán [...]". Por consiguiente, los pactos, que celebran los cónyuges, regulando sus relaciones personales y patrimoniales, son perfectamente válidos y exigibles, siempre que concurran los requisitos de toda clase de contratos; es decir, consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 del CC ), se respeten las exigencias de forma ad solemnitatem, requeridas para determinados actos jurídicos, y siempre que los acuerdos adoptados no sobrepasen los límites que a la libre autonomía de la voluntad de las partes impone el art. 1255 del CC , que exige no sean contrarios a la ley imperativa, a la moral y al orden público. La sentencia 116/2002, de 15 de febrero , en relación con los acuerdos en contemplación de situaciones de crisis matrimoniales, afirma que los cónyuges: "[...] en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales [...]. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial". En el mismo sentido, más recientemente, las sentencias 615/2018, de 7 de noviembre , y 102/2022, de 2 de febrero . No ha de ofrecer duda, por lo tanto, que encajan en el marco de los negocios jurídicos de familia, los pactos que los cónyuges celebren para autorregular sus relaciones horizontales, tanto personales como patrimoniales, con carácter vinculante para ellos; siendo igualmente válido pactar con respecto a las relaciones verticales con sus hijos, si bien dichos acuerdos están condicionados, en su eficacia, a la vigencia del principio del interés y beneficio de los menores, concebido como auténtico principio de orden público o bien constitucional. Como señalamos en las sentencias 100/2020, de 20 de febrero ; 418/2020, de 13 de julio y 807/2021, de 23 de noviembre , entre otras, la pensión compensatoria, configurada como un derecho personalísimo de crédito, entra en la esfera dispositiva de los cónyuges; y, por lo tanto, es campo abonado para celebrar los acuerdos que consideren oportunos cara a determinar el derecho a beneficiarse de la pensión; fijar, en su caso, su duración o establecerla sin límite temporal preestablecido; capitalizarla mediante una prestación única; constituirla bajo fórmulas de usufructo o renta vitalicia; delimitar, en fin, su contorno, así como las causas por las que dejaría de devengarse o extinguirse. En este sentido, la sentencia 233/2012, de 20 de abril , señala que: "1º La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. "2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 marzo , confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 ". "El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos, como es el que ahora nos ocupa, (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre ), por lo que debe examinarse si se ha aplicado por parte de la sentencia recurrida el completo acuerdo de las partes". Este carácter vinculante de lo pactado con respecto a la pensión compensatoria, además de la precitada sentencia 233/2012, de 20 de abril , fue reconocido expresamente en la sentencia ulterior 134/2014, de 25 de marzo ; así como en la sentencia 678/2015, de 11 de diciembre , en la que se estableció, como doctrina jurisprudencial, que "a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, habrán de tenerse en cuenta los acuerdos contenidos en el convenio regulador, con absoluto respeto a la autonomía de la voluntad de ambos cónyuges, siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y el orden público". O más recientemente en la sentencia 142/2018, de 14 de marzo . ( S.T.S de 21 de febrero de 2022 ). En el mismo sentido la S.T.S de 10 de diciembre de 2012 ROJ 8539/2012 ).

Pues bien, en la sentencia se aprobaron las medidas derivadas de la declaración de divorcio, que habían sido pactadas por las partes de común acuerdo, como de si un Convenio regulador se tratara. De modo que el demandado se allanó a la demanda y el Ministerio fiscal mostró su conformidad con las medidas relativas al hijo menor.

Aún así en el recurso de forma sorpresiva se hace una petición distinta a la que se solicitaba en el suplico de la demanda, pues se pretende la ampliación del uso de la vivienda familiar hasta que el hijo menor alcance la independencia económica.

No es admisible el motivo del recurso por los motivos que se pasan a exponer:

(..)" El art. 222 LEC se integra con la previsión de preclusión de alegaciones prevista en el art. 400 LEC , que dispone lo siguiente: "1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. [...] "2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste". Con esta norma "se pretende, por una parte, impedir que en [el] mismo proceso se altere la causa petendi con alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos distintos de los invocados en la demanda, con la consiguiente indefensión para el demandado que habrá articulado su contestación en relación con una determinada causa petendi. Y, por otra, impedir que, resuelto el primer pleito con desestimación de la demanda, el demandante pueda volver a formular la misma pretensión sobre la base de unos hechos o fundamentos jurídicos que, pudiendo haber sido invocados en el pleito inicial, no lo fueron" ( sentencia de 14 de octubre de 2015 ). En síntesis, y en lo que ahora interesa, el efecto de "preclusión de alegaciones" respecto de las vertidas por la demandante en el primer pleito, una vez firme la sentencia que lo resuelve, da lugar a que esa sentencia tenga eficacia de cosa juzgada material en sentido negativo respecto de las pretensiones interesadas en un segundo pleito que se apoyan en hechos y fundamentos jurídicos afectados por el efecto preclusivo. De este modo, "del texto del precepto (400 LEC) se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda" ( sentencia de 5 de diciembre de 2013 ). Teniendo en cuenta que esta regla no requiere la identidad estricta entre pedimentos, sino que basta su homogeneidad ( sentencia de 19 de noviembre de 2014) ( S.T.S de 22 de junio de 2021 ROJ 2500/2021).

Cuando del mismo procedimiento se trata, ha de tenerse en consideración que la litispendencia con todos sus efectos se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida ( Art 410 de la Lec).

De otro lado, (..)"- El artículo 426 de la LEC enumera una serie de actuaciones diferentes que se catalogan con el nombre genérico de alegaciones complementarias y que cumplen, según sea la alegación, variados fines. Pueden ser propiamente complementaria, aclaratoria, rectificatoria, accesoria, etc. Lo verdaderamente importante es que la alegación no suponga una modificación o variación de la demanda, esto es, una mutatio libelli [modificación de la pretensión]. Las alegaciones no deben alterar la res iniudicium deducta [cuestión deducida en juicio], o más propiamente la causa petendi [causa de pedir], esto es, el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, que hayan quedado delimitados en el escrito de demanda ( STS de 29 de mayo de 2008, rec. 2693/2001 ). 2.- La causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, como recuerda la sentencia 361/2012, de 18 de junio , por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia, descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 LEC , al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer. Como resalta la sentencia 359/2001, de 3 de abril , el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia, consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa que deviene inane si se altera la pretensión. En estrecha relación con esto último recuerda la sentencia del Pleno de esta sala núm. 537/2013, de 14 de enero de 2014 , que la prohibición del cambio de demanda que establece el art. 412.1 LEC tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el artículo 24 CE , pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o sujetos contra quienes la dirige-, se limitarían las posibilidades de defensa de la parte demandada. Pero el propio precepto, en su párrafo segundo, admite la introducción de algunas modificaciones en el escrito inicial, mediante la formulación de alegaciones complementarias. Así, el articulo 426.2 LEC permite "aclarar las alegaciones que se hubiesen formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos". Y el artículo 426.3 LEC establece que cuando una parte "pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad". ( S.T.S de 23 de septiembre de 2020 ROJ 3029/2020 ).

Conforme a la jurisprudencia que antecede, no resulta admisible que por vía del recurso se altere de forma sustancial el petitum de la demanda, fundamentado en unos acuerdos entre los litigantes, que a buen seguro no habrían llegado a buen término, de haberse conocido por el demandado en el momento procesal oportuno. A parte de contravenir el principio de autonomía de la voluntad proclamado en los pactos convenidos entre los litigantes. De todos modos no puede obviarse lo dispuesto en el CC sobre la atribución del uso de la vivienda familiar :

El artº 96.1 del CC dispone lo siguiente:

"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente".

Por tanto, llegada la mayor edad del menor, si éste no tuviera independencia económica, siempre cabría la posibilidad de apelar a los alimentos entre parientes, en la forma prevista en el Titulo VI de éste Libro. De modo que el interés del mayor podría quedar protegido, aunque no contara con independencia económica.

Pero esa circunstancia, sin duda sobrevenida, no puede alterar por los motivos expuestos lo acordado en éste procedimiento por acuerdo entre los progenitores.

Se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.- Nos referiremos por último a la imposición de costas que solicita el demandado apelado en su escrito de oposición al recurso.

(..)" Como recientemente ha señalado la STS de 20 de enero de 2015 (RC 657/2013 ): "Los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado, como recuerdan las sentencias núm. 597/2006 de 9 junio , y 715/2014, de 16 de diciembre , en la regla de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene". Solo excepcionalmente, en caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de "serias dudas de hecho o de derecho", puede no hacer expresa imposición de las costas. Por tanto, habiendo sido desestimada tanto la demanda como el recurso de apelación, la consecuencia natural era la imposición de las costas a la demandante y recurrente en apelación, y solo muy excepcionalmente, si concurrieran a juicio del tribunal sentenciador serias dudas de hecho o de derecho, procedía hacer un pronunciamiento que no impusiera las costas a ninguna de las partes". ( S.T.S de 10 de marzo de 2015 ROJ 973/2015 ).

De otro lado la Sección Cuarta de esta A. Provincial en la S de 14 de julio de 2022. ROJ 1086/2022 , mantiene la siguiente doctrina:

(..)". Tiene dicho esta Sala en sentencias de 14-12-2012 , 15-12-2017 , 15-5-2018 y 23-10-2020 que "la nueva regulación que hace la vigente LEC, en el artículo 394 , de las costas en el proceso declarativo, sanciona con mayor rigor que la Ley de 1881 el criterio del vencimiento objetivo. Viene así a reforzarse la teoría procesalista de las costas abandonando la concepción francesa que veía en la condena en costa la reparación de un daño o perjuicio causado por culpa o negligencia. De esta forma desaparece la posibilidad genérica de que el juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales, que posibilitasen, en cualquier caso, la no imposición de costas . Este criterio del vencimiento total aparece matizado en el artículo394.1 de la LEC por la posible concurrencia de, "serias dudas de hecho o de derecho" que el tribunal aprecie, debiendo razonarlas. Solo su presencia posibilitará excluir el criterio general de imposición. El artículo 523 de la anterior LEC se refería a "circunstancias excepcionales" como causa de exclusión del principio general del vencimiento objetivo. Éstas, eran interpretadas porla jurisprudencia como " circunstancias contrarias a lo normal, dignas de tenerse en cuenta, equitativas en razón al problema debatido, en fin moralmente justificativas de la discrecionalidad del juzgador para apartarse del régimen general". El artículo 394 además de limitar estas "circunstancias" a lo que denomina "serias dudas de hecho o de derecho " viene a interpretar su expresión anterior, disponiendo que para apreciar que el caso es jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Para aplicar esta excepción el Juez ha de valorar tres conceptos como son los de "dudas", el caso no podrá presentarse claro desde el punto de vista fáctico o jurídico, "serias", la falta de claridad ha de ser importante y trascendente en si misma y desde el punto de vista jurídico se impone una pauta para apreciar su concurrencia que será la jurisprudencia recaída en "casos similares". "Por lo tanto el Juez deberá analizar la complejidad de la situación fáctica en relación a las consecuencias de la carga de prueba y las dudas que planteen los aspectos jurídicos del caso que está enjuiciando en relación a los posibles precedentes jurisprudenciales contradictorios, para aplicar la excepción cuando pueda establecer la similitud que le sirva para razonar la misma. "En el mismo sentido la sentencia de esta Sala de 14-10-2016 indica que "deben considerarse amparados por la norma aquellas hipótesis en las que el supuesto presenta una complejidad en la depuración de sus presupuestos de hecho que exceda de la que normalmente acompaña al planteamiento de esta contienda judicial.... No ha de bastar, pues, ni con la concurrencia de "buena fe" en la litigante vencido -porque de apreciarse mala fe se excluiría, además, el límite del tercio-, ni con la mera razonabilidad de las pretensiones formuladas y finalmente desestimadas, en el entendimiento de que el litigante vencedor no tiene deber alguno jurídico de soportar los gastos inherentes a un proceso que se ha revelado innecesario". La posibilidad de imposición de costas que constituye un riesgo común que todo potencial litigante debe valorar y asumir antes de instar la actividad procesal de los Jueces y Tribunales, sopesando con el adecuado asesoramiento profesional las posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar, absteniéndose de promover las que, en buena técnica jurídica y según normales criterios de técnica forense, se manifiesten temerarias , de mala fe o totalmente infundadas".

En el mismo sentido hemos de citar la S.A. P de Granada ROJ 445/2022 .

De otro lado,(..)"El principio de la buena fe no sólo se refiere a la relación obligacional ( artículo 1258 del Código Civil ), sino también a toda relación jurídica ( artículo 7.1 del Código Civil ) como principio general del derecho o cláusula general en la que se apoya la confianza de los demás. Así, se infringe la buena fe quien con el ejercicio de un derecho se pone en desacuerdo con su propia conducta anterior, en la cual confían las demás. Siendo un principio general del derecho, se ha reflejado explícitamente en la normativa procesal. El artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo dice claramente: Los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe . La Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 11.1 proclama el respeto a las reglas de la buena fe y en el apartado 2 dispone que Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundamentalmente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal . Y más referido al caso de autos, la sentencia de 10 de mayo de 2004 declara que: "una elemental regla de autoresponsabilidad que impide que se trate de obtener un resultado favorable de un acto irregular, cuando la irregularidad es atribuible a quien reclama resultar favorecido (allegans propiam turpitudinem non auditur)"( S.T.S de 17 de septiembre de 2010 ROJ 5024/2010 ).

Entendemos que aunque la pretensión del recurso no puede prosperar por los motivos expuestos, sin embargo no concurre la mala fe que ha denunciado el apelado para imponerle las costas por temeridad, o la imposición de una multa pecuniaria. Las pretensiones deducidas en el recurso no implican la mala fe procesal que se pretende, si bien es cierto que vulneran principios procesales de necesaria observancia, pero no puede afirmarse que entrañen un fraude procesal que haya de sancionarse con la imposición de una multa pecuniaria, en el incidente previsto en el artº 247 de la Lec.

Sin perjuicio de que desestimadas que han sido sus pretensiones deba confirmarse la sentencia, y conforme al artº 398.1 de la Lec proceda la imposición de costas a la apelante.

Así mismo y de conformidad con la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ 1.9 la apelante perderá el depósito constituido al que se dará el destino legal.

Se confirma la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos transcritos