Sentencia Civil 339/2022 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 164/2022 de 24 de octubre del 2022

PRIMERO.- La representación procesal de Casilda interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, mostrando su disconformidad con la cuantía de la pensión compensatoria mensual que se establece en la misma, de 500€ mensuales.

Adujo el error en la apreciación de la prueba, en relación con el artº 97.1 del CC. La sentencia se remite al convenio regulador pactado en momentos de crisis del matrimonio, sentando las bases para una futura e hipotética ruptura. Se supone que se tienen en cuenta los datos del IRPF de 2012 en relación con los del 2020, pero no lo indica la resolución. Los datos reflejados en la sentencia son erróneos, pues en el año 2012 los ingresos netos del demandado fueron de 37.783,03€, que divididos entre catorce mensualidades hacen un importe mensual de 2.629,79€. Por eso se pactó por las partes que la pensión compensatoria fuese de 800€ mensuales, lo que supone el 30,42% de cada una de ellas. También se pactó en el convenio la participación del 30% de las pagas extraordinarias, que se acerca mucho al establecido en la sentencia de 26,666%, pero en la sentencia se tratan de forma independiente.

En 2020 el Sr Victor Manuel obtuvo unos ingresos netos del 27.789,34€, que divididos entre catorce mensualidades, hacen un total de 1.984,95€ mensuales. Los 500€ mensuales que establece la sentencia suponen un 25,19% de los mismos. Por ello no se mantiene el porcentaje del 30% pactado en el convenio, aunque la sentencia afirma que sí.

El cálculo correcto sería que para unos ingresos actuales de 27.789,34€ divididos en 14 pagas, 1.984,95€ mensuales, harían un total de 603,82€, equivalentes al 30,42% . Las pagas extraordinarias van aparte, y se calculan en la sentencia en un 26,666% , cantidad muy aproximada a la que se acordó en el convenio que fue del 30%, extremo que no se recurre.

Concurría, por tanto, el error en la apreciación de la prueba con vulneración del artº 97 del CC. Cuando se pactó el convenio regulador el Sr Victor Manuel tenía sesenta años y estaba próximo a la jubilación, sin que se pactara excepción alguna para el caso de que se percibiera una pensión.

También se pactó que el uso de la vivienda familiar fuera para la esposa de forma indefinida, y en la determinación de la pensión compensatoria ya se tuvo en cuenta que él tenía que buscar otra vivienda y hacer frente al pago de un alquiler. En el Auto de Aclaración se indica que el uso de la vivienda será hasta la liquidación de gananciales, y éste extremo no se recurre. Éste factor se tiene que tener en cuenta a la hora de cuantificar la pensión compensatoria, máxime cuando el actor instó hace tiempo la liquidación de la sociedad de gananciales, habiéndose celebrado la Vista Oral, por lo que el uso de la vivienda cesará en un breve periodo de tiempo.

Por todo ello el importe de la pensión compensatoria debe oscilar entre el 35% y el 45% de la pensión del obligado al pago, según la jurisprudencia vigente. Además el matrimonio ha durado más de 25 años, y la edad de la beneficiaria es de 70 años, habiendo perdido el derecho a cobrar una pensión pública por no haber cotizado jamás, porque no tiene cualificación profesional, ni ingreso alguno, y no hay hijos a su cargo.

En éste caso la pensión ha de ser indefinida y su importe debe oscilar entre el 35% y el 45% de la pensión del demandado. Concretamente 800€ es el 40,30% del importe neto que percibió en 2020, 1.984,95€.

Solicitaba la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

El demandado, Victor Manuel, también formuló recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba y la indebida aplicación del artº 97 del CC, en relación con los artºs 146, 147, y 3.2 y 4.1 del CC, oponiéndose la sentencia a la jurisprudencia sobre la pensión compensatoria.

El demandado percibe a la fecha del divorcio una pensión por jubilación de 1.821,27€ mensuales en 14 pagas, mientras que la Sra Casilda carece de ingresos. Ésta no percibe pensión alguna pero no se comprende por qué si tiene 69 años no cuente, al menos con una pensión no contributiva de la Seguridad Social, pues concurren los requisitos establecidos en el RD 357/1991 de 15 de marzo, por el que se desarrolla, en materia de pensiones no contributivas la Ley 26/1990 de 20 de diciembre.

En relación a la cuantía de la pensión compensatoria, en relación con el Convenio de 18 de junio de 2012, en el que se determinaba que el importe de la pensión sería de 800€ mensuales a favor de la actora, y el 30 % de las pagas extraordinarias, ese documento no es coherente con la actual situación. No es un convenio regulador, pues no fue ratificado a presencia judicial y además se suscribió hace diez años, y las circunstancia económicas actuales son distintas.

En aquellos años el actor percibía 3.200€ mensuales incluidas las pagas extraordinarias. En 2019 la situación cambia porque ha alcanzado la jubilación y percibe unos ingresos netos de 27.552,18€ , que suponen 2.296,01€ mensuales, incluidas las pagas extraordinarias. En el ejercicio de 2020 percibió unos ingresos netos de 27.789,34€, que equivalen a 1.800€ mensuales en 14 pagas.

Concurre una reducción de ingresos mensuales de más de 1.000€, incluidas las pagas extraordinarias. Pero además la necesidad de tener una vivienda en la que poder residir, y de la que viene abonando mensualmente 400€ mensuales más los gastos de los suministros. Por ello el pago de la pensión compensatoria le supone que sólo pueda disponer de 352,27€ al mes, no pudiendo perderse de vista lo dispuesto en los artºs 146. 147 y 100 del CC. La actora en cambio puede percibir una pensión no contributiva, y vive en la vivienda familiar en un chalet de más de 700 metros de parcela y más de 300 metros construidos y un valor superior a los 300.000€, dónde habita en compañía de su madre. De la venta se obtendría una importante cantidad, pero que actualmente también le supone una prestación a su favor, además de la pensión compensatoria. La vivienda aportaría al menos una renta de 400€ mensuales unidos a los 500€ de pensión.

Por último no quedó acreditado que el demandado trabajase después de la jubilación en un taller de coches, habiendo impugnado el informe del investigador privado.

Concluía solicitando la revocación parcial de la sentencia y que la pensión compensatoria fuera de 200€ mensuales durante dos años.

De cada uno de los recursos el Jugado dio traslado a la parte contraria, formulando cada uno de ellos su escrito de oposición respectivo, insistiendo en sus pretensiones.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.-

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Casilda, instando el divorcio de Victor Manuel.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes contrajeron matrimonio el 15 de mayo de 1977. De esa unión nacieron dos hijos: Felipe nacido el NUM002 de 1978, contando en la actualidad con 40 años, y Paloma el NUM003 de 1980, que tiene actualmente 38 años.

En el año 2011 se interpuso demanda de solicitud de medidas, que dio lugar al Procedimiento nº 774/2011 y la correspondiente demanda de separación posterior, que no continuó porque ambos dieron una segunda oportunidad a su matrimonio, que sin embargo no prosperó continuando las desavenencias entre los cónyuges.

La actora tiene 67 años de edad y carece de empleo y formación, habiéndose dedicado al cuidado de la familia y del hogar desde que se casaron. El esposo ha sido bombero en el Ayuntamiento de Granada hasta hace pocos años, lo era en fecha anterior a la separación matrimonial del año 2011. Ella sigue cuidando a su madre que tiene 97 años de edad con alzheimer, viviendo en el domicilio conyugal, y pasando mañana y tarde en un centro de día especializado, cuyos gastos son abonados por una exigua pensión, que ésta percibe..

Cuando ambos cónyuges desistieron del procedimiento de separación en el año 2011-2012, firmaron un documento privado el 18 de junio de 2012, que regiría si llegara la ruptura matrimonial.

Se acordó que el uso y disfrute de la vivienda familiar sería para la esposa, junto a los muebles y enseres de aquella, y se otorgaría una pensión compensatoria de 800€ al mes al cargo del esposo. Por tanto, ha de aplicarse el artº 97 del CC.

Además el esposo recibe cuantiosos ingresos en la economía sumergida, concretamente en talleres mecánicos de chapa y pintura, en un taller de Armilla.

El desequilibrio entre los cónyuges es evidente, pues ella no percibe ninguna prestación y carece de posibilidades para mantener por sus propios medios un nivel de vida no relevante al que disfrutaba vigente el matrimonio. La base económica de la familia la constituía el trabajo del marido, produciéndose el desequilibrio previsto en la norma.

Durante los 42 años que ha durado el matrimonio ella era la encargada del cuidado del hogar y la familia, siendo activa colaboradora en el desarrollo personal y profesional del esposo. El marido le exigía que se dedicara a estas tareas.

La vivienda familiar que es una casa chalet, requiere importantes cuidados y mantenimiento, aparte de los gastos de suministros.

En el Auto de Medidas Previas de 30 de mayo de 2019 acordó la separación provisional de los cónyuges y se le atribuyó a la esposa el uso de la vivienda familiar situada en Otura, Granada, Urbanización DIRECCION000, NUM000 fase DIRECCION001 nº NUM001. En concepto de contribución a las cargas familiares se impuso al Sr Victor Manuel la obligación de pagar una cantidad de 500€ al mes a la esposa, que se ingresaría en la cuenta bancaria designada al efecto y se actualizaría anualmente conforme al IPC.

Como medidas derivadas del divorcio interesaba la atribución de la vivienda familiar, por ser su interés el más necesitado de protección. También interesaba una pensión compensatoria de 800€ mensuales, más el 50%de las pagas extraordinarias, estas cantidades se ingresarán en la cuenta bancaria designada por la esposa en los cinco primeros días de cada mes y se actualizarán conforme al IPC anual.

Terminaba solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó al demandado, que formuló su escrito de contestación , mostrando su conformidad con la celebración del matrimonio y los hijos que son mayores de edad. Discrepó de la pensión que solicitaba, haciendo mención a una denuncia por malos tratos que resultó archivada.

En cuanto a las medidas definitivas alegó que la esposa se formó en el cuidado de personas mayores durante el matrimonio, habiéndose dedicado a esta actividad, en la que percibía ingresos no declarados. También se ha ocupado del cuidado de su madre, que convive en el domicilio familiar y percibe una pensión. Por tanto, no puede afirmar que carece de ingresos económicos.

En cuanto a la casa que constituyó el hogar familiar , si produce muchos gastos, puede venderse para rehacer cada uno su vida, dado que hablamos de un inmueble valorado en 300.000€.

Respecto a la pensión compensatoria no tiene por finalidad igualar patrimonios, sino que es un medio para evitar el desequilibrio producido en uno solo de los cónyuges por la ruptura, por eso no tiene el carácter de pensión alimenticia; sino la de de colocar al cónyuge perjudicado en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que tenía si no se hubiera producido el vínculo matrimonial.. La petición de la actora tiene por finalidad igualar patrimonios.

Las alegaciones de la actora no se atienen al convenio que suscribieron, que se refería al 30% de los ingresos del demandado. Impugnaba el documento que se redactó en una situación de reconciliación.

En la actualidad el demandado percibe una pensión contributiva de 1.794,61€ mensuales, siendo éste su único ingreso porque no es cierto que trabaja en un taller de coches, pues sólo acude a éste por ser amigo del dueño y por su afición a los coches. De otro lado, él ha tenido que alquilar una vivienda por la que paga 400€ mensuales, además de hacer frente a los gastos de suministros.

Por tanto, si se accediera a la petición de la actora, ésta percibiría 800€ mensuales y a él le quedarían 600€ tras pagar la pensión y descontar el alquiler. Se oponía al pago de ésta pensión y a la establecida en el Auto de Medidas Provisionales, que se estableció como contribución a las cargas del matrimonio. En cambio proponía la suma de 200€ mensuales limitada a dos años, o bien hasta la liquidación de gananciales si se produce antes, puesto que con la venta de la vivienda familiar ésta percibirá 150.000€, cantidad suficiente para reparar el desequilibrio económico.

Terminaba solicitando el la desestimación de la demanda y el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

Las partes fueron convocadas a la Vista Oral y se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia, y Auto de Aclaración, y contra estas resoluciones se interpusieron los recursos de apelación que nos ocupan en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Los litigantes se opusieron a la sentencia de instancia alegando en sus respectivos escritos el error en la apreciación de la prueba, y la infracción del artº 97 del CC, respecto a la cuantía y duración de la pensión compensatoria. Examinaremos conjuntamente ambos para evitar reiteraciones innecesarias.

Se trata del divorcio de Casilda y Victor Manuel, que contrajeron matrimonio el 15 de mayo de 1977, y de cuya unión nacieron dos hijos que actualmente son mayores de edad.

La cuestión litigiosa en el procedimiento versó sobre el uso de la vivienda familiar, que en la instancia se atribuyó a la esposa, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, y no ha sido controvertida en esta alzada, y sobre la cuantía y duración de la pensión compensatoria. Ambos recurrentes siguen insistiendo en esta alzada sobre las pretensiones que mantuvieron en sus escritos de alegaciones, de forma que la actora considera que ha mediado error en la apreciación de la prueba, pues al menos debe ser, respetando el convenio suscrito el 18 de junio de 2012, de 603,82€ mensuales que equivale al 30% de la pensión que percibe el demandado, aparte las dos pagas extraordinarias con el porcentaje establecido en la sentencia de 26,666% que también respeta el referido convenio, de forma ilimitada en el tiempo.

El demandado, en cambio, considera que la cuantía de la pensión , al haberse reducido considerablemente sus ingresos por la jubilación, debe ser de 200€ por un tiempo de dos años, habida cuenta de que él tiene que atender los gastos de alquiler de su vivienda por importe de 400€ , y además cuando se liquide la sociedad de gananciales , con la venta del domicilio familiar valorado en 300.000€, verán incrementados sus ingresos respectivos.

Así las cosas partiremos de las siguientes consideraciones:

Como viene manteniendo esta Sala, por todas la Sentencia de 20 de diciembre de 2021, ROJ 2365/2021:(..)- " Las insinuaciones de la apelada sobre la vinculación de esta sala a la valoración de la prueba den la sentencia de primera instancia han de descartarse, puesto que, como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo 668/2015, de 4 de diciembre constituye doctrina jurisprudencial pacífica, y reiterada con frecuencia, la que rechaza que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal -añade- el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ), por lo que "es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia".

En este caso la Juzgadora de instancia ha valorado en conjunto las pruebas practicadas, en particular la documental aportada con los escritos de alegaciones y las practicadas en la Vista Oral. En general compartimos sus conclusiones que se ajustan a la sana crítica, si bien haremos determinadas precisiones, adelantando que suponen la estimación parcial del recurso de la actora.

(..)" El art. 97 del CC señala que: "[...] el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia". En atención a su regulación normativa hemos señalado que "[...] la pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital" ( sentencias 100/2020, de 20 de febrero ; 418/2020, de 13 de julio y 807/2021, de 23 de noviembre ). En definitiva, la fijación de una pensión de tal clase depende de que se constate la existencia de un desequilibrio económico que constituye su fundamento. Este desequilibrio se ha apreciar en comparación con la posición del otro consorte, y valorado en un concreto momento, cuál es en la situación anterior a la separación o divorcio. 3.1 Criterios determinantes de la existencia de desequilibrio económico Esta Sala ha fijado un amplio cuerpo de doctrina en la interpretación del art. 97 del CC , cuyas manifestaciones más relevantes han sido las siguientes: (i) El desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno de los cónyuges, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos, y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en la situación económica de quien la postula en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición del otro cónyuge ( sentencias 434/2011, de 22 junio ; 106/2014, de 18 de marzo ; 236/2018, de 23 de abril ; 228/2022, de 28 de marzo y 360/2022, de 4 de mayo). (ii ) Consecuencia de lo expuesto es que el desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y los acontecimientos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión cuyos presupuestos no concurrían al tiempo de la crisis matrimonial ( sentencias 720/2011, de 19 de octubre ; 749/2012, de 4 de diciembre ; 106/2014, de 18 de marzo ; 5/2022, de 3 de enero). (iii) Ahora bien , como señalamos en la sentencia 434/2011, de 22 de junio , el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Y se consideró que: "Tampoco puede afirmarse que el origen de ese supuesto e hipotético desequilibrio radique en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de la esposa durante el matrimonio; en primer lugar, porque a tenor de las circunstancias del caso, su mayor dedicación a la familia no se ha revelado como un obstáculo o impedimento para su actividad laboral, ya que ha podido desarrollarla de forma prácticamente ininterrumpida durante todo el tiempo en que se mantuvo la normal convivencia; en segundo lugar, porque tampoco ha resultado probado que su menor cualificación profesional, origen de la diferencia salarial y de la menor estabilidad de su empleo, respecto al de su esposo, sea también una consecuencia directa del matrimonio y no de sus propias actitudes y capacidades". En la sentencia ulterior, 749/2012, de 4 de diciembre , insistiendo en tales ideas, se razonó: "Por tanto cabe considerar como razonable la conclusión a la que se llegó en la instancia en cuanto que el matrimonio no supuso una rémora para ninguno de los esposos y la situación de cada uno al término de su relación más tenía que ver con los méritos, capacidades y aptitudes individuales o con factores ajenos o preexistentes (la procedencia socio-familiar de la esposa) que con la pérdida o el sacrificio que uno de ellos hubiera tenido que asumir en beneficio del otro. Es por esta razón que resulta de plena aplicación la doctrina que alude a que la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 CC y a que el principio de dignidad contenido en el artículo 10 CE debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los casos previstos en el art. 97 CC ". Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 - declaró que: "[...] no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste". La doctrina expuesta es ratificada recientemente en la sentencia 810/2021, de 25 de noviembre .( S.T.S de 30 de mayo de 2022 ROJ 2178/2022 ).

Seguiremos la doctrina que antecede para resolver el supuesto enjuiciado.

(..)" Como señalamos en la STS 100/2020, de 20 de febrero , "[...] la pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital". En el caso enjuiciado, no se cuestiona la existencia del desequilibrio económico determinante del establecimiento de la pensión compensatoria, sino el carácter temporal que la sentencia de la Audiencia fijó para su percepción, con una extensión máxima de tres años, que se consideró suficiente para la reintegración de la recurrente en el mundo laboral y superar el desequilibrio económico existente en relación con su situación anterior en el matrimonio, durante la cual la demandada, al menos los últimos 25 años, se dedicó al cuidado de su familia constituida por su marido y dos hijos, postergando de esta forma su integración y formación laboral, todo ello en contra del criterio del Juzgado que la señaló con carácter indefinido. La fijación de la precitada pensión con límite temporal exige constatar la concurrencia de una situación de idoneidad, que permita al cónyuge beneficiario superar el desequilibrio económico sufrido transcurrido un concreto periodo de tiempo con altos índices de probabilidad, lo que implica un juicio prospectivo o de futuro circunstancial y prudente, que se aleje de lo que se ha denominado mero futurismo o adivinación. Es jurisprudencia consolidada de esta Sala, explicitada entre otras en las SSTS 304/2016, de 11 de mayo ; 153/2018, de 15 de marzo ; 692/2018, de 11 de diciembre ; 598/2019, de 7 de noviembre ; 120/2020, de 20 de febrero y 245/2020, de 3 de junio , la que sostiene con respecto a la extensión temporal de la pensión compensatoria que: 1) El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso. 2) Que para fijar la procedencia, cuantía y duración temporal de la pensión compensatoria es necesario atender a los factores a los que se refiere el art. 97 del CC . 3) Que, a tales efectos, la función judicial radica en valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción. 4) Tal juicio prospectivo o de futuro deberá de llevarse a efecto con prudencia, ponderación y con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad. 5) El plazo, en su caso, habrá de estar en consonancia con la previsión racional y motivada de superación del desequilibrio. ( S.T.S 7 de julio de 2020 ROJ 2672020) .

Así mismo (..)"La sentencia 153/2018, de 15 de marzo , resume la doctrina de la Sala sobre la fijación de un límite temporal en la pensión compensatoria: "El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio. ( S.T.S de 22 de octubre de 2020 ROJ 3455/2020 ).

En el mismo sentido la S.T.S de 3 de junio de 2020 ROJ 1682/2020 ) (..)"1.- Según la cita de la sentencia 304/2016, de 11 de mayo , tiene declarado las sentencias de 21 de junio de 2013 y 3 de julio de 2014 , entre otras, que "la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 17 de octubre de 2008 (rec. núm. 531/2005 y rec. núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (rec. núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (rec. núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (rec. núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (rec. núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (rec. núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (rec. núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (rec. núm. 599/2009 ), 5 de septiembre 2011 -Pleno- (rec. núm. 1755/2008 y 10 de enero de 2012 (rec. núm. 802/2009 ) que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2005 , como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC , estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única. 2.- Una vez expuesto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas "el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (rec. núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (rec. núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (rec. núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (rec. núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (rec. núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto , y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre".

Consideramos que existe desequilibrio económico entre los cónyuges al momento de la ruptura del vinculo matrimonial, pues mientras que el demandado cobra una pensión de jubilación , la esposa no tiene ingresos, ni se ha constatado que sea acreedora de una pensión no contributiva. El matrimonio ha durado 42 años, y la esposa se ha encargado durante ese tiempo de forma exclusiva a la familia y al cuidado de los hijos comunes, sin que conste que haya recibido ninguna clase de ingresos, ni que disponga de la pensión de su madre, por el mero hecho de que conviva con ella y también esté a su cargo. La edad de la actora que cuenta con 70 años, y su nula capacitación profesional, hacen inviable que pueda ejercer una profesión u oficio, aparte de haber sobrepasado la edad de jubilación.

El desequilibrio entre los cónyuges es evidente, y por tanto incuestionable que concurren los requisitos establecidos en el artº 97 del CC, para hacerla acreedora de una pensión compensatoria sin limitación temporal, conforme a la doctrina expuesta.

La cuestión se centra en la cuantía de la misma, dadas las posturas tan dispares de ambos litigantes.

El 18 de junio de 2012 ambos concertaron un convenio que regiría su situación en caso de crisis matrimonial. De hecho a esa fecha se estaba tramitando el Procedimiento de Separación nº 830/2011, al que se acumuló el Procedimiento de Separación nº 1483/2011, que se tramitaron en el Juzgado nº 1 de Santa Fe. Así mismo se tramitaron Medidas Previas nº 724/2011, que concluyeron con Auto de 3 de octubre de 2011.

El convenio en cuestión acordó que la vivienda familiar situada en la DIRECCION001 de Otura, Granada, se atribuía a la esposa. También se acordó una pensión compensatoria a su favor de 800€ mensuales, pagaderos por mensualidades anticipadas en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por ella y con las actualizaciones anuales del IPC. Así mismo y con cargo a las pagas extraordinarias del Sr Victor Manuel, éste abonaría el 30% de las mismas.

No se ha acreditado que el Convenio fuera aprobado judicialmente, pero esta situación no le priva de validez entre las partes que lo otorgaron de común acuerdo.

(..)" El principio de la autonomía privada tiene su fundamento positivo en el art. 1 de la CE , que proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, así como, en el art. 10 de la referida Carta Magna , en tanto en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana, y, por ende, a establecer los pactos que se consideren convenientes para configurar las relaciones jurídicas privadas. Estas facultades de autorregulación, de determinar el contenido de una relación convencional, fijando sus cláusulas y condiciones, no son ajenas al Derecho de Familia. De esta forma, nos hemos pronunciando en la sentencia 572/2015, de 19 de octubre , en la que, con reproducción de la sentencia 392/2015, de 24 de junio , decíamos que: "[...] en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán [...]". Por consiguiente, los pactos, que celebran los cónyuges, regulando sus relaciones personales y patrimoniales, son perfectamente válidos y exigibles, siempre que concurran los requisitos de toda clase de contratos; es decir, consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 del CC ), se respeten las exigencias de forma ad solemnitatem, requeridas para determinados actos jurídicos, y siempre que los acuerdos adoptados no sobrepasen los límites que a la libre autonomía de la voluntad de las partes impone el art. 1255 del CC , que exige no sean contrarios a la ley imperativa, a la moral y al orden público. La sentencia 116/2002, de 15 de febrero , en relación con los acuerdos en contemplación de situaciones de crisis matrimoniales, afirma que los cónyuges: "[...] en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales [...]. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial". En el mismo sentido, más recientemente, las sentencias 615/2018, de 7 de noviembre , y 102/2022, de 2 de febrero . No ha de ofrecer duda, por lo tanto, que encajan en el marco de los negocios jurídicos de familia, los pactos que los cónyuges celebren para autorregular sus relaciones horizontales, tanto personales como patrimoniales, con carácter vinculante para ellos; siendo igualmente válido pactar con respecto a las relaciones verticales con sus hijos, si bien dichos acuerdos están condicionados, en su eficacia, a la vigencia del principio del interés y beneficio de los menores, concebido como auténtico principio de orden público o bien constitucional. Como señalamos en las sentencias 100/2020, de 20 de febrero ; 418/2020, de 13 de julio y 807/2021, de 23 de noviembre , entre otras, la pensión compensatoria, configurada como un derecho personalísimo de crédito, entra en la esfera dispositiva de los cónyuges; y, por lo tanto, es campo abonado para celebrar los acuerdos que consideren oportunos cara a determinar el derecho a beneficiarse de la pensión; fijar, en su caso, su duración o establecerla sin límite temporal preestablecido; capitalizarla mediante una prestación única; constituirla bajo fórmulas de usufructo o renta vitalicia; delimitar, en fin, su contorno, así como las causas por las que dejaría de devengarse o extinguirse. En este sentido, la sentencia 233/2012, de 20 de abril , señala que: "1º La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. "2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 marzo , confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 ". "El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos, como es el que ahora nos ocupa, (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre ), por lo que debe examinarse si se ha aplicado por parte de la sentencia recurrida el completo acuerdo de las partes". Este carácter vinculante de lo pactado con respecto a la pensión compensatoria, además de la precitada sentencia 233/2012, de 20 de abril , fue reconocido expresamente en la sentencia ulterior 134/2014, de 25 de marzo ; así como en la sentencia 678/2015, de 11 de diciembre , en la que se estableció, como doctrina jurisprudencial, que "a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, habrán de tenerse en cuenta los acuerdos contenidos en el convenio regulador, con absoluto respeto a la autonomía de la voluntad de ambos cónyuges, siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y el orden público". O más recientemente en la sentencia 142/2018, de 14 de marzo . ( S.T.S de 21 de febrero de 2022 ). En el mismo sentido la S.T.S de 10 de diciembre de 2012 ROJ 8539/2012 ).

A la vista de lo expuesto, habrá que tener en cuenta lo pactado en el Convenio en cuestión, sin perjuicio de las puntualizaciones que se dirán, porque ha transcurrido un tiempo considerable desde su firma y las circunstancias económicas del demandado han variado considerablemente, pues se encuentra jubilado en la actualidad.

En 2012, que fue cuando se firmó el convenio, el Sr Victor Manuel percibió unos ingresos netos de 37.783,03€, que divididos entre 14 pagas suponían unos ingresos mensuales de 2698,78€, y el 30% de los mismos era aproximadamente la pensión determinada de 800€ al mes.

En cambio en 2020 tuvo unos ingresos netos de 27.789, 34 € debido a su jubilación. Es evidente que su capacidad económica se vio afectada de forma considerable al tiempo de determinarse la pensión compensatoria. Dividida esta cantidad entre 14 pagas hace un total de 1.984,95€. El 30% de esta cantidad es de 595,48€. Por tanto la cantidad que correspondería por la pensión compensatoria es de 600 € mensuales, conforme a lo pactado, de forma ilimitada en el tiempo, con las actualizaciones previstas anualmente en el IPC, manteniendo el porcentaje establecido en la sentencia sobre las pagas extraordinarias, el 26,66% de las mismas, que se ha aceptado por las partes.

No se hará mención a la atribución del uso de la vivienda familiar que no se ha recurrido, y que limitada a la liquidación de la sociedad de gananciales, en caso de venta , ambos cónyuges percibirán la mitad del precio, viendo aumentada su capacidad económica. Además en el convenio suscrito ya se contemplaba la atribución del uso a la esposa, siendo aceptado por ambos.

Por tanto, en este sentido se estima parcialmente el recurso de la actora y se desestima el del demandado, revocando en parte la sentencia de instancia.

CUARTO.- No se hará expresa mención a las costas del recurso de la actora, conforme al artº 398.2 de la Lec. El demandado se hará cargo de las costas de su propio recurso artº 398.1 de la Lec. Así mismo y de conformidad con la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ 1.9 el demandado perderá el depósito constituido, al que se dará el destino legal. En cambio se devolverá el constituido por la actora, conforme al apartado 1.8 de la referida norma.

Vistos los preceptos transcritos