Sentencia Civil 374/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 274/2023 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Delia interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, en cuanto que la sentencia había establecido la custodia compartida, pero no había tenido en cuenta las malas relaciones entre los progenitores, constatadas en el informe psicosocial, que propone la mejora de los canales de comunicación entre ellos.

La situación económica de los progenitores es diferente. El padre trabaja en turnos rotatorios de 6 a 14 horas, más el tiempo de traslado de DIRECCION000 a DIRECCION001. Los menores están al cuidado de su abuela materna.

Si el turno es nocturno es de 22 horas a 6 de la mañana, lo que significa que no puede atender a sus hijos. Lo mismo sucede en el horario diurno, pues volverá a las 21,30 horas. En la práctica quien ejercita la guarda y custodia es la abuela paterna, que tiene una edad avanzada y a su vez cuida de otro familiar.

De otro lado, en el domicilio en que vive el progenitor, los menores carecen de dormitorio propio, porque el padre vive con los abuelos y en esa casa convive un número considerable de personas.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia, y que se desestimara íntegramente la demanda, con condena en costas al demandado.

El Juzgado dio traslado del recurso al Ministerio Fiscal y al demandado. Éste último se opuso al recurso, alegando que la prueba se había valorado correctamente, y que el informe psicosocial reconocía que ambos progenitores tenían similares situaciones económicas, familiares y sociales para asumir la guarda y custodia de la menor.

De otro lado, el padre se había ocupado del cuidado de los menores desde su nacimiento, asistiendo a las reuniones del colegio, y acudiendo a las citas médicas y haciendo el seguimiento escolar. En caso de necesidad había pedido permisos de trabajo, para acompañar a sus hijos. De hecho, la hija menor solo asiste a la guardería en la semana que está con el padre.

La sentencia la consideraba acertada, en lo relativo a la estimación de la demanda interpuesta por el actor, concediendo la guarda y custodia compartida, en atención a las pruebas practicadas, que es el sistema considerado normal por el TS.

Además, el informe psicosocial propone este sistema, y de hecho se ha venido ejerciendo desde la separación de los progenitores, hace cuatro años.

Interesaba la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal también se opuso al recurso, entendiendo que no concurría el error en la apreciación de la prueba, y que la juzgadora de instancia había resuelto conforme al "favor filii".

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

La representación procesal de Alfonso interpuso demanda sobre medidas personales de uniones de hecho, contra la recurrente.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes fueron pareja durante 10 años, y de esta unión nacieron dos hijos, Fernando el NUM000 de 2014, y Otilia el NUM001 de 2019.

Desde hace dos años tienen una vida independiente en distintas viviendas. La demandada sigue viviendo en el que fue el domicilio familiar en DIRECCION002, DIRECCION000 (Granada), CALLE000, y el actor en la misma población en la CALLE001.

Desde que se produjo la ruptura ambos litigantes acordaron un sistema de guarda y custodia compartida, por semanas completas de lunes a lunes.

Tanto en el domicilio materno como en el paterno los menores tienen espacio propio, y los domicilios están muy próximos entre sí, así como el colegio y la guardería de los niños.

Desde el nacimiento el padre se ha encargado del cuidado de los menores, asistiendo a las reuniones del colegio, estando pendiente del desarrollo escolar. También se ha encargado de las citas médicas de los menores y de comprar el material escolar.

La situación económica de los progenitores es similar para atender las necesidades de los menores.

El actor solicitaba la guarda y custodia compartida, por periodos semanales alternos de lunes a lunes, y vacaciones por mitad. Este sistema según la doctrina del TS, es el normal. También interesaba la patria potestad compartida.

Salvo pacto en contrario, los años pares decidiría los periodos de vacaciones el padre, y los impares la madre. También podrían comunicarse con los hijos cuando no los tengan en su compañía, por teléfono o cualquier otro medio electrónico, siempre que no afecte al horario de los menores.

No se haría mención a los gastos ordinarios, porque cada progenitor los atendería cuando estuvieran en su compañía, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

No cuestionaba la idoneidad de los progenitores y estimaba la necesaria colaboración entre ellos, en beneficio o interés del menor.

Solicitaba el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado admitió la demanda a trámite y emplazó al Ministerio Fiscal y a la demandada. La Sra Delia se personó en las actuaciones y formuló escrito de contestación, aunque también había interpuesto demanda contra el actor, dando lugar al procedimiento nº 931/2021, que se acumuló al que nos ocupa. La Sra Delia alegó que la relación se fue deteriorando, y el actor se marchó del domicilio cuando estaba embarazada de la hija pequeña. Ella se quedó conviviendo en el domicilio de sus padres, siendo esta vivienda en régimen de alquiler, por un importe de 375€ mensuales. El actor convive con sus padres en la misma localidad de DIRECCION000. Ella también ha solicitado la adopción de medidas en favor de los hijos menores, que las interesaba en ese escrito.

La demandada está en situación de desempleo, mientras que el Sr Alfonso trabaja como empleado en una panadería y gana 1.400€ mensuales aproximadamente.

Solicitaba la adopción de las siguientes medidas:

La patria potestad compartida; la guarda y custodia para la madre, y un régimen de visitas por fines de semana alternos, a favor del progenitor, desde las 18 horas del viernes a las 18 horas del domingo, con entrega y recogida en el domicilio materno.

En concepto de alimentos interesaba el pago de 275€ mensuales para cada hijo a cargo del progenitor, y el abono de la mitad del alquiler que paga la madre, 175€ mensuales., en la vivienda familiar.

Las vacaciones se establecerían por mitad entre ambos progenitores, a falta de acuerdo, podrá elegir el padre en los años pares y la madre en los impares, debiendo recoger y reintegrar a los niños en el domicilio materno.

Los gastos extraordinarios se harían efectivos por mitad, siendo comunicado al otro con diez días de antelación, y si no responde, se entiende que lo acepta y no podrá oponerse al pago. Concluía solicitando la adopción de las Medidas anteriormente expuestas, y que se dictara sentencia acordando las mismas.

El Juzgado convocó a las partes y al Ministerio Fiscal, al acto de la vista oral, y comparecieron el día previsto, proponiendo las pruebas que estimaron oportuno. Las declaradas pertinentes se practicaron en ese acto y finalmente se dictó sentencia. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Motivos del recurso.

El error en la apreciación de la prueba constituye la base del recurso que nos ocupa, interesando la apelante la revocación de la sentencia, conforme a sus pretensiones, que en síntesis son las siguientes: la patria potestad compartida; la guarda y custodia exclusiva de la madre para los menores; la pensión de alimentos de 275€ mensuales para cada hijo y el régimen de visitas de fines de semana alternos para el progenitor, y gastos extraordinarios por mitad.

El apelado se ha opuesto al recurso y ha interesado la confirmación de la sentencia.

Como queda dicho, la cuestión litigiosa que se ha debatido en ambas instancias, es la relativa a las medidas que han de regir entre los hijos comunes de la pareja de hecho, formada por los litigantes durante un periodo aproximado de 10 años, existiendo discrepancia fundamentalmente sobre el ejercicio de la guarda y custodia de los menores, que el demandante considera compartida, mientras que la apelante insiste en que se le atribuya a ella de forma exclusiva, a parte los demás efectos derivados de esta decisión.

Para resolver las cuestiones litigiosas partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental".( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012 )

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

El Juez de instancia ha valorado las pruebas practicadas, y lo ha hecho conjuntamente y conforme a la sana crítica, entendiendo que sus conclusiones son ajustadas a derecho y a los intereses de los menores.

En efecto, un dato de especial importancia es que desde que se produjo la ruptura entre los litigantes, ambos acordaron un régimen de custodia compartida, que ha venido funcionando.

De otro lado, el informe psico-social que se ha practicado en la instancia es muy contundente, pues considera que ambos progenitores tienen actitudes para ejercer la guarda y custodia de los menores. En efecto, el informe psicológico realizado por el Instituto de Medicina legal, después de haber examinado a los progenitores y a los menores, utilizando los métodos científicos y en aplicación de las pruebas psicométricas, en coordinación con la Trabajadora social, pone de manifiesto que el mayor de los dos hijos, Fernando, que contaba con 7 años, describía de forma normalizada su relación con ambos progenitores y con la familia extensa de ambos, haciendo descripciones positivas y afectuosas de la relación con sus abuelos, hermana y padres. También el menor se refería a estos en situaciones positivas, y agradables, sin expresar el deseo de cambiar algo de sus actuales circunstancias y vinculaciones, manifestando que quería seguir disfrutando de igual manera de su padre y de su madre.

En cuanto a la menor, de solo tres años, interactuaba con la progenitora, proponiendo juegos, con el uso de indicaciones verbales para estimular su conducta. No se observaban conflictos de lealtades, hacia un progenitor en detrimento del otro.

En los resultados del informe se indicaba que se trataba de una separación no bien resuelta, y que la conflictividad actual se debía a un episodio puntual, de violencia de género, que por cierto dio lugar a una sentencia absolutoria, entendiendo el informe que examinamos, que probablemente la conflictividad esté agravada por el estrés que sufre la madre por problemas económicos y de salud en su familia de origen, y por ser figura cuidadora de sus hijos y también de sus familiares.

No obstante, los menores están cuidados y queridos en ambos contextos, con vinculación afectiva con los dos progenitores. Aunque la madre critica los aspectos educacionales del padre, éste valora el cuidado de la madre hacia los menores.

Ahora bien, aconseja el informe que para un correcto desarrollo evolutivo de los menores, es necesario que vivan en un ambiente de mutuo respeto entre los progenitores, que faciliten el trato y el ejercicio adecuado de la coparentalidad.

Por ello proponía el sistema de guarda y custodia compartida en semanas alternas y con una visita intersemanal los miércoles con pernocta en la semana en que no convivan con el progenitor. Los intercambios se producirían desde la salida de los menores de su respectivo centro escolar, y los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano serían por mitad.

El informe socio-familiar lo realizó la trabajadora social del Servicio de Apoyo a Justicia, adscrita a la UVIVG, Unidad de Valoración Integral de Violencia de Género.

Se destaca en el informe que la progenitora muestra su disconformidad con la custodia compartida de la hija menor, porque es muy pequeña, y porque cree que las instalaciones de su vivienda son mejores que las del padre para atender a sus hijos, y que ambos tienen nuevas parejas. Mantuvo también que tenía una mala relación con el padre, pues solían discutir mucho.

El progenitor vive con sus padres y su nueva pareja y trabaja como panadero industrial desde hace 14 años, con turnos rotativos de mañana o tarde, y reconoció la solvencia económica, y que, de los gastos extraordinarios, si son muy cuantiosos se ocupa él. Mantuvo que su vivienda tenía suficientes habitaciones para los menores, y que desde la ruptura tuvieron custodia compartida, hasta que la progenitora le denunció.

Consideraba el progenitor que lo más adecuado era la custodia compartida, y que debía haber sintonía entre ellos para desarrollarla adecuadamente. Desde la denuncia son sus padres quienes realizan las entregas y recogidas de los menores.

En cuanto a la hija menor acudía a la guardería solo en las semanas que estaba con el padre, indicando la madre que prefiere que esté con ella.

El niño de 8 años mostró como figuras de referencia a sus progenitores y a sus abuelas maternas y paternas, y que a él le gustaría pasar un mes con cada progenitor, y visitar al otro para no echarlo de menos durante ese periodo.

Concluyó el informe que los dos progenitores reunían competencias parentales adecuadas para el correcto cuidado de sus hijos y la atención a sus necesidades básicas.

Ambos tienen un entorno seguro y adecuado para la estancia de los menores, y presentan una red de apoyo parental para atender los vacíos atencionales. La progenitora había solicitado ayudas familiares, si bien cuenta con el apoyo económico de sus progenitores. El padre tiene cubiertas sus necesidades económicas básicas.

Los menores presentaban una vinculación positiva con ambos, identificándolos como los principales responsables de su crianza. Pero las relaciones entre los progenitores tendrían que mejorar para garantizar la más oportuna toma de decisiones en los aspectos referentes a los menores.

La propuesta final era la misma del informe psicológico, pronunciándose sobre la custodia compartida por semanas alternas, y vacaciones por mitad.

A la vista de lo expuesto, consideramos que no ha mediado error en la valoración de la prueba, al establecer el Juez de instancia la custodia compartida para los menores.

Así lo dispone la LO 7/2015 de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, en su artº 9, y la jurisprudencia que lo interpreta:

" 1. Cada uno de los progenitores por separado, o de común acuerdo, podrá solicitar al juez, en interés de los menores, que la guarda y custodia de los hijos e hijas menores o incapacitados sea ejercida de forma compartida o por uno solo de ellos. Dicha solicitud deberá ir acompañada de una propuesta fundada del régimen de desarrollo de la custodia, incluyendo la determinación de los periodos de convivencia y relación, así como las formas de comunicación con el progenitor no custodio y, en su caso, con los demás parientes y allegados.

2. La oposición a la custodia compartida de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ambos no serán obstáculo ni motivo suficiente para no otorgar la custodia compartida en interés del menor.

3. El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias"...

(..)" Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que: A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras. B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras). C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras). D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas). E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida". F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ). En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio . "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ". En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril ". ( S.T.S de 29 de marzo de 2021 ROJ 1226/2021 ). En el mismo sentido la S.T.S de 21 de febrero de 2020 ROJ 694/2022 ).

En este caso ha quedado acreditada la relación afectiva que los dos menores mantienen con cada uno de sus progenitores y con la familia extensa de estos. Los progenitores tienen actitudes suficientes para ejercer como padres y llevar a cabo el cuidado de sus hijos. Es significativo como el Sr Alfonso tiene un contacto directo con el Colegio de su hijo Fernando, interviniendo en las tutorías e incluso llegando a firmar el Programa de Refuerzo de su hijo, colaborando de forma directa cuando se le ha llamado por cualquier incidencia del menor. Sin embargo, es de mencionar que la niña menor no acudía a la guardería en la semana en que estaba con la madre.

Aparte de ello, estimamos que las desavenencias que aún persisten entre los progenitores, no son obstáculo para el ejercicio de la custodia compartida, si bien deben procurar, que en interés de los menores deben conseguir una actitud de colaboración parental, para que dichos conflictos no influyan en el normal desarrollo evolutivo de los niños, manteniéndolos al margen del conflicto que aún persiste entre ellos.

También hay que indicar que el apoyo de la familia extensa, lejos de perjudicar a los menores, sirve de complemento y de ayuda, no solo en los supuestos en que los progenitores no puedan atender personalmente a los menores, sino también por la importancia que supone en la educación de aquellos y en el afianzamiento en la familia de origen de ambos.

Por todo lo razonado, se desestima el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante, artº 398.1 de la Lec.

Así mismo y según la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ.1.9. la recurrente perderá el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos transcritos